HR, 18-09-2018, nr. 17/01360 P

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij uitspraak van 14 november 2016 het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 211.396,65 en aan de betrokkene – na aftrek van een bedrag van € 1000,- ter compensatie van de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep – ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van een bedrag van € 210.396,65.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene en mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof het verzoek tot het horen van een aantal getuigen onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen, althans dat deze afwijzing onbegrijpelijk is.

4. De betrokkene is in de hoofdzaak bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 7 maart 2014 veroordeeld wegens het plegen van witwassen een gewoonte maken (in de vorm van het aanwezig hebben, overdragen en omzetten van geldbedragen tot een totaal van € 171.953,-). Bij separate uitspraak van 7 maart 2014 heeft de rechtbank Midden-Nederland aan de betrokkene tevens een betalingsverplichting opgelegd. Namens de betrokkene is vervolgens op 14 maart 2014 hoger beroep tegen deze uitspraak ingesteld.

5. De raadsman van de betrokkene heeft bij tijdig ingediende appelschriftuur van 25 maart 2014 verzocht 22 getuigen te horen. Dit verzoek is in het appelschriftuur als volgt onderbouwd:

“De verdediging wenst in hoger beroep in ieder geval de navolgende personen als getuige te horen:

1. [betrokkene 1]

2. [betrokkene 2]

3. [betrokkene 3]

4. [betrokkene 4]

5. [betrokkene 5]

6. [betrokkene 6]

7. [betrokkene 7]

8. [betrokkene 8]

9. [betrokkene 9]

10. [betrokkene 10]

11. [betrokkene 11]

12. [betrokkene 12]

13. [betrokkene 13]

14. [betrokkene 14]

15. [betrokkene 15]

16. [betrokkene 16]

17. [betrokkene 17]

18. [betrokkene 18]

19. [betrokkene 19]

20. [betrokkene 20]

21. [betrokkene 21]

22. [betrokkene 22]

Door de Rechtbank is overwogen dat cliënt geen verklaring heeft gegeven over de herkomst van het geld die concreet, verifieerbaar en niet op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk is aan te merken. Tevens heeft de Rechtbank geoordeeld dat cliënt zijn stellingen met betrekking tot deze overboekingen op geen enkele wijze heeft onderbouwd en dat er geen aanknopingspunten door cliënt zijn geboden voor de stelling dat de gelden voor anderen zijn overgemaakt. Op basis van het voorgaande heeft de Rechtbank geoordeeld dat de geldbedragen (€ 171.953,--), opgenomen onder de 72 MOT-meldingen, van misdrijf afkomstig waren terwijl cliënt dat wist toen hij deze bedragen heeft verworven, voorhanden gehad overgedragen en omgezet. Om deze reden acht de verdediging het van belang om de verklaring van cliënt te verifiëren en zijn stellingen eventueel te kunnen onderbouwen.

Alle genoemde getuigen zijn personen die direct betrokken zijn als begunstigden bij de transacties die in het vonnis van de Rechtbank als (gewoonte-)witwassen bewezen zijn verklaard. Zij zijn opgenomen in de lijst van 72 transacties in de periode van 28 maart 2003 t/m 6 maart 2008 (zie pv inzake verdachte transacties, nr. 2008061014085329, p. 18 e.v.; zie tevens Totaaloverzicht MOT meldingen [verdachte] , p. 55-56). De verdediging wenst in hoger beroep de hiervoor genoemde getuigen te horen omtrent de oorspronkelijke herkomst van het geld, de redenen voor de verschillende stortingen en wat volgens hen de rol van cliënt was met betrekking tot de gelden die zij ontvingen.

Op basis van het voorgaande acht de verdediging het noodzakelijk en in het belang van de verdediging om voornoemde personen als getuige te doen horen. De verdediging verzoekt derhalve om het Openbaar Ministerie de opdracht te geven om (al dan niet via de bij de transacties vermelde geld-/bankinstellingen) de persoons- en adresgegevens te verstrekken en vervolgens het doen oproepen van deze personen als getuige.”

6. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 17 november 2015 houdt het volgende in:

“De voorzitter deelt mede de korte inhoud van de appelschriftuur van de verdediging waarin is verzocht om het horen van 22 getuigen.

De advocaat-generaal voert het woord, inhoudende, zakelijk weergegeven:

Er wordt om 22 getuigen verzocht, waarvan er twee al eerder gehoord zijn door de rechter-commissaris. Deze getuigen zouden volgens de verdediging kunnen verklaren over de herkomst van het geld dat door de veroordeelde is overgemaakt.

In eerste aanleg heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de veroordeelde van zijn vader en broer geld heeft ontvangen en van Krijco en de Rabobank geld heeft geleend. Als je die bedragen bij elkaar optelt, kom je op het ten laste gelegde bedrag. Het is merkwaardig wat de andere getuigen dan nog over de herkomst van het geld zouden moeten verklaren. Het horen is niet in het belang van de verdediging en het verzoek moet daarom worden afgewezen.

De raadsman voert het woord, inhoudende, zakelijk weergegeven:

Cliënt meent dat het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel niet klopt. Juist in het kader van de hoogte van dat bedrag is het van belang om ieder van de begunstigden over de herkomst van het geld te horen. De advocaat-generaal heeft zojuist aangevoerd dat enkele mensen al zijn gehoord en dat als de bedragen, die cliënt bij zijn vader, broer, Krijco en de Rabobank heeft geleend, bij elkaar worden opgeteld dit uitkomt op het ten laste gelegde bedrag. De verdediging sluit niet uit dat deze verklaringen op onderdelen niet kloppen en wil de getuigen graag nader ondervragen over de vraag waarom zij dat geld hebben gekregen. Cliënt stelt dat daar duidelijkheid over kan komen door deze personen, al zouden het er maar enkelen zijn, te horen. Het is in de aard van het delict gelegen dat er meer duidelijkheid moet komen over de herkomst van het geld. Cliënt heeft geen voordeel genoten, dat moet vast komen te staan.

De veroordeelde verklaart als volgt, inhoudende, zakelijk weergegeven:

Ik ken al die mensen niet. De persoon die ik eerder in mijn verklaring heb genoemd, is degene die mij de naam gaf van de persoon die ik, voor hem, een bedrag moest sturen. Dat was voor zijn verbouwing of zaken. Verder is het zo dat justitie heel veel bedragen bij elkaar heeft geraapt. Daar zitten ook bedragen bij die ik naar mijn broer heb gestuurd, die kan ik gewoon uitleggen. De andere bedragen betroffen zakelijke bedragen, van familie die mij geld gaf. Ik moest het dan bijvoorbeeld voor hen sturen voor zakelijke doeleinden. Ik heb ook bedragen overgemaakt. Ik ben met mijn hele familie naar Curaçao geweest voor een vakantie en daar hebben wij ons geld overgemaakt. Daarvan wordt nu uitgemaakt dat het crimineel geld is. Sinds ik in Nederland ben gekomen en hier leef, weet ik dat mijn vader mij altijd financieel heeft bijgestaan, in moeilijke tijden, dat ik geen werk had of financieel krap zat.

Onze main business is het delven van goud of het kappen van hout. Mijn vader is niet zo geschoold dat hij zijn geld op de bank zet, hij houdt zijn geld gewoon thuis. Mijn broer gaat daar anders mee om. Als ik mijn vader wat geld vraag, vraagt hij hoeveel ik nodig heb en stuurt hij het naar mij, via Western Union of via een vriend of kennis. Heel veel bedragen die zijn overgemaakt, kan ik nader toelichten. De bedragen van de 71 MOT-meldingen heb ik overgemaakt.

De raadsman merkt nog het volgende op, inhoudende, zakelijk weergegeven:

In eerste aanleg is naar voren gebracht dat het praktische problemen geeft om de gegevens van de getuigen te achterhalen. Een melder kan via de zogenoemde artikel 10-bevraging om nadere informatie verzoeken, zoals de verstrekking van adressen. Het is een onderdeel geworden van Financial Intelligence Unit en dat behoort tot de KLPD. Ik meen dat er meer moeite mag worden gedaan om over dat praktische probleem heen te stappen.

De advocaat-generaal merkt in reactie daarop het volgende op, inhoudende, zakelijk weergegeven:

De wet schrijft voor dat de verdediging moet aangeven waar de getuigen zich bevinden. Volgens de raadsman kan dat via het openbaar ministerie en de geëigende instanties, maar dat is niet de manier waarop het gaat. De veroordeelde heeft in eerste instantie verklaard dat hij geld had gekregen van zijn broer en vader en geld had geleend van Krijco en de Rabobank. En hij heeft gezwegen. Nu ineens geeft hij aan dat er allerlei mensen over kunnen verklaren. Dat is een extra reden om de verzoeken af te wijzen.

De raadsman deelt het volgende mede, inhoudende, zakelijk weergegeven:

Dat cliënt zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen mag hem niet worden aangerekend in de ontnemingszaak. Daar moet alle ruimte zijn om de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan te vechten. Met betrekking tot de praktische problemen geldt dat ik weet wat er in de wet staat, maar dat het voor de verdediging niet mogelijk is om de adressen van de getuigen aan te leveren. Die gegevens worden namelijk niet verstrekt aan de verdediging. Ik wil u vragen van de hoofdregel af te wijken.

Het hof trekt zich terug in raadkamer voor beraad. Na beraadslaging deelt de voorzitter als beslissing van het hof het volgende mede, inhoudende, zakelijk weergegeven:

Op de getuigenverzoeken is - gezien de tijdigheid van de appelschriftuur - van toepassing het criterium van het verdedigingsbelang. De Hoge Raad heeft evenwel in zijn arrest van 1 juli 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1496) beslist dat van de verdediging mag worden verwacht dat zij ten aanzien van ieder getuige afzonderlijk motiveert waarom het horen van die getuige van belang is voor enige in de strafzaak te nemen beslissing. Het verzoek moet dus gespecificeerd en onderbouwd zijn.

Mede tegen de achtergrond van de ouderdom van de feiten is het hof van oordeel dat de appelschriftuur niet aan deze vereisten voldoet. Aan de orde komt dan de vraag of op grond van het noodzakelijkheidscriterium de verzoeken tot het horen van de getuigen dienen te worden gehonoreerd. Van de noodzaak tot het horen van de getuigen is het hof niet gebleken, ook niet naar aanleiding van hetgeen de verdediging ter zitting daaromtrent naar voren heeft gebracht. De verzoeken worden dan ook afgewezen.”

7. Kortom, de appelschriftuur van 25 maart 2014 met daarin de opgave van de 22 getuigen is tijdig ingediend. Het verzoek is tijdens de behandeling ter terechtzitting van 17 november 2015 in hoger beroep herhaald. Dit verzoek is op die terechtzitting afgewezen.

8. Het voorgaande brengt mee dat het hof het verzoek van de verdediging op grond van art. 288, eerste lid, onder c, Sv in verbinding met art. 418 Sv en art. 511g Sv slechts kon afwijzen indien redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte daardoor niet in zijn verdediging wordt geschaad (ook wel het verdedigingscriterium genoemd).

9. Voor één getuige – [betrokkene 1] – geldt echter dat deze getuige al door een rechter-commissaris is gehoord, namelijk op 10 december 2012 door de rechter-commissaris in Paramaribo. Dat laatste is van belang voor de toepasselijkheid van art. 418, tweede lid, Sv. Daarin is voor de procedure in hoger beroep bepaald dat in het geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, de oproeping van getuigen (op verzoek van de verdediging) ook kan worden geweigerd indien de getuige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord en het gerechtshof horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt. Die bepaling is ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv van overeenkomstige toepassing op de behandeling van het hoger beroep in de procedure in ontnemingszaken. Mijn ambtgenoot Bleichrodt heeft in zijn conclusie voor HR 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1339 (81 RO), met kracht van argumenten betoogd dat – vanwege het uiteenlopende karakter van het beslissingsschema in de hoofdzaak, onderscheidenlijk de ontnemingszaak – de hoofdzaak en de ontnemingszaak in dit verband niet met elkaar mogen worden vereenzelvigd.1.Indien een getuige in de hoofdzaak ter terechtzitting dan wel bij de rechter-commissaris is gehoord, brengt dat naar zijn inzicht nog niet mee dat voor de werking van art. 418, tweede lid, Sv moet worden aangenomen dat die getuige (ook) in de ontnemingszaak reeds is gehoord. Indien zijn standpunt juist is (de Hoge Raad heeft zich daarover bij mijn weten nog niet uitgelaten) biedt art. 418, tweede lid, Sv geen grondslag om het verzoek tot de oproeping van getuigen voor de behandeling van het hoger beroep in de ontnemingszaak te beoordelen aan de hand van de (strengere) maatstaf van de noodzakelijkheid ingeval de eerste aanleg – van de ontnemingszaak – (zoals in casu) op tegenspraak heeft plaatsgevonden en de getuige uitsluitend in de hoofdzaak hetzij in eerste aanleg ter terechtzitting, hetzij bij de rechter-commissaris reeds is gehoord.

10. In het voorliggende geval zijn de hoofdzaak en de ontnemingszaak in eerste aanleg gelijktijdig op tegenspraak behandeld. De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft ter terechtzitting van 17 mei 2011 blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal in zowel de hoofdzaak als de ontnemingszaak besloten tot een verwijzing van (naar ik begrijp) zowel de hoofdzaak als de ontnemingszaak naar de rechter-commissaris teneinde onder meer [betrokkene 1] te horen. Hoewel het proces-verbaal van dat verhoor d.d. 10 december 2012 door de rechter-commissaris te Paramaribo daarover geen specifieke mededelingen doet, moet in dit geval m.i. worden aangenomen dat de getuige is gehoord in zowel de hoofdzaak als de ontnemingszaak. Indien de Hoge Raad mij in die opvatting volgt geldt ten aanzien van deze getuige op grond van art. 418, tweede lid, Sv (in verbinding met art. 511g Sv) het noodzakelijkheidscriterium.2.

11. Uit het oordeel van het hof (weergegeven onder 6) blijkt dat het hof het verzoek met toepassing van het verdedigingscriterium heeft afgewezen. Bovendien heeft het hof, zoals eveneens blijkt uit het onder 6 weergegeven oordeel, een beoordeling op grond van het noodzakelijkheidscriterium gedaan. Het hof heeft dus hoe dan ook toepassing gegeven aan de juiste maatstaf. Daarover klaagt het middel begrijpelijkerwijze niet.

12. Ten aanzien van het verdedigingsbelang overwoog de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest van 1 juli 2014 het volgende:

(..)

In de rechtspraak en de doctrine wordt aangenomen dat die maatstaf het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter ertoe noopt een verzoek tot oproeping van getuigen te beoordelen vanuit de gezichtshoek van de verdediging en met het oog op het belang van de verdediging bij de inwilliging van het verzoek. Dit brengt mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren.

Enerzijds impliceert deze regeling een terughoudend gebruik door het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter van zijn bevoegdheid tot afwijzing van het verzoek, doch anderzijds veronderstelt zij dat het verzoek door de verdediging naar behoren wordt gemotiveerd. Zo is afwijzing van het verzoek goed denkbaar als het verzoek niet dan wel zo summier is onderbouwd dat de rechter buiten staat is het verzoek te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Van de verdediging mag worden verlangd dat zij ten aanzien van iedere van de door haar opgegeven getuigen motiveert waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 Sv te nemen beslissing. Te denken valt in dit verband aan het opgeven van de redenen voor het doen horen van de zogenoemde getuigen à décharge wier verklaringen kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde, of het doen horen van getuigen à charge die in het vooronderzoek zijn gehoord, teneinde deze personen of hun afgelegde verklaringen op geloofwaardigheid en betrouwbaarheid te toetsen. (..)”.3.

13. Het verzoek tot het oproepen van getuigen dient derhalve toereikend te worden gemotiveerd. Onderbouwd moet worden waarom het oproepen van de getuigen van belang is voor enige in de strafzaak te nemen beslissing. In zijn arresten van 4 juli 2017 oordeelde de Hoge Raad dat de rechtspraak van het EHRM niet noopt tot het stellen van andere, lichtere eisen aan de motivering van een verzoek tot het oproepen van getuigen.4.

14. Ter beoordeling van de motivering van het oordeel van het hof kan het volgende vooropgesteld worden. Alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren.5.Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.6.

15. Hetgeen hierboven is weergegeven en door de Hoge Raad is overwogen in zijn overzichtsarrest van 1 juli 2014 geldt ook in ontnemingszaken.7.Gelet op het karakter van een ontnemingsprocedure, kan van de verdediging voorts worden gevergd dat zij concreet en gemotiveerd aanvoert waarom de getuigen die zij wil horen bewijs zouden kunnen leveren voor het standpunt dat de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel beperkter is geweest dan in de berekening die het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd.8.

16. De raadsman van de betrokkene heeft ter onderbouwing van zijn verzoek in de appelschriftuur aangevoerd dat alle 22 genoemde getuigen personen zijn die direct betrokken zijn als begunstigden bij de transacties die in het vonnis van de rechtbank als gewoontewitwassen bewezen zijn verklaard. Aangevoerd wordt dat deze getuigen gehoord moeten worden omtrent de oorspronkelijke herkomst van het geld, de redenen voor de verschillende stortingen en wat volgens hen de rol van de betrokkene was met betrekking tot de gelden die zij ontvingen. Het verzoek tot het horen van deze 22 getuigen – een relatief groot aantal – is slechts zeer algemeen geformuleerd. Niet wordt toegelicht ten aanzien van welk aspect welke (specifieke) getuige gehoord kan worden. Daarbij merk ik voorts op dat de verdediging – zoals ook blijkt uit hetgeen onder 6 is weergegeven – zich in eerste aanleg op het standpunt heeft gesteld dat de betrokkene van zijn vader en van zijn broer geld heeft ontvangen en tevens geld van Krijco en van de Rabobank heeft geleend.9.Deze bedragen bij elkaar opgeteld behelzen het totaal aan ten laste gelegde transacties. Het had op de weg van de verdediging gelegen nader te motiveren waarom bijvoorbeeld de 22 getuigen dan nog gehoord moesten worden over de herkomst van het geld.

17. In het licht van hetgeen reeds onder 12 tot en met 15 is uiteengezet, het feit dat de motivering van het verzoek tot het horen van de getuigen in de kern niet meer inhoudt dan enkel een verwijzing naar een algemeen onderzoeksthema zonder dit thema voor de verschillende getuigen te expliciteren en te specificeren, alsmede hetgeen eerder door de verdediging is aangevoerd ten aanzien van de herkomst van het ontvangen geld, acht ik de afwijzing van het verzoek de getuigen op te roepen met als reden dat het verzoek niet aan de gestelde vereisten voldoet niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

De begrijpelijkheid van de motivering van de beslissing om het verzoek tot het oproepen van 22 getuigen af te wijzen op grond van de maatstaf van het verdedigingsbelang, impliceert de begrijpelijkheid van de motivering van die beslissing indien – en voor zover nodig – de maatstaf van de noodzakelijkheid zou zijn gehanteerd. Het middel is dan ook tevergeefs voorgesteld.

18. Het tweede middel klaagt over (de motivering van) het oordeel van het hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit het strafbare feit waarvoor hij is veroordeeld, dan wel uit andere strafbare feiten.

19. In het bestreden arrest heeft het hof ten aanzien van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen:

Vordering

De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 250.847,- en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op datzelfde bedrag en dat aan de veroordeelde wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde is bij het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 7 maart 2014 (parketnummer 07-620280-08) ter zake van “van het plegen van witwassen een gewoonte maken” (in de vorm van: het aanwezig hebben, overdragen en omzetten van geldbedragen tot een totaal van € 171.953,-) veroordeeld tot straf.

Uit het strafdossier en uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het gerechtshof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 211.396,65. Het gerechtshof komt als volgt tot deze schatting.

Het openbaar ministerie heeft - op basis van het in het strafdossier opgenomen rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel - het wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde geschat op een bedrag van (afgerond) € 250.847,-. Onderdeel van dit bedrag vormen de posten huurbetalingen ten bedrage van € 24.807,14 en levensonderhoud ten bedrage van € 14.644,-.

Het gerechtshof volgt vrijwel geheel dit rapport in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel en in de bewijsmiddelen waarop die berekening is gebaseerd. Het gerechtshof stelt - in afwijking van dat rapport - echter vast dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de veroordeelde de beide hierboven genoemde posten heeft betaald met geld dat als wederrechtelijk verkregen voordeel is aan te merken. Deze posten dienen daarom in mindering te worden gebracht op het door het openbaar ministerie geschat wederrechtelijk verkregen voordeel.

Dit resulteert in de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de terugbetalingsverplichting van de veroordeelde op een bedrag van € 211.396,65.

Anders dan de verdediging in hoger beroep heeft aangevoerd, levert het in de strafzaak bewezen verklaarde strafbare feit van witwassen wel degelijk wederrechtelijk verkregen voordeel op voor de veroordeelde, gelet op de bewezen verklaarde vorm van dat witwassen: niet alleen het aanwezig hebben, maar ook het overdragen en omzetten van geldbedragen tot een totaal van € 171.953,-.

Anders dan de verdediging in hoger beroep heeft aangevoerd, acht het gerechtshof niet aannemelijk geworden dat de rol van de verdachte in het geheel zich heeft beperkt tot die van “pakezel” en/of tot degene die uitsluitend het geld heeft overgeboekt.

Integendeel, op grond van de omstandigheid dat de overgeboekte geldbedragen telkens werden overgemaakt naar bankrekeningen van de familie van de verdachte ontleent het gerechtshof de concrete aanwijzing dat die geldbedragen daadwerkelijk zijn verkregen door de veroordeelde.

Het verweer van de verdediging, inhoudende dat de kosten van het overboeken aanmerkelijk hoger zijn dan is begroot in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, behoeft geen bespreking door het gerechtshof, nu dit verweer iedere onderbouwing mist.

Het draagkrachtverweer van de verdediging behoeft hier evenmin bespreking, nu de draagkracht van de veroordeelde aan de orde gesteld dient te worden in de fase van executie van de ontneming.

Daarnaast stelt het gerechtshof het volgende vast.

Voor zover sprake is van overschrijding van de redelijke termijn in de fase van de behandeling van de vordering tot ontneming door de rechtbank, stelt het gerechtshof vast dat met die overschrijding reeds rekening is gehouden in de beoordeling van de strafzaak door de rechtbank, nu de rechtbank in het tijdsverloop aanleiding heeft gezien tot de oplegging van een andere strafmodaliteit.

Er is daarnaast sprake van overschrijding van de redelijke termijn in de fase van de afdoening van de zaak in hoger beroep, welke afdoening niet heeft plaatsgevonden binnen twee jaren nadat hoger beroep is ingesteld, maar ruim zes maanden na overschrijding van die termijn van twee jaren. Gelet op deze termijnoverschrijding in hoger beroep zal het hof de op te leggen betalingsverplichting stellen op een bedrag dat € 1000,- lager ligt dan het vastgestelde voordeel.”

20. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene aan de volgende bewijsmiddelen ontleend:

“1. Een schriftelijk stuk, houdende een berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, opgemaakt op 30 december 2008 door [verbalisant 1] , inspecteur van de politie Flevoland, opgenomen in de pagina’s 483 t/m 497 van een dossier van de politie Flevoland met het kenmerk Jaspis, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Ik heb een onderzoek ingesteld naar het wederrechtelijk verkregen voordeel van [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1980.

Er is gekozen voor de onderzoeksperiode van januari 2003 tot 21 mei 2008 omdat het overzicht MOT-meldingen de periode maart 2003 tot en met maart 2008 betreft, van [verdachte] over de jaren 2003 tot en met 2007 geen legale inkomsten bekend zijn geworden en [verdachte] op 21 mei 2008 is aangehouden op Schiphol.

Uit onderzoek is gebleken dat door of op naam van [verdachte] in de periode van november 2003 tot en met 6 maart 2008 voor een totaal bedrag van € 171.953,- aan transacties is verricht die als Melding Ongebruikelijke Transacties zijn opgenomen in het MOT-register.

In het onderzoek is informatie opgevraagd bij de Postbank in verband met bankrekeningen op naam van de verdachte, dan wel waar hij mogelijk de beschikking over heeft of kan hebben.

Op grond van de onderzoeksresultaten kan gesteld worden dat [verdachte] meerdere (grote) uitgaven heeft gedaan, waarvan geen legale herkomst bekend is geworden en dat hij zich daarmee schuldig heeft gemaakt aan witwassen.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel van [verdachte] bestaat uit het verschil tussen contante inkomsten en contante uitgaven, zoals hieronder gerelateerd.

In deze methode worden de totale contante uitgaven afgezet tegen de beschikbare legale contante gelden. Indien de totale contante uitgaven groter zijn dan de beschikbare legale contante gelden is er dus sprake van onbekende contante ontvangsten. Van deze onbekende contante ontvangstenbron kan worden aangenomen dat deze tenminste gelijk zijn aan het verondersteld wederrechtelijk verkregen vermogen.

De kasopstelling ziet er als volgt uit:

Beginsaldo kas

Bij: Legale contante ontvangsten, beschikbaar voor contante uitgaven

Af: Werkelijk gedane contante uitgaven

Af: Eindsaldo kas

Verschil = wederrechtelijk verkregen voordeel.

Uit de beschikbare onderzoeksgegevens is achteraf niet meer te herleiden welk bedrag [verdachte] op 1 januari 2003 contant voorhanden had. Als beginsaldo is daarom een stelpost opgenomen van € 250,-.

Uit onderzoek bij de FIOD te Haarlem bleek dat van de verdachte [verdachte] over de periode 2003 tot en met 2007 geen inkomstengegevens bekend zijn. Voor zover na te gaan heeft [verdachte] in deze periode geen legaal inkomen genoten.

Op grond van de informatie van de FIOD en van hetgeen [verdachte] heeft verklaard, namelijk dat hij geen inkomen en geen uitkering heeft en dat hij niets heeft overgehouden uit zijn poolcentrum, zijn zijn legale contante ontvangsten nihil.

Werkelijke contante uitgaven, zoals daarvan is gebleken uit het financieel onderzoek, zullen hierna worden uitgewerkt.

Uit het onderzoek is gebleken dat door of op naam van [verdachte] in de periode van november 2003 tot en met 6 maart 2008 een groot aantal moneytransfers zijn uitgevoerd voor een totaal bedrag van € 171.953,-.

Uit de beschikbare bankafschriften blijkt niet dat een dergelijk bedrag van de bankrekeningen is opgenomen, zodat de herkomst van de gelden niet bekend is geworden en het totaal bedrag kan worden aangemerkt als een contante uitgave bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen vermogen.

Uit de beschikbare bankafschriften is op te maken dat in de periode van 7 december 2005 tot en met 21 december 2006 in totaal een bedrag van € 3020,- is gestort op de bankrekening van [betrokkene 23] . [betrokkene 23] heeft hierover verklaard dat zij geld kreeg van [verdachte] en van haar vader. De getuige [betrokkene 24] heeft verklaard geen giften aan haar te hebben gedaan.

Op grond hiervan worden de gedane stortingen aangemerkt als uitgaven bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Uit het overzicht van MOT meldingen blijkt dat door [verdachte] in maart 2003 in totaal $ 15.777,- is aangekocht. Uit telefonische navraag bij het hoofdkantoor van het GWK in Amsterdam bleek dat dit op basis van de verkoopkoers een bedrag van € 14.613,50 is.

Uit de beschikbare bankafschriften blijkt niet dat een dergelijk bedrag is opgenomen van de bankrekeningen en tijdens het onderzoek zijn geen Amerikaanse dollars aangetroffen, zodat aangenomen wordt dat de Amerikaanse dollars zijn uitgegeven.

De tegenwaarde kan als een contante uitgave worden aangemerkt bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De koop van een personenauto door [verdachte] , waarvoor hij € 12.824,- heeft betaald bij de aankoop en € 8.500,- heeft ontvangen bij de verkoop ervan, kan worden gezien als een contante uitgave bij koop en een contante ontvangst bij verkoop. Het verschil van € 4.354,- kan worden aangemerkt als een contante uitgave in het kader van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Uit klantenoverzichten van deurwaarderskantoor [A] blijkt dat er op in de periode van 14 december 2006 tot en met 15 november 2007 vijf keer een bedrag, in totaal € 17.706,15, is betaald door of namens [verdachte] .

Uit de beschikbare bankafschriften blijkt niet dat dergelijke bedragen contant van de van de bankrekeningen zijn opgenomen, zodat de herkomst van de gelden niet bekend is geworden en het totaal bedrag kan worden aangemerkt als contante uitgave bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Bij de aanhouding op 21 mei 2008 werd bij [verdachte] geen contant geld in beslag genomen.

Aanvullende overwegingen van het gerechtshof met betrekking tot de schatting –

Het bovenstaande leidt tot de volgende berekening:

Beginsaldo kas = € 250,-

Bij: Legale contante ontvangsten = nihil

Af: Werkelijk gedane contante uitgaven = € 211.646,65

Af: Eindsaldo kas = nihil

Verschil = wederrechtelijk verkregen voordeel = € 211.396,65.”

21. Zoals hierboven aangehaald heeft het hof geoordeeld dat “uit het strafdossier en uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten.” De steller van het middel komt met motiveringsklachten op tegen de grondslag voor de ontnemingsmaatregel. Eerst bespreek ik in dat verband “het bewezen verklaarde handelen”, daarna komen de “andere strafbare feiten” aan de orde.

22. Het strafbare feit dat in de hoofdzaak bewezen is verklaard en ter zake waarvan de betrokkene is veroordeeld betreft het ‘van witwassen een gewoonte maken’, zulks in de vorm van het aanwezig hebben, overdragen en omzetten van omvangrijke sommen geld. De klachten geven aanleiding tot het stellen van de vraag of het hof – toereikend gemotiveerd – heeft kunnen oordelen dat de betrokkene voordeel heeft genoten door middel van of uit de baten van dit gewoontedelict.

23. Dat witwassen financieel voordeel genereert is allerminst een vanzelfsprekend automatisme. De opvatting dat vermogensbestanddelen wanneer zij het voorwerp van het misdrijf ‘witwassen’ zijn, reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vertegenwoordigen, is onjuist.10.Het enkele voorhanden hebben van vermogenscomponenten, zoals geldbedragen, brengt immers geen vermeerdering van het particuliere vermogen teweeg, en realiseert dus op zichzelf geen in geld waardeerbaar voordeel. Het verwerven, overdragen, omzetten of gebruik maken van een voorwerp bewerkstelligt evenmin noodzakelijkerwijze een toename van het vermogen, ongeacht of dat voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. De invloed van het verwerven, overdragen of omzetten van vermogensbestanddelen op de omvang van het particuliere vermogen hangt immers geheel af van de respectieve waarden in het economische verkeer van de voorwerpen die (eventueel) daarbij voor elkaar in de plaats worden gesteld, terwijl het gebruik van voorwerpen doorgaans slechts een waardevermindering teweegbrengt.

24. In de tweede plaats zij aangetekend dat niet onder alle omstandigheden mag worden aangenomen dat degene die het misdrijf van witwassen begaat zulks doet ten behoeve van zichzelf en ten gunste van zijn eigen vermogenspositie. Het hof heeft in casu terecht onder ogen gezien dat witwassen kan worden verricht ten gunste van een ander, zoals het geval is bij geldezels, katvangers, koeriers, bankiers van de onderwereld en andere tussenpersonen. In die gevallen levert het witwassen de dader daarvan niet zonder meer enig voordeel op, en in elk geval niet zonder meer een voordeel waarvan de grootte gelijkstaat aan de waarde van het voorwerp met betrekking tot welke het misdrijf van witwassen wordt begaan.

25. Dit betekent dat de rechter wanneer hij het wederrechtelijk verkregen voordeel baseert op witwassen, dient uiteen te zetten op welke gronden kan worden vastgesteld dat de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van dat delict. Het verkrijgen van voordeel door middel van witwassen kan zich bijvoorbeeld voordoen ingeval met het witwassen transactiewinsten worden geboekt die toevallen aan degene die het witwassen begaat, dan wel ingeval degene die het witwassen uitvoert voor zijn verrichtingen (met provisie) wordt beloond. Niet zelden echter moet worden aangenomen dat het te ontnemen voordeel niet voortvloeit uit het delict witwassen, maar is verkregen door middel van of uit de baten van het aan witwassen voorafgaande gronddelict, te weten het misdrijf waaruit het voorwerp met betrekking tot welke het witwassen is begaan (onmiddellijk of middellijk) afkomstig is.11.Het gaat bij het witwassen immers veelal om het versluieren van de criminele herkomst van reeds eerder verkregen voordeel.

26. In de onderhavige zaak heeft het hof overwogen dat, anders dan de verdediging heeft aangevoerd, het in de hoofdzaak bewezen verklaarde strafbare feit van witwassen wel degelijk wederrechtelijk verkregen voordeel heeft opgeleverd, omdat niet alleen het aanwezig hebben, “maar ook het overdragen en omzetten van geldbedragen tot een totaal van € 171.953,-” bewezen is verklaard.

27. Mijns inziens is dit oordeel niet zonder meer begrijpelijk. In het midden blijft immers op grond waarvan moet worden aangenomen dat de betrokkene ook daadwerkelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het overdragen en omzetten van geldbedragen.12.In zoverre is het middel terecht voorgesteld.

28. In de tweede plaats is de ontnemingsmaatregel gestoeld op de vaststelling dat wederrechtelijk voordeel is verkregen “uit andere strafbare feiten”.

29. Met die overweging heeft het hof niet onmiddellijk inzicht gegeven in de wettelijke grondslag van de ontnemingsmaatregel. Er zijn namelijk in dit verband – mede vanwege een wetswijziging met ingang van 1 juli 2011 – twee wetsbepalingen die het hof bij de woorden ‘andere strafbare feiten’ voor ogen kunnen hebben gestaan.

30. Mogelijk is de ontnemingsmaatregel gegrond op het huidige art. 36e, tweede lid, Sr, jo art. 36e, eerste lid, Sr, waarin is bepaald dat aan degene die wegens een strafbaar feit is veroordeeld het voordeel kan worden ontnomen dat hij heeft verkregen door middel van of uit de baten van (1) het bewezen verklaarde feit, of (2) andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. De bewezenverklaring van (kort gezegd) gewoontewitwassen bestrijkt echter de periode van 28 maart 2003 tot en met 6 maart 2008.13.Het misdrijf waarvoor de betrokkene is veroordeeld is dus begaan vóór 1 juli 2011, zodat het in art. 1, eerste lid, Sr vervatte legaliteitsbeginsel meebrengt dat art. 36e Sr in zijn huidige vorm buiten toepassing dient te blijven.14.,15.Hierover is in cassatie echter geen klacht geformuleerd.

31. Ingeval de betrokkene, zoals in casu, is veroordeeld wegens een misdrijf dat wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, kan aan hem op grond van art. 36e, derde lid (oud), Sr16.de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat ook (dat misdrijf of) andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Mogelijk knoopt ’s hofs oordeel omtrent de grondslag van de ontnemingsmaatregel dus aan bij art. 36e, derde lid (oud), Sr. Echter, tot 1 juli 2011 was slechts ontneming mogelijk op grond van deze bepaling indien was voldaan aan de toepassingsvoorwaarde dat tegen de betrokkene als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek was ingesteld.17.

Daaromtrent heeft het hof niets vastgesteld. Evenwel moet ik hieraan toevoegen, dat over dit (eventuele) verzuim in cassatie ook geen klacht is geformuleerd. Ik kom daarop nog terug.

32. Voor de begroting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof in navolging van de financiële rapportage toepassing gegeven aan een zogeheten ‘eenvoudige kasopstelling’. Bij die schattingsmethode wordt het totaalbedrag van alle contante uitgaven van een subject in een welgekozen periode, met inbegrip van stortingen van chartaal geld op een bankrekening en vermeerderd met het eindsaldo aan contanten, vergeleken met het totaalbedrag aan contant geld dat in diezelfde periode uit legale bron voor hem beschikbaar is gekomen, met inbegrip van bankopnames en vermeerderd met het beginsaldo aan contanten. Van het exces wordt verondersteld dat het de omvang van een onverklaarde bron van chartaal geld over die periode evenaart.

33. Wat betreft deze wijze van berekening van wederrechtelijk voordeel voel ik mij niettemin geroepen aandacht te vragen voor de ratio van de ontnemingsmaatregel, te weten het reparatoire karakter ervan. Met de maatregel wordt uitsluitend rechtsherstel beoogd, en dit door de veroordeelde in de vermogenstoestand te brengen waarin hij zich zou hebben bevonden indien de delicten niet zouden hebben geloond. De maatregel is gericht op de ontneming van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald als uitvloeisel van de strafbare gedraging die ten grondslag ligt aan de schatting van het voordeel.18.De ontneming van een bedrag aan de veroordeelde zonder dat wordt vastgesteld dat dit bedrag in zijn vermogen is gevloeid, verdraagt zich daarom moeizaam met het karakter van de ontnemingsmaatregel.19.

34. Juist om die reden is een algemeen voorbehoud hier op zijn plaats. Aan de – middels een kasopstelling beredeneerde – schatting van het voordeel dat gedurende een bepaalde periode wederrechtelijk is verkregen ligt het uitgangspunt ten grondslag dat de veroordeelde de contante gelden voor zichzelf heeft ontvangen en uitgegeven, en dat die gelden aldus zijn eigen ‘cash flow’ weerspiegelen. Indien en voor zover de veroordeelde van het betreffende vermogensbestanddeel echter géén ‘beneficial owner’ is, zoals het geval is bij geldezels, katvangers, koeriers, bankiers van de onderwereld en andere tussenpersonen, kan de kasopstelling een onjuiste voorstelling van zaken geven. Als bijvoorbeeld een subject op verzoek van én ten gunste van een derde een auto koopt met (illegaal) contant geld dat hij met dat doel van die derde heeft ontvangen, zou deze uitgavenpost de kasopstelling van het subject contamineren (en ten onrechte ontbreken in de kasopstelling van de derde). Gelijke overwegingen gaan op voor een subject dat een bedrag aan contant geld waarvan hij geen economisch eigenaar is stort op een bankrekening waarvan het saldo effectief een derde toekomt.

Zoals gezegd heeft het hof in casu zich van deze niet-zeldzame mogelijkheid rekenschap gegeven.

35. Evenals de methode van vermogensvergelijking betreft de (eenvoudige) kasopstelling een abstracte wijze van voordeelberekening. Aan de voordeelberekening liggen in zo'n geval geen gespecificeerde delicten ten grondslag; die delicten blijven bij een kasopstelling op zichzelf buiten beeld. Indien aannemelijk is dat andere delicten op enigerlei wijze hebben geleid tot de verkrijging van wederrechtelijk voordeel, kan onder de overige voorwaarden van (het huidige) art. 36e, derde lid, Sr met die vaststelling worden volstaan en een voordeelberekening worden toegepast die geen rechtstreekse relatie legt met concrete delicten en waarbij evenmin aan de orde is of die delicten door de betrokkene zelf zijn begaan.20.

36. In de voorliggende zaak heeft het hof echter onduidelijkheid laten bestaan over de grondslag van het voordeel waarvan de kasopstelling getuigt. Ten dele is dat, zoals reeds besproken, het bewezen verklaarde delict. De door het hof in de kasopstelling opgenomen uitgaven hebben immers betrekking op geldbedragen die onderdeel uitmaken van het bewezen verklaarde witwassen. Voor een ander deel zijn dat ‘andere feiten’, waaromtrent het hof in het midden heeft gelaten of de wettelijke grondslag voor de ontneming van het daardoor verkregen voordeel is verankerd in het vigerende art. 36e, tweede lid, Sr, dan wel in het vervallen art. 36e, derde lid, Sr.

37. In het eerste geval, waarin wordt aangenomen (dat het hof heeft geoordeeld) dat het voordeel voortkomt uit het bewezen verklaarde feit én uit ‘andere feiten’ als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr, moet het bedrag dat aan de hand van die kasopstelling is vastgesteld “in voldoende mate kunnen worden gerelateerd” aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in die (thans geldende) bepaling, aldus de Hoge Raad.21.De rechter mag dus niet in het midden laten of het voordeel uitsluitend is verkregen door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde (gewoonte)witwassen, dan wel of en in hoeverre aan dat voordeel ook (eventueel andere bewezen verklaarde feiten dan wel) andere strafbare feiten ten grondslag liggen. Voor de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uit andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr is bovendien vereist dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan.

38. Het hof heeft over het een en ander echter niets vastgesteld. Dat er sprake is van andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr en, zo ja, dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat deze andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan, kan ik evenmin uit de gebezigde bewijsmiddelen afleiden. Ervan uitgaande dat het hof art. 36e, tweede lid, Sr voor ogen stond, is zijn oordeel hieromtrent dan ook niet zonder meer begrijpelijk.22.Hierover wordt in het middel terecht geklaagd.

39. In het tweede geval, waarin wordt aangenomen (dat het hof heeft geoordeeld) dat het voordeel voortkomt uit het bewezen verklaarde misdrijf én uit ‘andere feiten’ als bedoeld in art. 36e, derde lid (oud), Sr, is vereist dat aannemelijk is dat ook dat misdrijf of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Zoals gezegd dient bovendien tegen de betrokkene als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek te zijn ingesteld.

40. De overwegingen van het hof brengen niet tot uitdrukking dat aan de in die bepaling gestelde toepassingsvoorwaarden is voldaan, in het bijzonder niet aan het vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld. Zoals gezegd echter, is over dat verzuim in cassatie geen klacht geformuleerd. Ofschoon daarvoor in cassatie (vanwege het ontbreken van een klacht dienaangaande) wellicht enige ruimte is, voert het m.i. thans te ver om over de band van art. 36e, derde lid (oud), Sr de uiteenlopende gebreken in de motivering van de voordeelsontneming voor gedekt te houden.

41. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.

42. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

43. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG