HR, 29-05-2018, nr. 16/05106 P

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 12 augustus 2016 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 25.379,20 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot hoofdelijke betaling van dat bedrag aan de staat.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 16/05105. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.A. Krikke, advocaat te Bussum, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel behelst de klacht dat de betrokkene in de hoofdzaak had moeten worden vrijgesproken. In de toelichting heeft de steller van het middel betoogd dat het Openbaar Ministerie daardoor niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard in de ontnemingsvordering.

5. Het middel voldoet niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel worden gesteld. Het is vaste rechtspraak dat een cassatiemiddel een stellige en duidelijke klacht betreft over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift.1.Dit betekent onder meer dat het middel betrekking moet hebben op de uitspraak waartegen cassatie is aangetekend. In een ontnemingszaak kan derhalve niet worden aangevoerd dat eventuele gebreken in de hoofdzaak noodzakelijkerwijs moeten leiden tot cassatie in de ontnemingszaak.2.Het middel ziet er bovendien aan voorbij dat ingevolge het vierde lid van art. 557 Sv een uitspraak op een vordering van het openbaar ministerie, als bedoeld in art. 36e Sr, eerst kan worden tenuitvoergelegd nadat en voor zover de veroordeling, als bedoeld in art. 36e, eerste lid, Sr, in kracht van gewijsde is gegaan, terwijl ingevolge art. 511i Sv een uitspraak op een vordering van het openbaar ministerie als bedoeld in art. 36e Sr van rechtswege vervalt doordat en voor zover de uitspraak als gevolg waarvan de veroordeling van de verdachte, als bedoeld in art. 36e, eerste lid, Sr, achterwege blijft, in kracht van gewijsde gaat.3.Opmerking verdient bovendien dat de rechter in voorkomende gevallen op grond van art. 577b, tweede lid, Sv, het te betalen bedrag kan verminderen of kwijtschelden.4.

6. Het eerste middel faalt.

7. Het tweede middel klaagt dat het hof onvoldoende dan wel onjuist heeft gemotiveerd waarom de betrokkene hoofdelijk aansprakelijk is voor het gehele vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel.

8. De bestreden uitspraak van het hof houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 12 augustus 2016 (parketnummer 21-006251-14) terzake van het gezamenlijk met haar echtgenoot aanwezig hebben van hennepplanten, in de periode van 21 juni 2013 tot en met 8 juli 2013, veroordeeld tot straf.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten.

(…)

Hoofdelijkheid en de verplichting tot betaling aan de Staat

Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat veroordeelde en haar (toenmalige) echtgenoot, [betrokkene 1], de hennepkwekerij opzettelijk samen aanwezig hebben gehad en dat die kwekerij door [betrokkene 1] werd onderhouden. Het hof kan zich in de kern vinden in de overweging van de rechtbank dat hoofdelijke verdeling een redelijke beslissing is. Immers, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, zouden de inkomsten uit de kwekerij gebruikt worden om de gezamenlijke schulden af te lossen, dan wel een bepaalde gezamenlijke levenstandaard hoog te houden en waren [betrokkene 1] en [betrokkene] destijds in gemeenschap van goederen getrouwd. Het hof gaat er derhalve, met de rechtbank en de advocaat-generaal, van uit dat het wederrechtelijk verkregen voordeel door beiden is genoten.”

9. In een vijftal arresten van 7 april 2015 heeft de Hoge Raad overwegingen gewijd aan de zogenaamde hoofdelijke aansprakelijkheid in verband met de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.5.De Hoge Raad overwoog:

“2.4.6. Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de ‘schuldenaar’ dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend.

2.4.7. Indien door twee of meer personen een strafbaar feit is gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, kan daaraan echter niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat het verkregen voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ moet worden aangemerkt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn.

2.4.8. Hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van art. 36e, zevende lid, Sr zal zich naar verwachting slechts in een beperkt aantal gevallen voordoen. In de situatie dat twee of meer daders van een strafbaar feit daarvan hebben geprofiteerd, maar aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet een indicatie valt te ontlenen voor de verdeling van de opbrengst, ligt pondspondsgewijze toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel meer voor de hand. Indien het dossier en het verhandelde ter terechtzitting zodanige duidelijke aanwijzingen bevatten dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat twee of meer, bekende of onbekende, daders gezamenlijk de beschikking hebben of gedurende zekere tijd de beschikking hebben gehad over de gehele opbrengst van het strafbare feit en de betrokkene als een van die daders geen, dat vermoeden ontzenuwende, gegevens daaromtrent verschaft – op welke situatie de wetgever bij invoering van het huidige art. 36e, zevende lid, Sr in het bijzonder oog had – kan de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel voor het geheel aan de betrokkene toerekenen. In zo een geval mag worden aangenomen dat het opleggen van de ontnemingsmaatregel voor het gemeenschappelijke geheel van het verkregen voordeel het met de ontnemingsmaatregel beoogde reparatoire karakter heeft.”

10. Het hof heeft vastgesteld dat de opbrengsten van de kwekerij gebruikt werden om de gezamenlijke schulden af te lossen, dan wel een bepaalde levensstandaard hoog te houden, alsmede dat de betrokkenen destijds in gemeenschap van goederen waren getrouwd. Daarmee heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat er een gerechtvaardigd vermoeden is dat de betrokkenen gezamenlijk de beschikking hebben gehad of gedurende zekere tijd de beschikking hebben gehad over de gehele opbrengst uit het strafbare feit en dat de betrokkene als een van de daders geen, dat vermoeden ontzenuwende, gegevens daaromtrent heeft verschaft. ’s Hofs oordeel dat onder die omstandigheden het wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel voor het geheel aan de betrokkene kan worden toegerekend, acht ik dan ook niet onbegrijpelijk.

11. Het tweede middel faalt.

12. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort

13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG