HR, 26-05-2015, nr. 13/06354

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij uitspraak van 11 december 2013 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 107.000,- aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Deze ontnemingszaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene (nr. 13/06358), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel behelst de klacht dat het hof bij de afwijzing van het verzoek van de raadsman van de betrokkene de aangeefster als getuige te horen een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, althans dat de afwijzing van het verzoek onvoldoende met redenen is omkleed, waarbij inbreuk is gemaakt op het recht van de betrokkene op een eerlijk proces.

5. Voor een goed begrip van de zaak is het volgende van belang. De betrokkene is in de strafzaak in eerste aanleg en in hoger beroep veroordeeld wegens (onder meer) ‘mensenhandel, meermalen gepleegd’. De aangeefster was [betrokkene 1]. De bewezenverklaring hield in hoger beroep onder meer in dat de verdachte [betrokkene 1] opdracht heeft gegeven te werken als prostituee en in elk geval een zeer groot deel van haar verdiensten aan de verdachte te laten afgeven. In de strafzaak is [betrokkene 1] twee maal ten overstaan van de rechter-commissaris gehoord, te weten op 14 december 2011 en op 24 mei 2012. Bij beide verhoren was een advocaat van de betrokkene aanwezig.

6. De ontnemingsvordering ziet op het voordeel dat de betrokkene heeft getrokken uit de bewezen verklaarde uitbuiting van [betrokkene 1]. Bij de stukken van het geding bevindt zich een ontnemingsrapportage van 21 juni 2012, die blijkens een stempel op 22 juni 2012 ten parkette is ingekomen. Dat betekent dat de ontnemingsrapportage nog niet beschikbaar was op de momenten waarop de aangeefster ten overstaan van de rechter-commissaris is gehoord. De Rechtbank Utrecht heeft de betrokkene bij uitspraak van 21 december 2012 veroordeeld tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 140.792,- ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Tegen deze uitspraak heeft de betrokkene hoger beroep ingesteld. In de tijdig ingediende appelschriftuur heeft de raadsman van de betrokkene in zowel de hoofdzaak als in de onderhavige ontnemingsprocedure onderzoekswensen naar voren gebracht. Onder de aanhef ‘De ontneming’ is verzocht de aangeefster [betrokkene 1] te horen. Dit verzoek is als volgt toegelicht:

“Appellant kan zich niet vinden in de berekening op grond waarvan de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft vastgesteld. Ook aangeefster zelf heeft verklaard dat zij niet alle opbrengsten uit haar werk aan cliënt heeft afgedragen. De verdediging wenst daarom nadrukkelijk aangeefster hieromtrent nader te ondervragen”.

7. Ter terechtzitting van 15 mei 2013 heeft de raadsman zijn verzoek tot het horen van de aangeefster gehandhaafd. Hij lichtte dit verzoek als volgt toe:

“Ik verzoek om aangeefster [betrokkene 1] te horen over welk geld zij aan de verdachte heeft afgedragen. Primair verzoek ik om haar door de raadsheer-commissaris te laten horen, maar het liefst zou ik haar ter terechtzitting horen. Mr Van der Biezen gaf op dat de verdediging aangeefster alleen wenst te horen over de afdracht van het geld, maar ik wil haar ook bevragen over de wisselwerking tussen de door haar in België en in Nederland afgelegde verklaringen. Het hof kan zich dan ook een oordeel vormen over aangeefster [betrokkene 1]. Het horen van aangeefster is van belang omdat de rechtbank de door aangeefster in Nederland afgelegde verklaringen voor het bewijs heeft gebezigd. Aangeefster heeft op 24 september 2008 verklaard "[betrokkene] wil eigenlijk dat ik best zou stoppen met dit werk. Hij voelt er zich niet goed bij.(..) Ik ben niet bang om [betrokkene] te kwetsen, ik zeg tenslotte wat ik denk. Zo ben ik altijd al geweest. " Die verklaring roept, gelet op de in Nederlands afgelegde verklaringen, vragen op. [betrokkene 1] heeft in Nederland (tegenover de rechter-commissaris op 24 mei 2012) over haar Belgische verklaringen gezegd: "Ik weet nog dat ik er puberaal tegenin ben gegaan. Ik zette me gelijk af tegen alle vragen. U vraagt mij of ik tegen [betrokkene 2] de waarheid heb verteld. Nee. Ik wilde [betrokkene] en mezelf beschermen en daarom heb ik een soort van ruzie gemaakt en het ontkend. Ik weet wel dat ik op een boze manier reageerde naar [betrokkene 2]." [betrokkene 2] heeft tegenover de rechter-commissaris op vragen van mr Quint verklaard dat sprake was van een normaal, kalm gesprek. Hier wringt iets. De verdediging zou [betrokkene 1] over voorgaande willen bevragen ter terechtzitting of tegenover de raadsheer-commissaris en het openbaar ministerie zou daarin mee moeten gaan. Het openbaar ministerie heeft bij requisitoir medegedeeld: "Voor de verkrachtingszaak van vandaag geldt dat de verklaringen van [betrokkene 1] niet altijd eenvoudig te toetsen waren. Wat in ieder geval opviel was dat [betrokkene 1] niet op alle punten even consistent, geloofwaardig, overeenkomstig de werkelijkheid heeft verklaard." Dit is in de mensenhandelzaak niet anders. Ik meen dat het arrest van de Hoge Raad (NJ 1994, 427) a contrario zou moeten gelden. Uit dat arrest volgt dat, als een getuige belastend heeft verklaard, er weinig steunbewijs is en de getuige op de belastende verklaring terugkomt, dan moet de getuige ter terechtzitting worden gehoord. In dit geval moet het omgekeerde ook gelden. [betrokkene 1] is een aantal keer gehoord en heeft belangrijke verklaringen afgelegd. Zij verklaarde eerst ontlastend en later belastend en zou om die reden ook opnieuw tegenover een rechter moeten worden gehoord.(…)”

8. De advocaat-generaal bij het hof heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek tot het horen van de aangeefster dient te worden afgewezen. Zij is al meermalen gehoord en de verdediging had een bijzondere motivering moeten geven om de aangeefster opnieuw te horen. De vragen zijn beantwoord en niet aannemelijk is gemaakt dat zij ineens een ander standpunt zal innemen, aldus de advocaat-generaal.

9. Het hof heeft het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige bij tussenuitspraak van 29 mei 2013 afgewezen. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:

“Het verzoek tot het horen van aangeefster [betrokkene 1]

Het hof stelt vast dat aangeefster in de hoofdzaak als getuige bij de rechter-commissaris is gehoord, namelijk op 24 mei 2012. Nu de ontnemingszaak en de hoofdzaak één geheel vormen, is het hof van oordeel dat het verzoek beoordeeld dient te worden aan de hand van het noodzaakcriterium. Ten aanzien van dat criterium dienen verschillende belangen in acht te worden genomen namelijk het verdedigingsbelang, het belang van een voortvarende afhandeling en het belang van de getuige (die er belang bij heeft om niet steeds opnieuw ondervraagd te worden). Ten aanzien van het verdedigingsbelang geldt enerzijds weliswaar dat de ontnemingsrapportage pas na het verhoor van aangeefster bij de rechter-commissaris bekend is geworden, maar anderzijds dat de tenlastelegging onder meer ziet op financiële uitbuiting De onderdelen die voor het bewijs van financiële uitbuiting relevant zijn, kunnen dat ook zijn voor de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Uit de verklaring van aangeefster bij de rechter-commissaris volgt verder dat zij inderdaad ook op financiële aspecten is ondervraagd. Haar verklaringen maken tevens deel uit van het ontnemingsdossier. Tenslotte is door de verdediging niet aangevoerd dat het bij het onderzoek naar de omvang het wederrechtelijk verkregen voordeel andere omstandigheden relevant zijn gebleken dan die spelen in de hoofdzaak. Het hof is verder van oordeel dat veel gewicht moet worden toegekend aan het belang van de getuige, nu het gaat om een getuige die aangifte heeft gedaan van mensenhandel en ten aanzien van een dergelijke getuige de overheid zich dient in te spannen dat zij niet bij herhaling aan een ondervraging wordt onderworpen. Gelet op het bovenstaande acht het hof het niet noodzakelijk dat [betrokkene 1] wordt gehoord. Het hof wijst het verzoek af.”

10. De zaak is in hoger beroep inhoudelijk behandeld ter terechtzitting van 27 november 2013, gelijktijdig maar niet gevoegd met de hoofdzaak. Uit het proces-verbaal van die terechtzitting volgt dat de verdediging het verzoek tot het horen van de aangeefster als getuige aldaar niet heeft herhaald, terwijl evenmin bezwaren zijn aangevoerd tegen de (motivering) van de afwijzing van het verzoek in de tussenuitspraak.

11. De eerste vraag die rijst is of het hof bij de beoordeling van het getuigenverzoek de juiste maatstaf heeft toegepast. Volgens de steller van het middel heeft het hof de hoofdzaak en de ontnemingsprocedure in dit opzicht ten onrechte als “één geheel” aangemerkt. Nu de getuige in de ontnemingsprocedure noch bij de rechter-commissaris noch tijdens de berechting op tegenspraak is gehoord, getuigt de opvatting van het hof van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de steller van het middel.

12. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden voorop gesteld. Ingevolge het bepaalde in art. 511g, tweede lid, Sv zijn op de behandeling van een vordering als de onderhavige in hoger beroep de bepalingen van Titel II van het derde Boek van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing. Ingevolge art. 415, eerste lid, Sv zijn — voor zover te dezen van belang — de bepalingen zoals deze gelden voor de behandeling door de rechtbank ter terechtzitting met betrekking tot het recht getuigen en deskundigen te doen dagvaarden of oproepen en ter terechtzitting te doen horen, van overeenkomstige toepassing verklaard.1.In een geval waarin in de appelschriftuur als bedoeld in art. 410, eerste lid, Sv een opgave van getuigen wordt gedaan, dient de rechter, gelet op art. 418, eerste lid, Sv, in verbinding met art. 511g, tweede lid, Sv, de in art. 288, eerste lid, Sv voorziene maatstaf te hanteren. Dat betekent dat het hof onder ogen moet zien of redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het afzien van de oproeping van de verzochte getuige de betrokkene niet in zijn verdediging wordt geschaad.2.Art. 418, tweede lid, Sv, in verbinding met art. 511g, tweede lid, Sv, bevat op deze regel een uitzondering in geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden en indien de getuige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord. In dat geval kan oproeping worden geweigerd indien het hof het horen van de getuige ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt.

13. Het hof heeft vastgesteld dat [betrokkene 1] in de hoofdzaak is gehoord. Het hof heeft het tijdig bij appelschriftuur gedane en ter terechtzitting herhaalde verzoek beoordeeld aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium, omdat (kort gezegd) de hoofdzaak en de ontnemingszaak in dit opzicht als “één geheel” moeten worden aangemerkt. Daarbij heeft het hof de verbondenheid tussen de hoofdzaak en de ontnemingsprocedure benadrukt. De steller van het middel legt daarentegen het accent op het afgescheiden karakter van de ontnemingsprocedure.

14. Voor beide benaderingen zijn argumenten aan te voeren. De ontnemingsprocedure is niet een van de hoofdzaak geheel los staande procedure. Deze is wel gezien als een voortzetting van de vervolging in de hoofdzaak en daarmee als een sequeel daarvan.3.Daar staat tegenover dat de wetgever heeft gekozen voor een afzonderlijke behandeling van de ontnemingsvordering, die uitmondt in een afzonderlijke uitspraak. Aan deze keuze ligt een aantal redenen ten grondslag.4.Daartoe behoort dat de wetgever wilde beklemtonen dat de ontnemingsmaatregel een afzonderlijke maatregel is, die geen deel uitmaakt van een afgewogen sanctiepakket. Ook biedt een afgescheiden procedure de mogelijkheid bijzondere procedurele voorzieningen te treffen en kan daarmee worden voorkomen dat het financiële onderzoek, dat tijdrovend kan zijn, leidt tot vertraging in de afdoening van de hoofdzaak. De omstandigheid dat de ontnemingszaak is afgescheiden van de hoofdzaak berust aldus op een keuze van de wetgever.

15. Die keuze komt ook tot uitdrukking in het systeem van de wet. Titel IIIb van boek IV van het Wetboek van Strafvordering bevat regels die de afzonderlijke ontnemingsprocedure betreffen. In die titel wordt het begrip ‘zaak’ gereserveerd voor de ontnemingsprocedure. Dat blijkt bijvoorbeeld uit art. 511d, tweede lid, Sv, waarin met schorsing van ‘de zaak’ onmiskenbaar wordt gedoeld op de ontnemingsprocedure. Art. 511g, tweede lid, Sv verklaart titel II van het derde boek van overeenkomstige toepassing op de ontnemingsprocedure, met een viertal uitzonderingen. Onder a wordt bepaald dat ‘de zaak’ in hoger beroep aanhangig wordt gemaakt door een oproeping van de advocaat-generaal aan de verdachte of de veroordeelde betekend. Ook in deze context kan de term ‘de zaak’ niet anders worden uitgelegd dan als te zijn beperkt tot de ontnemingsprocedure. In de ontnemingszaak geldt ook een afwijkend beslissingsschema. Ingevolge art. 511e, eerste lid, aanhef en onder a, Sv beraadslaagt de rechter naar aanleiding van de vordering en van het onderzoek ter terechtzitting over de vraag of de in art. 36e Sr bedoelde maatregel moet worden opgelegd en, zo ja, op welk bedrag de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is te schatten. Tegen de uitspraak in de ontnemingszaak staat afzonderlijk hoger beroep open (art. 511g, eerste lid, Sv). Als in eerste aanleg voor de hoofdzaak en de ontnemingszaak één parketnummer wordt gebezigd, zoals in de onderhavige zaak, zal aan de hand van de appelakte(s) moeten worden bepaald of het hoger beroep (ook) is gericht tegen de afzonderlijke uitspraak in de ontnemingszaak.5.Ook bij de behandeling van het hoger beroep is sprake van een van de hoofdzaak afgescheiden procedure. Dat betekent dat ook bij de toepassing van procedurele voorschriften, waaronder die die ten aanzien van het horen van getuigen, onderscheid moet worden gemaakt tussen de hoofdzaak en de ontnemingsprocedure.

16. Het gescheiden karakter van beide procedures brengt naar mijn mening mee dat de enkele omstandigheid dat de getuige reeds in de hoofdzaak ten overstaan van de rechter-commissaris is gehoord nog niet meebrengt dat op de beoordeling van een in de ontnemingszaak gedaan verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is. De ontnemingsprocedure kent een eigen beslissingsschema en een eigen procedure. De vordering is in de regel gebaseerd op de ontnemingsrapportage. Het horen van getuigen zal veelal aan de hand van de ontnemingsrapportage invulling kunnen krijgen. De ontnemingsrapportage is in de onderhavige zaak eerst beschikbaar gekomen nadat de getuige [betrokkene 1] in de hoofdzaak ten overstaan van de rechter-commissaris is gehoord. In een dergelijk geval lijkt het mij niet in overeenstemming met het gescheiden karakter van beide procedures en met de ratio van art. 418, tweede lid, Sv ervan uit te gaan dat het striktere criterium van de noodzakelijkheid geldt.

17. Gelet op het voorafgaande, ben ik met de steller van het middel van mening dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Het hof had ingevolge art. 418, eerste lid, Sv, in verbinding met art. 511g, tweede lid, Sv, de in art. 288, eerste lid, Sv voorziene maatstaf moeten hanteren en aldus moeten beoordelen of redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het afzien van de oproeping van de verzochte getuige de betrokkene niet in zijn verdediging wordt geschaad. De vraag rijst of zulks tot cassatie moet leiden. Ik wijs in dit verband op het volgende.

18. Het hof heeft het verzoek om het horen van de getuige [betrokkene 1] bij tussenarrest van 29 mei 2013 afgewezen. Vervolgens is de zaak inhoudelijk behandeld op de terechtzitting van 27 november 2013. Zoals opgemerkt, heeft de verdediging het verzoek tot het horen van de aangeefster als getuige aldaar niet herhaald, terwijl evenmin bezwaren zijn aangevoerd tegen de (motivering) van de afwijzing van het verzoek in de tussenuitspraak. In een geval als het onderhavige, waarin de zaak op meerdere terechtzittingen is behandeld, mag van de verdediging worden gevergd dat zij toelicht waarom op een later gehouden terechtzitting niet is geklaagd over een op een eerdere zitting begaan verzuim met betrekking tot een verzoek tot oproeping van getuigen.6.In aanmerking genomen dat in de cassatieschriftuur een toelichting ontbreekt waarom de verdediging tijdens de nadere terechtzitting niet is opgekomen tegen het in het middel geconstateerde verzuim, kan niet blijken van enig in rechte te respecteren belang van de verdachte bij cassatie.7.

19. Daarbij komt het volgende. De enkele omstandigheid dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, betekent nog niet dat zulks tot cassatie moet leiden. Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.8.Gelet op het karakter van de ontnemingsprocedure, moet voorts worden geoordeeld dat de rechter die in een ontnemingsprocedure voor de vraag wordt gesteld of door het niet horen van een door de verdediging verzochte getuige de betrokkene redelijkerwijs in zijn verdediging kan worden geschaad mede in zijn oordeel kan betrekken of het desbetreffende verzoek van de verdediging, in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens, voldoende is onderbouwd. De aan een dergelijke onderbouwing te stellen eisen zullen daarbij door de rechter afhankelijk mogen worden gesteld van de mate waarin hij het standpunt van het openbaar ministerie, gelet op de gepresenteerde gegevens en berekeningen, voorshands aannemelijk acht.9.Van de verdediging mag worden verlangd dat zij, in het licht van de financiële gegevens die het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd alsmede het verloop van de procedure tot dan toe, in het bijzonder aangeeft wat zij wenst aan te tonen en hoe het horen van die getuigen daaraan dienstbaar kan zijn.10.

20. In het licht van het voorafgaande valt op dat de raadsman het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] zeer summier heeft onderbouwd. In de kern genomen gaat het om het bevragen van de getuige naar de mate waarin de getuige opbrengsten uit de prostitutie aan de betrokkene heeft afgedragen. Ter zitting van 15 mei 2013 is daaraan toegevoegd dat de raadsman getuige ook wenst te bevragen over de “wisselwerking” tussen de verklaringen die de getuige in Nederland en in België heeft afgelegd, maar de toelichting op dat onderdeel lijkt te zijn toegesneden op de hoofdzaak en niet op de ontnemingsprocedure. In de overwegingen van het hof, in het bijzonder de overweging dat de verdediging niet heeft aangevoerd dat bij het onderzoek naar de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel andere omstandigheden relevant zijn gebleken dan die spelen in de hoofdzaak, ligt als diens oordeel besloten dat het verzoek onvoldoende is onderbouwd. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Daarbij mocht het hof betrekken dat de getuige – tot twee maal toe – in de hoofdzaak is gehoord en dat en dat zij in dat kader ook op financiële aspecten is ondervraagd die samenhangen met de ten laste gelegde financiële uitbuiting, terwijl die verklaringen ook deel uitmaken van het ontnemingsdossier. In de onderhavige zaak doet zich immers de bijzondere omstandigheid voor dat in de hoofdzaak in het kader van de ten laste gelegde financiële uitbuiting de afdracht van de opbrengsten uit de prostitutie aan de betrokkene relevant was, terwijl die afdracht ook de kern van de motivering van het getuigenverzoek in de ontnemingsprocedure inhoudt. De getuige heeft hierover reeds verklaard, terwijl de raadsman van de verdachte bij die verhoren aanwezig was. Tegen die achtergrond mocht van de verdediging worden verlangd dat zij concreet zou onderbouwen in welk opzicht het verdedigingsbelang gediend zou zijn met het opnieuw horen van de getuige, die reeds eerder heeft verklaard over de afdracht van gelden aan de betrokkene. Die onderbouwing heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk onvoldoende geoordeeld. Daarin ligt als zijn oordeel besloten dat redelijkerwijze valt aan te nemen dat de verdediging door het achterwege laten van de oproeping van de getuige niet in haar verdediging wordt geschaad. In het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen, acht ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

21. Ten slotte voert de steller van het middel aan dat sprake is van schending van het recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6 EVRM, omdat de vaststelling van de hoogte van het door hem genoten voordeel in beslissende mate berust op de verklaring van de getuige [betrokkene 1], terwijl hij niet in de gelegenheid is geweest in enig stadium van het geding zijn ondervragingsrecht uit te oefenen. Uit het voorafgaande vloeit voort dat de verdediging tot twee maal toe in de gelegenheid is geweest de getuige vragen te stellen, onder meer over de mate waarin zij verdiensten uit de prostitutie aan de verdachte heeft afgedragen. Daarmee heeft de verdediging het ondervragingsrecht kunnen uitoefenen. De enkele omstandigheid dat het ondervragingsrecht in het formele kader van de hoofdzaak heeft plaatsgevonden, doet daaraan niet af.

22. Het middel kan niet tot cassatie leiden. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG