HR, 04-07-2017, nr. 15/04813 P

HR, 04-07-2017, nr. 15/04813 P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 04‑07‑2017

Inhoudsindicatie

Profijtontneming, medeplegen van invoer van verdovende middelen en witwassen. Methode van eenvoudige kasopstelling. HR verwijst naar ECLI:NL:HR:2017:414 m.b.t. de kasopstelling en art. 36e.2 en 3 Sr. Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de uitkomst van de gebezigde kasopstelling het door betrokkene daadwerkelijk w.v.v. representeert dat ex art. 36e.2 Sr kan worden ontnomen. Dat oordeel is ontoereikend gemotiveerd, nu het Hof in het midden heeft gelaten of dat bedrag is gerelateerd aan (uitsluitend) het bewezenverklaarde witwassen dan wel (mede) de bewezenverklaarde overtreding van de Opiumwet en/of andere strafbare feiten a.b.i. art. 36e.2 Sr en/of soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd a.b.i. art. 36e.2 (oud) Sr. V.zv. Hof tot uitdrukking zou hebben willen brengen dat het bedrag dat betrokkene meer heeft uitgegeven dan zijn legale inkomsten in de desbetreffende periode hebben bedragen, is verkregen d.m.v. of uit de baten van het bewezenverklaarde witwassen, zou dat oordeel kennelijk zijn gebaseerd op de opvatting dat dit bedrag, nu het voorwerp van witwassen was, reeds daardoor w.v.v. vormde. Die opvatting is niet juist (vgl. ECLI:NL:HR:2013:BY5217).

Partij(en)

4 juli 2017

Strafkamer

nr. S 15/04813 P

CeH/JHO

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 2 oktober 2015, nummer 23/003745-13, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft H. Bakker, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel

2.1.

Het middel klaagt dat de schatting door het Hof van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel onjuist is, althans onvoldoende met redenen is omkleed.

2.2.1.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd voor zover daarbij het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat op € 56.057,85 en heeft de betrokkene de verplichting opgelegd een bedrag van € 55.000 aan de Staat te betalen.

2.2.2.

De door het Hof bevestigde uitspraak van de Rechtbank houdt - voor zover voor de beoordeling in cassatie van belang - met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in:

"Bij vonnis van deze rechtbank van 13 mei 2011 is veroordeelde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarbij is bewezenverklaard dat:

Feit 1 (Zaaksdossier B1)

Primair

hij op 12 september 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet, een onbekend gebleven hoeveelheid verdovende middelen als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I;

Feit 2 (Zaaksdossier B13)

hij in de periode van 1 januari 2007 tot en met 20 april 2010, te Amsterdam althans in Nederland, enig geldbedrag voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist, dat dit geldbedrag - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.

Op grond van deze veroordeling kan aan veroordeelde de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, verkregen door middel van of uit de baten van de ingevolge dat vonnis bewezenverklaarde strafbare feiten.

(...)

De rechtbank is van oordeel dat op grond van het (...) straf- en ontnemingsdossier aannemelijk is geworden dat veroordeelde door middel van of uit de baten van het feit waarvoor hij bij voornoemd vonnis is veroordeeld, wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. De rechtbank sluit bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan bij de (...) ontnemingsrapportage en de daarin genoemde bewijsmiddelen die daar als bijlagen zijn bijgevoegd en voor zover deze niet daaruit volgen, uit het vonnis van de rechtbank d.d. 13 mei 2011.

Het wederrechtelijk genoten voordeel, ten bedrage van € 56.057,85, is het resultaat, zo volgt uit het ontnemingsrapport, van een eenvoudige kasopstelling waarin alle vastgestelde legale ontvangsten en alle vastgestelde uitgaven zijn verwerkt. Uit de kasopstelling volgt dat veroordeelde in de periode van 1 januari 2007 tot en met 20 april 2010 een bedrag van € 57.571,65 (later bijgesteld naar € 56.057,85) méér heeft uitgegeven dan zijn legale inkomsten in de betreffende periode hebben bedragen."

2.3.

Het Hof is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van een berekeningswijze die pleegt te worden aangeduid als eenvoudige kasopstelling. Deze berekeningswijze komt niet alleen in aanmerking bij toepassing van het derde lid van art. 36e Sr, maar kan ook worden gehanteerd bij toepassing van het tweede lid van art. 36e Sr, indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr of, voor zover deze zijn begaan voor 1 juli 2011, soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr. (Vgl. HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414, NJ 2017/151.)

2.4.

Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de uitkomst van de gebezigde kasopstelling het door de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel representeert dat op grond van art. 36e, tweede lid, Sr kan worden ontnomen. Dat oordeel is evenwel ontoereikend gemotiveerd. Het Hof heeft immers in het midden gelaten of dat bedrag is gerelateerd aan (uitsluitend) het bewezenverklaarde witwassen dan wel (mede) de bewezenverklaarde overtreding van de Opiumwet en/of andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr en/of, voor zover deze zijn begaan voor 1 juli 2011, soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr.

2.5.

Voor zover het Hof tot uitdrukking zou hebben willen brengen dat het bedrag van € 56.057,85, zijnde het bedrag dat de betrokkene in de periode van 1 januari 2007 tot en met 20 april 2010 meer heeft uitgegeven dan zijn legale inkomsten in de desbetreffende periode hebben bedragen, is verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde witwassen, zou dat oordeel kennelijk zijn gebaseerd op de opvatting dat genoemd bedrag, nu dit voorwerp van witwassen was, reeds daardoor wederrechtelijk voordeel vormde. Die opvatting is echter niet juist (vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217, NJ 2013/293).

2.6.

Het middel slaagt.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juli 2017.

Conclusie 23‑05‑2017

Inhoudsindicatie

Profijtontneming, medeplegen van invoer van verdovende middelen en witwassen. Methode van eenvoudige kasopstelling. HR verwijst naar ECLI:NL:HR:2017:414 m.b.t. de kasopstelling en art. 36e.2 en 3 Sr. Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de uitkomst van de gebezigde kasopstelling het door betrokkene daadwerkelijk w.v.v. representeert dat ex art. 36e.2 Sr kan worden ontnomen. Dat oordeel is ontoereikend gemotiveerd, nu het Hof in het midden heeft gelaten of dat bedrag is gerelateerd aan (uitsluitend) het bewezenverklaarde witwassen dan wel (mede) de bewezenverklaarde overtreding van de Opiumwet en/of andere strafbare feiten a.b.i. art. 36e.2 Sr en/of soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd a.b.i. art. 36e.2 (oud) Sr. V.zv. Hof tot uitdrukking zou hebben willen brengen dat het bedrag dat betrokkene meer heeft uitgegeven dan zijn legale inkomsten in de desbetreffende periode hebben bedragen, is verkregen d.m.v. of uit de baten van het bewezenverklaarde witwassen, zou dat oordeel kennelijk zijn gebaseerd op de opvatting dat dit bedrag, nu het voorwerp van witwassen was, reeds daardoor w.v.v. vormde. Die opvatting is niet juist (vgl. ECLI:NL:HR:2013:BY5217).

Nr. 15/04813 P

Zitting: 23 mei 2017

Mr. E.J. Hofstee

Conclusie inzake:

[betrokkene]

Bij arrest van 2 oktober 2015 heeft het Gerechtshof Amsterdam met overneming van gronden de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 6 augustus 2013 bevestigd waarbij het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld op € 56.057,85. Het hof heeft dit bedrag vanwege een overschrijding van de redelijke termijn gematigd en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 55.000,00.

Namens de betrokkene heeft mr. H. Bakker, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.

Het middel komt op tegen het oordeel van het hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen tot het bedrag van € 56.057,85 door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde feiten.

Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang houdt het door het hof bevestigde “Promisvonnis ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht” van de rechtbank in:

“6. De gronden voor de schatting van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen

voordeel

6.1 Veroordeling

Bij vonnis van deze rechtbank van 13 mei 2011 is veroordeelde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarbij is bewezenverklaard dat:

Feit 1 (Zaaksdossier B1)

Primair

hij op 12 september 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en invereniging met een ander, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeftgebracht, al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet, een onbekendgebleven hoeveelheid verdovende middelen als bedoeld in de bij die wet behorende lijst 1;

Feit 2 (Zaaksdossier B13)

hij in de periode van 1 januari 2007 tot en met 20 april 2010, te Amsterdam althans inNederland, enig geldbedrag voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist, dat dit geldbedrag- onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.

Op grond van deze veroordeling kan aan veroordeelde de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, verkregen door middel van of uit de baten van de ingevolge dat vonnis bewezenverklaarde strafbare feiten.”

En:

“6.3. De beoordeling

(…)

De beoordeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De rechtbank is van oordeel dat op grond van het onder vermeld parketnummer aangelegd straf- en ontnemingsdossier aannemelijk is geworden dat veroordeelde door middel van of uit de baten van het feit waarvoor hij bij voornoemd vonnis is veroordeeld, wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. De rechtbank sluit bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan bij de voornoemde ontnemingsrapportage en de daarin genoemde bewijsmiddelen die daar als bijlagen zijn bijgevoegd en voor zover deze niet daaruit volgen, uit het vonnis van de rechtbank d.d. 13 mei 2011.

Het wederrechtelijk genoten voordeel, ten bedrage van € 56.057,85, is het resultaat, zo volgt uit het ontnemingsrapport, van een eenvoudige kasopstelling waarin alle vastgestelde legale ontvangsten en alle vastgestelde uitgaven zijn verwerkt. Uit de kasopstelling volgt dat veroordeelde in de periode van 1 januari 2007 tot en met 20 april 2010 een bedrag van € 57.571,65 (later bijgesteld naar € 56.057,85) méér heeft uitgegeven dan zijn legale inkomsten in de betreffende periode hebben bedragen.”

5. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat uit inmiddels bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat geldbedragen die het voorwerp zijn van het bewezenverklaarde witwassen, niet reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormen.1.Die bewering is op zichzelf juist, in die zin dat het voordeel dat wederrechtelijk zou zijn verkregen niet zonder meer gelijkgesteld mag worden aan het witgewassen geldbedrag dat de betrokkene slechts voorhanden heeft (gehad).2.

6. De vraag is nu of het hof die rechtspraak in de onderhavige zaak heeft miskend. Op het eerste gezicht lijkt dat niet het geval te zijn. Zo wordt onder het hiervoor weergegeven hoofd “6. De gronden voor de schatting van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel” niet alleen het witwasfeit genoemd, maar ook het op 12 september 2009 binnen het Nederlands grondgebied brengen van een onbekend gebleven hoeveelheid verdovende middelen, en voorts in meervoud gesproken over voordeel dat door middel van of uit de baten van de ingevolge het strafvonnis bewezenverklaarde strafbare feiten (meervoud) is verkregen. Ook heeft het hof nergens expliciet gezegd dat enkel het bewezenverklaarde witwassen tot het door de betrokkene verkrijgen van voordeel heeft geleid.

7. Daar staat evenwel het volgende tegenover. Onder 6.3 luidt de overweging in het sub-kopje “De beoordeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel” dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit het feit (enkelvoud) waarvoor hij is veroordeeld. Verder is het voordeel berekend en ontnomen over de periode van 1 januari 2007 tot en met 20 april 2010. Deze periode komt exact overeen met de bewezenverklaarde witwasperiode. Alleen daaruit kan al worden afgeleid dat het berekende bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel niet (alleen) aan de invoer van verdovende middelen op 12 september 2009 is gerelateerd, maar (grotendeels) aan het delict van witwassen. Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat door het hof (in navolging van de rechtbank) nergens wordt gerept van “andere strafbare feiten” als bedoeld in het tweede dan wel het derde lid van art. 36e Sr.3.

8. Daarbij komt dat aan de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in onderdeel 6.3 de ontnemingsrapportage en de daarin gehanteerde methode van eenvoudige kasopstelling ten grondslag zijn gelegd.4.Blijkens deze rapportage heeft het financiële onderzoek zich uitgestrekt over het tijdvak van 1 januari 2007 tot en met 20 april 2010 en is, aan de hand van financiële bescheiden, het contante/girale (kas)verkeer nader geanalyseerd en daarbij een verschil tussen legale inkomsten en feitelijke contante uitgaven vastgesteld ten bedrage van € 57.171,65. In de rubriek “feitelijke contante uitgaven” zijn twee kasstortingen (€ 78.800,00 onderscheidenlijk € 73.360,00), moneytransfers (€ 3.000,00) en diverse facturen uit de woning (€ 16.237,65) ondergebracht. Dat verschil (tekort) betekent dat de betrokkene in de genoemde periode tenminste het vastgestelde bedrag meer heeft uitgegeven dan mogelijk is van het getraceerde legale inkomsten, met dien verstande dat per abuis geen rekening is gehouden met de girale betaling van € 1.513,80 ten behoeve van twee vliegtickets, welke betaling het hof in navolging van de rechtbank in mindering heeft gebracht op het bedrag van € 57.171,65, zodat het wederrechtelijk door de betrokkene verkregen voordeel uiteindelijk is geschat op € 56.057,85.

9. Op grond van het voorgaande meen ik dat het hof kennelijk als zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat (ook) het witwassen in de bewezenverklaarde pleegperiode heeft geleid tot het door de betrokkene wederrechtelijk verkrijgen van vermogen tot het bedrag van € 56.057,85. Dat oordeel heeft het hof kennelijk gebaseerd op de opvatting dat onder meer de contante kasstortingen, nu zij voorwerp van het bewezenverklaarde witwassen waren, reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormden. Die opvatting is echter niet juist.5.

10. Mitsdien is het kennelijke oordeel van het hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen tot het bedrag van € 56.057, 85 (mede) door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde witwassen, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk en klaagt het middel daarover terecht.

11. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.