HR, 15-12-2017, nr. 16/03079

Vandaag concludeer ik gelijktijdig in zeven zaken betreffende de onteigening voor, kort gezegd, de omlegging van de A9.

De samenhangende zaken zijn in eerste aanleg niet gevoegd, maar wel administratief gevoegd behandeld. Daarbij geldt dat processtukken genomen in de ene zaak geen onderdeel uitmaken van het procesdossier in de andere zaken. Dat is anders wat betreft de pleitnotities overgelegd ter zitting van 23 juni 2015, omdat in alle zaken gelijktijdig pleidooi heeft plaatsgevonden en omdat deze stukken genoemd worden in het (voor alle zaken gezamenlijk opgemaakte) proces-verbaal van die zitting.

In alle zaken afzonderlijk heeft de rechtbank op 6 april 2016 eindvonnis gewezen. Alle klachten in de diverse zaken richten zich uitsluitend tegen de bedoelde eindvonnissen. Voor een groot deel van de klachten in de verschillende zaken geldt dat zij gelijkluidend zijn. In zoverre zijn ook mijn conclusies in die zaken gelijkluidend.

In het belang van een doelmatige behandeling van de zaken door uw Raad in raadkamer nog het volgende. De zaak met nummer 16/03065 zou als uitgangspunt van die behandeling kunnen dienen, omdat daarin de meeste klachten terugkomen. Vervolgens dient erop te worden gelet dat de middelen in het principaal beroep in de onderhavige zaak met nummer 16/03079 en in de zaak met nummer 16/03063 aanvullend een klacht met betrekking tot contractuele toezeggingen bevatten. Ten slotte geldt dat het middel in het principaal beroep in de zaak met nummer 16/03032 inhoudelijk geheel van de overige zaken afwijkt en dus zelfstandige aandacht verdient.

Hieronder volgt een schematisch overzicht van de onderwerpen van de klachten in de diverse zaken.

Waarderingsmethode

Het eerste onderdeel van het principaal cassatiemiddel richt zich tegen de rechtsoverwegingen 2.13 en 2.14 van het vonnis van de rechtbank. Die overwegingen hebben betrekking op de keuze van de voor de vaststelling van de werkelijke waarde toe te passen waarderingsmethode:

‘2.13. De rechtbank overweegt dat de deskundigen een grote vrijheid genieten bij de wijze waarop zij de betrokken gronden waarderen en de keuze voor de meest geschikt geachte methode van waardering.

De stelling dat projectontwikkelaars volgens de DCF-methode tot waardering komen, dat die methode alom gewaardeerd is voor vastgoedwaardering en dat het een solide economische benadering betreft, zoals Televerde aanvoert, brengt daarin – wat hier ook van zij – geen verandering. Televerde gaat in haar berekeningen voorbij aan de bestaande onzekerheid over de periode waarin de ontwikkelingen zullen plaatsvinden. Met de deskundigen is de rechtbank van oordeel dat de door Televerde bepleite DCF-methode in dit geval niet geschikt is om tot waardering van de gronden in het kader van de onteigening te komen vanwege de veelheid van de daarbij te hanteren variabelen en omdat de onzekerheid daarvan te groot is.

De stelling dat redelijk handelende professionele kopers en verkopers in dit geval uitsluitend professionele marktpartijen (ontwikkelaars of beleggers) zijn, die een geheel ander perspectief hebben en wel degelijk de DCF-methode als referentie voor hun handelen zullen gebruiken, miskent bovendien dat projectontwikkelaars op een andere wijze tot grondprijzen komen dan volgens de objectieve waarderingsmethode bij onteigeningen, waarbij het ingevolge artikel 40b Ow gaat om de prijs die zou zijn tot stand gekomen bij een veronderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de redelijk handelende verkoper en de redelijk handelende koper.

Met de deskundigen acht de rechtbank de vergelijkingsmethode in dit geval de meest geschikte waarderingsmethode. De stelling van Televerde dat zij zonder onteigening (vanwege de ontwikkelingsmogelijkheden en toekomstige winst uit grondexploitatie) niet tot verkoop van de gronden zou zijn overgegaan, maakt het voorgaande niet anders. Bij het bepalen van de werkelijke waarde vindt een fictieve waardebepaling plaats, waarbij dient te worden uitgegaan van de veronderstelling dat de onteigende op de peildatum bereid is tot een dergelijke verkoop. De deskundigen hebben dat blijkens hun rapport ook onderkend.’

Het onderdeel betoogt onder 1.1.1 dat niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd het oordeel van de rechtbank dat de vergelijkingsmethode de meest geschikte waarderingsmethode is, gelet op de essentiële stelling van de onteigende dat redelijk handelende kopers en verkopers5.in dit geval uitsluitend professionele marktpartijen zijn die een geheel ander perspectief hebben en wel degelijk de DCF-methode als referentie voor hun handelen zullen gebruiken. Het onderdeel houdt voorts in dat de rechtbank niet (voldoende) begrijpelijk op deze essentiële stelling heeft gerespondeerd, zodat de stelling als een in cassatie vaststaande hypothetisch feitelijke grondslag heeft te gelden.

De klacht faalt. De rechtbank heeft geoordeeld dat de DCF-methode als waarderingsmethode niet geschikt is ‘vanwege de veelheid van de daarbij te hanteren variabelen en omdat de onzekerheid daarvan te groot is’. Aldus leunt de rechtbank klaarblijkelijk op hetgeen het deskundigenrapport op dit punt inhoudt (cursiveringen door mij toegevoegd):6.

‘Deskundigen overwegen hieromtrent als volgt. In zijn algemeenheid overwegen deskundigen dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad de door de rechtbank in onteigeningszaken benoemde deskundigen (en ook de rechter zelf) de vrijheid wordt gelaten om te kiezen voor de naar hun oordeel meest geschikte waarderingsmethode. De (…) residuele grondwaardeberekening kan bruikbaar zijn als de uitgangspunten/parameters voldoende bekend zijn. Te denken valt aan start en looptijd van het project, de inrichting van het plan, zodat het aantal m2 uit te geven grond of m2 bvo kan worden berekend, de uitgifteprijs van de grond enigszins betrouwbaar kan worden vastgesteld, de kosten van bouw- en woonrijp maken, de kosten bovenwijks (exploitatiebijdrage aan de gemeente) en plankosten etc. met enige zekerheid kunnen worden vastgesteld en de inkomende en uitgaande kasstromen met een alsdan betrouwbaar vast te stellen discontovoet contant kunnen worden gemaakt.

In het onderhavige geval gaat het om waardering van agrarisch bestemde en gebruikte gronden in een gebied waarvan op grond van de ligging nabij Schiphol en Amsterdam en inschattingen van de betrokken overheden en Schiphol zelf hoge verwachtingen bestaan ten aanzien van de op lange termijn ter plaatse te realiseren mogelijkheden. Voor de Schipholdriehoek betreft het dan met name de reservering voor een eventuele tweede Schipholterminal en daarmee samenhangend de reservering voor een hoogwaardige ontwikkeling van met Schiphol verbonden bedrijvigheid. Over de termijn waarbinnen die ontwikkeling daadwerkelijk aan de orde zal zijn en de wijze waarop die ontwikkeling vorm zal krijgen bestaat weinig zekerheid. Deskundigen gaan er op grond van de thans bekende feiten en omstandigheden van uit dat ontwikkeling plaats zal vinden in een periode van 20 tot 30 jaar na de peildatum. Onder die omstandigheden zijn er naar het oordeel van deskundigen volstrekt onvoldoende bouwstenen om een enigszins betrouwbare topdown berekening of andere cijfermatige benadering van de waarde op te baseren. Een dergelijke benadering kent immers vele variabelen en aannames en de aanpassing daarvan beïnvloedt het resultaat in zeer sterke mate. Dit blijkt ook uit de overgelegde rapportage van Joling & Haanappel waarin door aanpassing van aannames de waarde sterk kan fluctueren. Daarbij wordt dan nog niet verdisconteerd de kans dat de ontwikkeling van Schiphol op langere termijn uiteindelijk geheel anders zal verlopen dan thans wordt aangenomen.

(...)

(...). Naar het oordeel van deskundigen illustreert dit, dat het hier een omvangrijk en zeer langlopend project betreft, waarbij het vanwege de vele ongewisheden die zich gedurende de voortgang van een dergelijk project kunnen voordoen (bijvoorbeeld marktontwikkelingen, conjunctuurverloop en positie KLM/Schiphol) vanuit praktisch oogpunt onmogelijk is de werkelijkheid door middel van een residuele grondwaardeberekening met een zodanige mate van nauwkeurigheid te benaderen dat op die basis door de onteigeningsrechter uitspraken kunnen worden gedaan. Daar komt bij dat het kiezen van de juiste aannames (parameters) onvermijdelijk in zekere mate van willekeur in zich draagt, met als gevolg dat de uitkomst van een dergelijke berekening eveneens in zekere mate willekeurig is en daarmee ongeschikt voor het vaststellen van de grondwaarde per die peildatum.

Gelet hierop hebben deskundigen er voor gekozen hun waardering te baseren op de hen bekende vergelijkingstransacties (...).’

In het licht van het advies van de deskundigen is het oordeel van de rechtbank dat de DCF-methode in het onderhavige geval als waarderingsmethode niet geschikt is, allerminst onbegrijpelijk. In dit verband is uiteraard mede van belang dat de onteigeningsrechter in zijn keuze van de toe te passen waarderingsmethode in beginsel vrij is.7.

Ervan uitgaande dat de DCF-methode niet geschikt is, kan de stelling van de onteigende dat redelijk handelende kopers en verkopers in dit geval professionele marktpartijen zijn, die normaal gesproken wel degelijk de DCF-methode hanteren, uiteraard niet als een essentiële stelling worden aangemerkt. Als ze juist is, kan die omstandigheid er immers niet toe leiden dat alsnog behoort te worden gekozen voor een ongeschikte waarderingsmethode (met willekeurige uitkomsten). De rechtbank behoefde op de bedoelde stelling dus niet in te gaan. Dat betekent ook dat niet kan worden aanvaard dat als hypothetisch feitelijke grondslag heeft te gelden dat redelijk handelende kopers en verkopers in dit geval uitsluitend professionele marktpartijen zijn.

Onder 1.1.2 en onder 1.1.3 bouwt het onderdeel op de voorgaande klacht voort en richt het zich in het bijzonder tegen de laatste alinea van rechtsoverweging 2.13. Ook in zoverre kan het onderdeel geen doel treffen. Naast het niet onbegrijpelijke oordeel van de rechtbank dat de DCF-methode niet geschikt is, is de bedoelde alinea te beschouwen als een overweging ten overvloede. Dat de rechtbank het ook zo heeft bedoeld, volgt uit het gebruik van het woord ‘bovendien’. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat in de overweging een tegenstelling wordt gesuggereerd die niet gelukkig is, namelijk tussen enerzijds ontwikkelaars en beleggers en anderzijds redelijk handelende verkopers en kopers. De overweging is echter, zoals gezegd, ten overvloede gegeven, zodat de onteigende bij de ertegen gerichte klachten geen belang heeft.

Onder 1.1.4 betoogt het onderdeel dat gelet op een achttal essentiële stellingen niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.14 dat de vergelijkingsmethode in dit geval de meest geschikte waarderingsmaatstaf is.

Ook hier gaat het onderdeel er ten onrechte aan voorbij dat de onteigeningsrechter vrij is die methode van waardering te kiezen die naar zijn oordeel voor de vaststelling van de werkelijke waarde het meest geschikt is. De onder 1.1.4 opgesomde stellingen kunnen aan die vrijheid niet afdoen. Naar aanleiding van de stellingen sub d, e, f en g merk ik nog op dat die stellingen in het geheel geen verband lijken te houden met de kwestie van de toe te passen waarderingsmethode (DCF-methode of vergelijkingsmethode).

Het onderdeel bevat onder 1.1.5 een voortbouwklacht, die in het licht van het voorgaande niet kan slagen.

Onderdeel 1 faalt.

Vergelijkingstransacties [D] en [E]

Het tweede onderdeel bevat rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van de rechtbank dat de [E]-transactie en de [D]-transactie geschikt zijn om als vergelijkingstransacties in aanmerking te nemen. Bij de bespreking van dit onderdeel dient tot uitgangspunt dat de beslissing of een transactie al dan niet kan worden gebruikt als vergelijkingstransactie in hoge mate is verweven met waarderingen van feitelijke aard en dus bij uitstek tot het domein van de feitenrechter behoort. In cassatie kunnen dergelijke beslissingen dan ook slechts beperkt worden getoetst. De steller van het onderdeel wenst daar klaarblijkelijk aan voorbij te zien en trakteert de wederpartij en uw Raad op een groot aantal deels op elkaar gelijkende klachten verspreid over maar liefst acht pagina’s.

In het navolgende zal eerst de [D]-transactie (de subonderdelen 2.1.1, 2.1.2 en 2.1.5, 2.2 en 2.2.1) en vervolgens de [E]-transactie (de subonderdelen 2.1.3 en 2.1.4) aan de orde komen.

Ten aanzien van de [D]-transactie heeft de rechtbank, voor zover in cassatie nog van belang, als volgt overwogen:

‘2.22. In hun reactie op het heropeningsverzoek hebben deskundigen de rechtbank op dit punt onder meer het volgende bericht:

Voor zover (…) wordt betoogd dat uit de transactie [rechtbank: aankoop van de grond door [D]] zou blijken dat gronden benodigd voor het A9-tracé voor ontwikkelaars niet evenveel waarde vertegenwoordigen als voor ontwikkeling in aanmerking komende gronden, delen deskundigen die opvatting niet. (…) Naar het oordeel van deskundigen zijn beide partijen ([D] en Rijkswaterstaat) bij hun transactie in 2012 er van uit gegaan dat de verkeersbestemming op de aan te kopen gronden weggedacht diende te worden en de aan te kopen gronden dezelfde verwachtingswaarde hadden als de omliggende gronden.

De rechtbank overweegt als volgt.

Dat gronden bestemd voor een wegtracé in het commerciële verkeer een lagere waarde vertegenwoordigen dan gronden die daarvoor niet zijn bestemd, zoals de onteigende partijen stellen, wordt door de deskundigen niet bestreden. Naar het oordeel van de deskundigen, zoals door hen ter zitting nader toegelicht, volgt uit de [D]-transactie, anders dan de onteigende partijen betogen, echter niet dat de prijs van € 48,83 per m² – die werd betaald voor gronden die vrijwel uitsluitend benodigd waren voor het kort daarvoor definitief vastgestelde wegtracé – op dat moment niet de marktwaarde (inclusief verwachtingswaarde) vertegenwoordigde. Met de deskundigen is de rechtbank van oordeel dat de transactieprijs van € 48,83 onmiskenbaar niet de marktwaarde vertegenwoordigt van een weg, en evenmin een marktwaarde is voor agrarische grond. Aangenomen moet daarom worden dat bij de prijsbepaling in deze transactie de verkeersbestemming is weggedacht en is uitgegaan van de marktwaarde (inclusief verwachtingswaarde) van de gronden. Dat [D] zijn knopen zal hebben geteld in het zicht van de onteigening en daarom akkoord is gegaan met een lagere prijs dan de marktwaarde is niet met concrete feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt. De rechtbank volgt de deskundigen in hun advies op dit punt en verwerpt het bezwaar van Televerde dat de [D]-transactie geen betrouwbare indicatie van de marktwaarde geeft.’

De kern van de klachten die onder 2.1.1 en onder 2.1.2 zijn geformuleerd, komt op het volgende neer (vergelijk 2.1.2 onder (iii)). [D] heeft gronden gelegen in de Schipholdriehoek aangekocht voor € 71,80 per m², waarbij ook nog een forse nabetaling is overeengekomen voor gronden die níét worden benut voor de wegomlegging A9. Vervolgens heeft [D] voor een bedrag van € 48,83 per m² aan de Staat verkocht het deel van de gronden dat juist wél bestemd is voor de wegomlegging A9. Onder die omstandigheden zijn er geen aanwijzingen dat [D] met deze laatste transactie de prijs heeft ontvangen waarvoor een redelijk handelend verkoper ook de náást de A9 gelegen gronden had willen vervreemden, zoals de onteigende met de onder 2.1.1 aangehaalde (essentiële) stellingen de rechtbank ook heeft voorgehouden. Het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.23 vormt geen begrijpelijke respons op het voorgaande.

De rechtbank heeft vastgesteld dat de tussen [D] en de Staat overeengekomen koopprijs niet de marktwaarde voor een weg of voor agrarische grond is. Deze vaststelling is in cassatie niet bestreden. Het daarop volgende oordeel van de rechtbank dat ‘dan ook’ moet worden aangenomen dat bij de transactie tussen [D] en de Staat is uitgegaan van de marktwaarde (inclusief verwachtingswaarde) van de grond, waarbij de verkeersbestemming is weggedacht, is niet onbegrijpelijk. Dat bij de transactie tussen [D] en de Staat een willekeurige koopprijs zou zijn overeengekomen ligt niet in de rede, terwijl de rechtbank – eveneens in cassatie onbestreden – heeft geoordeeld dat de onteigende onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat [D] in het zicht van de onteigening akkoord is gegaan met een lagere prijs dan de marktwaarde.

De onder 2.1.1 van de cassatiedagvaarding aangehaalde stellingen, die als gezegd in de kern neerkomen op hetgeen hiervoor onder 3.14 is vermeld, bepleiten een andersluidend standpunt, maar die enkele omstandigheid maakt het oordeel van de rechtbank uiteraard niet onbegrijpelijk. Evenmin kan worden gezegd dat de rechtbank onvoldoende op deze stellingen zou hebben gerespondeerd. Ik licht dat kort toe.

Een aantal van deze stellingen heeft betrekking op de bestemming van de gronden (de stellingen a en b), terwijl de rechtbank juist heeft overwogen dat die bestemming in de transactie tussen de Staat en [D] moet zijn weggedacht. Waar de aangehaalde stellingen zien op de nabetalingsverplichting (de stellingen c, d en g), verdient opmerking dat de deskundigen hebben toegelicht dat de nabetalingsverplichting geen betrekking had op het voor wegaanleg te bestemmen deel van de gronden.8.De rechtbank hoefde op deze stellingen dan ook niet uitdrukkelijk te responderen. Voor wat betreft stelling e, inhoudende dat [D] zijn knopen zal hebben geteld in het zicht van de onteigening, geldt dat de rechtbank deze stelling op begrijpelijke en voldoende gemotiveerde wijze als onvoldoende onderbouwd heeft gekwalificeerd in de op een na laatste zin van rechtsoverweging 2.23. Aan stelling f, volgens welke het meest relevante van de verkoop door [D] aan de Staat is dat [D] de te ontwikkelen gronden niet heeft verkocht, behoefde de rechtbank niet afzonderlijk aandacht te besteden. De onder h gestelde omstandigheid dat [D] in 2000 € 134,10 heeft betaald voor de gronden, maar er in 2012 maar € 48,83 voor heeft teruggekregen, is enkel van belang indien ervan moet worden uitgegaan dat de prijs uit 2012 de marktwaarde (inclusief verwachtingswaarde) vertegenwoordigde. Dat staat echter niet vast, zoals ook de deskundigen tot uitdrukking hebben gebracht.9.

Tot slot is door het onderdeel onder i aangehaald de stelling dat waar de deskundigen ervoor kiezen bij de transactie SRE/GEM voorafgaande transacties in hun onderzoek te betrekken en bij de [D]-transactie niet, hun advies onevenwichtig is. Op die stelling behoefde de rechtbank evenmin uitdrukkelijk in te gaan. Ten aanzien van de SRE/GEM-transactie is een aanwijzing gevonden voor de conclusie dat de partijen bij deze transactie zich niet at arm’s length tot elkaar verhielden (vergelijk rechtsoverweging 2.30 van het eindvonnis), terwijl ten aanzien van de [D]-transactie daarvoor geen aanwijzing is gevonden. In beide gevallen zijn de voorafgaande transacties dus in het onderzoek betrokken, maar dat onderzoek heeft aanleiding gegeven tot verschillende conclusies. Dat is niet inconsistent of onbegrijpelijk.

Subonderdeel 2.1.2 (i), dat aanvoert dat de rechtbank onvoldoende duidelijk heeft gemaakt op welk deel van het advies van de deskundigen haar oordeel in rechtsoverweging 2.23 is gebaseerd, mist feitelijke grondslag. Zie het citaat in rechtsoverweging 2.22 en de verwijzing in rechtsoverweging 2.23 naar hetgeen door de deskundigen ter zitting is gesteld.

De klacht onder 2.1.2 (ii) dat de rechtbank onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat het eerste deel van het onder rechtsoverweging 2.22 opgenomen citaat ziet op de transactie [betrokkene 2] -[D] uit 2000 en het tweede deel op de transactie tussen [D] en de Staat uit 2012, mist eveneens feitelijke grondslag. De rechtbank heeft in de eerste geciteerde volzin tussen rechte haken toegevoegd dat het gaat om de ‘aankoop van de grond door [D]’ en uit de tweede geciteerde volzin volgt dat het daar om de transactie tussen [D] en de Staat (Rijkswaterstaat) uit 2012 gaat.

Onder 2.2 en onder 2.2.1 richt het middel zich tegen rechtsoverweging 2.19 van de rechtbank, waar de rechtbank heeft geoordeeld dat de transactie waarmee [D] de gronden van [betrokkene 2] c.s. in eigendom heeft verkregen niet als een geschikte vergelijkingstransactie kan gelden. Rechtsoverweging 2.19 en de daaraan voorafgaande rechtsoverweging 2.18 luiden als volgt:

‘2.18. Televerde heeft voorts opgemerkt dat [D] de betreffende gronden zelf tegen een veel hogere prijs heeft verworven en dat deskundigen die aankoop, waarbij [D] de gronden heeft aangekocht, als referentie zouden moeten gebruiken. De deskundigen nemen (…) als uitgangspunt dat [D] bij akte van 11 juni 2010 de eigendom heeft verkregen (…). Daarvoor zijn partijen in 2000 een koopsom overeengekomen met een nabetalingsregeling waarin het te betalen bedrag afhankelijk werd gesteld van het moment waarop een eerste bouwvergunning voor het verkochte zou worden verkregen. Aanvullend hebben partijen in 2010 afgesproken dat van de additionele nabetalingsverplichting is uitgezonderd de op dat moment nog onbekende oppervlakte, deel uitmakend van het gekochte, welke door koper in het kader van het aanleggen van infrastructurele werken ter ontsluiting van de toekomstige ontwikkeling van het gekochte en haar omgeving dient te worden vervreemd aan Rijkswaterstaat.

De deskundigen overwegen voorts bij brief van 27 augustus 2015 aan de rechtbank in reactie op het heropeningsverzoek:

Voorzover Televerde betoogt dat de aankooptransactie door [D] in de onderhavige procedure zou kunnen gelden als relevante referentietransactie zijn deskundigen van oordeel dat die transactie zodanig gedateerd is dat deze in redelijkheid niet meer als referentietransactie kan worden gezien. De prijsvorming heeft immers reeds in 2000 plaatsgevonden. De rechtbank sluit zich bij deze overwegingen aan.’

Het onderdeel klaagt dat de beslissing van de rechtbank dat de deskundigen kunnen worden gevolgd in hun uitgangspunt dat de transactie waarbij [D] de gronden van [betrokkene 2] c.s. kocht zodanig gedateerd is dat deze in redelijkheid niet meer als referentie kan gelden, niet voldoende begrijpelijk is in het licht van de stelling van de onteigende dat de prijsafspraken tussen [D] en [betrokkene 2] c.s. in 2010 zijn herijkt en toen onder meer is afgesproken dat van de additionele nabetalingsverplichting is uitgezonderd het voor wegaanleg te bestemmen deel van de gronden.

Deze klacht kan niet slagen. Met de overweging van de rechtbank dat zij zich aansluit bij ‘de overwegingen’ van de deskundigen heeft de rechtbank klaarblijkelijk gedoeld op zowel de in rechtsoverweging 2.18 als de in rechtsoverweging 2.19 weergegeven overwegingen van de deskundigen. In die overwegingen ligt besloten (i) een verwerping van de (blote) stelling van de onteigende dat in 2010 een herijking van de prijs heeft plaatsgevonden en (ii) een vaststelling dat de enige aanvulling die in 2010 ten aanzien van de in 2000 gesloten overeenkomst heeft plaatsgevonden is dat van de additionele nabetalingsverplichting is uitgezonderd het voor wegaanleg te bestemmen deel van de gronden.10.Die enkele aanvulling doet aan het gedateerd zijn van de transactie niet af.

Voor zover in cassatie nog van belang heeft de rechtbank ten aanzien van de [E]-transactie als volgt overwogen:

‘2.24. Met betrekking tot de [E]-transactie is gesteld dat deze niet geschikt is als vergelijkingstransactie omdat een akkerbouwer als verkoper een geheel andere positie heeft dan een gebiedsontwikkelaar. [E] wist dat de omlegging van de weg aanstaande was en handelde uit het perspectief van noodzakelijke bedrijfsverplaatsing, wat een geheel andere prijs met zich brengt dan in het geval van een professionele gebiedsontwikkelaar als verkoper, aldus luidt het betoog. [E] was zich, zo is in dit verband voorts nog gesteld, onvoldoende bewust van de strategische waarde van de grond. De rechtbank verwerpt deze stellingen bij gebreke van een voldoende onderbouwing. Niet is gemotiveerd onderbouwd dat de genoemde omstandigheden er daadwerkelijk toe hebben geleid dat de prijs die bij de [E]-transactie is betaald niet gelijk is aan de (bij de waardebepaling in het kader van onteigening als uitgangspunt te nemen) prijs die tot stand is gekomen in het vrije commerciële verkeer tussen een redelijk handelend verkoper en een redelijk handelend koper. Vastgesteld moet worden dat [E] bij deze transactie agrarische grond, voor het deel waarop een weg zal worden aangelegd, voor meer dan de agrarische grondprijs heeft verkocht.

De rechtbank volgt de onteigende partijen niet in hun stelling dat uitsluitend transacties tussen projectontwikkelaars geschikt zijn als vergelijkingstransacties. Daarbij komt dat niet afdoende is betwist dat het [E] vrijstond om, wanneer hij meende dat hem in de onderhandelingen met de Staat een te lage prijs werd geboden, te wachten op onteigening om daarbij aanspraak te maken op de volledige verwachtingswaarde op onteigeningsbasis.’

Volgens de klacht onder 2.1.3 moet uit een feit van algemene bekendheid (namelijk een rekensom) worden afgeleid dat de overblijvende [E]-gronden in 2010/2011 een waarde vertegenwoordigden van € 63,35 per m². De gemeente heeft immers alle grond (410.000 m²) van [E] gekocht voor een prijs van € 16.924.800, (€ 41,28 per m²) en vervolgens de ten behoeve van de A9-omlegging bestemde gronden (252.397 m²) aan de Staat verkocht voor € 6.940.917,50 (€ 27,50 per m²). De waarde van de overblijvende grond is dan € 9.983.882,50 (het van de aankoopprijs resterende bedrag) gedeeld door 157.603 m² (de overblijvende grond).

Rekenkundige logica levert alleen in een versimpelde wereld feiten van algemene bekendheid op. De échte wereld is complexer, hier bijvoorbeeld in verband met een écht feit van algemene bekendheid, namelijk dat op naast een snelweg gelegen gronden veelal zichtlocaties kunnen worden ontwikkeld, wat leidt tot een extra hoge grondwaarde. Ik zeg niet dat dit laatste zich in het onderhavige geval per se voordoet, maar wel dat het illustreert dat wat het middel voor een feit van algemene bekendheid wil laten doorgaan, dat niet is.

Ten slotte nog: het slot van het subonderdeel, volgens welke ‘het samenstel van aan- en verkoop door de gemeente in een periode van anderhalf jaar niet at arm’s length’ zou zijn, is niet begrijpelijk toegelicht.

Onder 2.1.4 en onder 2.1.5 klaagt het onderdeel dat de rechtbank op de onder 2.1.4 genoemde essentiële stellingen van de onteigende niet (voldoende begrijpelijk) heeft gerespondeerd.

Daartoe wordt allereerst naar voren gebracht dat [E] een agrariër was, die zich bewust was van de aanstaande omlegging van de A9 over zijn grond en die bedrijfsverplaatsing als voornaamste belang had, maar zich (kennelijk) onvoldoende bewust was van de strategische waarde van zijn gronden (zie 2.1.4 onder a). Deze omstandigheden dienen volgens de steller van het middel in cassatie als hypothetisch feitelijke grondslag te gelden, zodat van een relevante transactie geen sprake is (zie 2.1.5 onder (i)). De klacht mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft de genoemde stellingen van de onteigende in rechtsoverweging 2.24 uitdrukkelijk verworpen wegens onvoldoende feitelijke onderbouwing.

Wat het onderdeel vervolgens inhoudt (zie 2.1.5 onder (ii)), is deels een herhaling van de hiervoor onder 3.29 reeds besproken klacht11.en doet voor het overige geen recht aan hetgeen de rechtbank heeft overwogen. De rechtbank heeft niet uit de enkele omstandigheid dat [E] de gronden voor meer dan de agrarische waarde heeft verkocht, afgeleid dat dit de prijs is die tussen een redelijk handelend koper en redelijk handelend verkoper zou zijn overeengekomen. Zij heeft dat evenmin gedaan op grond van uitsluitend de overweging dat het [E] vrijstond om te wachten op de onteigeningsprocedure om daarbij aanspraak te maken op de volledige verwachtingswaarde. In het verband van de bij uitstek feitelijke afweging welke transacties geschikte vergelijkingstransacties zijn, heeft de rechtbank eerst vastgesteld dat de stellingen van de onteigende (ertoe strekkende dat van een geschikte vergelijkingstransactie geen sprake is) onvoldoende waren onderbouwd en heeft zij vervolgens twee redenen benoemd die vóór de door de deskundigen gemaakte keuze pleiten. Dat levert een alleszins begrijpelijke motivering op van een oordeel dat is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt.

Het onderdeel klaagt vervolgens over het volgende deel van de rechtsoverweging van de rechtbank:

‘De rechtbank volgt de onteigende partijen niet in hun stelling dat uitsluitend transacties tussen projectontwikkelaars geschikt zijn als vergelijkingstransacties.’

Volgens het onderdeel heeft ook de rechtbank vastgesteld dat, kort gezegd, de onteigende gronden zijn gelegen op een locatie met een zeer hoge strategische waarde waarbij partijen bereid zullen zijn een substantiële investering te doen om een grondpositie in te nemen, zonder dat er op de korte of middellange termijn concrete ontwikkelingsmogelijkheden bestaan. In dat licht bezien kon de rechtbank niet zonder meer voorbijgaan aan de stelling van de onteigende dat partijen die zich van de strategische waarde van de gronden wel bewust zijn en waarbij het binnen de bedrijfsuitoefening en investeringsmogelijkheden past om dergelijke investeringen te doen, alleen, althans met name, professionele projectontwikkelaars en gebiedsontwikkelaars zullen zijn, aldus het onderdeel (zie onder 2.1.5 (iii)).

Deze klacht slaagt reeds niet omdat de stelling niet is dat uitsluitend transacties tussen projectontwikkelaars geschikt zijn als vergelijkingstransacties (‘alleen, althans met name project- en gebiedsontwikkelaars’ [cursivering door mij toegevoegd]). Alleen (gegrondbevinding van) die stelling zou dwingend hebben geleid tot de conclusie dat de [E]-transactie buiten beschouwing moet blijven. Een nuancering van de stelling is ook te lezen in punt 2.1.4 onder b van de cassatiedagvaarding, waar staat: ‘partijen die zich van de strategische waarde van deze gronden gelegen in de Schipholdriehoek wél bewust zijn, zijn met name projectontwikkelaars en gebiedsontwikkelaars’.

Vergelijkingstransactie SRE/GEM

Ook het derde onderdeel bevat, verspreid over vijf pagina’s, klachten over het oordeel van de rechtbank over het wel of niet in aanmerking nemen van een transactie als een geschikte vergelijkingstransactie. Wat ik naar aanleiding van het tweede onderdeel heb vooropgesteld, kort gezegd dat het gaat om een kwestie die bij uitstek tot het domein van de feitenrechter behoort, geldt ook hier.

De klachten van het onderdeel richten zich tegen de rechtsoverwegingen 2.30 en 2.31, waar de rechtbank het betoog van de onteigende, dat de deskundigen ten onrechte de transactie SRE/GEM buiten beschouwing hebben gelaten, verwerpt en zij het verzoek van de onteigende om nader onderzoek naar deze transactie te laten verrichten, passeert:

‘2.30. Het bezwaar dat de deskundigen de transactie SRE/GEM Badhoevedorp-Zuid C.V. (hierna: SRE/GEM) van 16 september 2011 niet hebben meegewogen, wordt eveneens verworpen. De rechtbank volgt de deskundigen in hun oordeel dat de transactie SRE/GEM niet valt aan te merken als bruikbare vergelijkingstransactie aangezien een van de betrokken partijen (SRE) zich als belanghebbende zowel aan de verkopende als aan de kopende zijde bevond. Immers, blijkens de considerans van de leveringsakte heeft SRE de gronden verkocht aan SADC [Schiphol Area Development Company N.V.], en hebben SRE en SADC vervolgens een samenwerkingsovereenkomst gesloten ten aanzien van de overdracht en ontwikkeling van Badhoevedorp-Zuid, waartoe de gronden aan GEM Badhoevedorp-Zuid C.V. zijn overgedragen. De commanditaire vennoten van GEM Badhoevedorp-Zuid C.V. zijn Schiphol Area Participaties B.V. (met SADC als enig aandeelhouder) en SRE. De beherend vennoot van GEM Badhoevedorp-Zuid C.V. is GEM Badhoevedorp-Zuid Beheer B.V., waarvan SADC en SRE aandeelhouder zijn, ieder voor 50%. Daaruit volgt, zoals de deskundigen naar het oordeel van de rechtbank terecht concluderen, dat partijen niet ‘at arm’s length’ waren. De enkele omstandigheid dat in de overeenkomst staat vermeld dat partijen (wel degelijk) ‘at arm’s length’ waren, is daarvoor evenmin voldoende. Ook het feit dat ten behoeve van deze transactie – anders dan de deskundigen in hun rapport hadden aangenomen – een onafhankelijke taxatie (het Ecorysrapport) is opgemaakt, leidt niet tot een ander oordeel. Hetgeen voor het overige als bezwaar tegen het buiten beschouwing laten van de transactie SRE/GEM is aangevoerd, doet dat evenmin. Aan het verzoek om nader onderzoek te laten verrichten naar deze transactie, zoals door Televerde verzocht, wordt dan ook voorbijgegaan.

Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank de deskundigen volgt in het buiten beschouwing laten van de hiervoor besproken transacties die door partijen als vergelijkingstransacties zijn aangedragen.’

Onder 3.1.1 betoogt het onderdeel dat deze beslissing niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van acht essentiële stellingen. De desbetreffende stellingen vat ik als volgt samen:

a. in de aandeelhoudersovereenkomst SADC staat dat de transactie at arm’s length geschiedde (onder a);

b. B&W Haarlemmermeer heeft de gemeenteraad geïnformeerd over de voorgenomen transactie met SADC, over het voornemen van de partijen om de gronden marktconform te verkopen en dat een rapport van Ecorys gebruikt werd als basis voor de onderhandelingen (onder b); ook uit een brief van SADC volgt dat de transactie is gebaseerd op het Ecorys rapport (onder d);

c. uit het rapport van Ecorys volgt (i) dat wel degelijk een onafhankelijk taxatierapport aan de transactie ten grondslag heeft gelegen, (ii) dat een marktconforme prijs is betaald en dat de transactie dus wel degelijk at arm’s length was en (iii) dat in het kader van de transactie SRE/GEM een aanmerkelijk hogere prijs per m2 is betaald dan de prijs per m2 die de deskundigen in de onderhavige zaak hebben geadviseerd (onder c, e, f en g12.);

d. namens SADC is ten processe verklaard dat GEM nooit heeft betwist dat de transactie SRE/GEM at arm’s length was (onder h) en

e. eventuele onduidelijkheden bij de transactie SRE/GEM zouden tenminste reden moeten zijn voor nader onderzoek (onder i).

Onder 3.1.2 voegt het onderdeel hieraan toe dat de rechtbank gelet op deze essentiële stellingen niet mocht volgen het advies van de deskundigen dat sprake is van een transactie die niet at arm’s length heeft plaatsgevonden. Dat zou volgens het onderdeel immers betekenen dat GEM welbewust voor een te hoge prijs zou hebben aangekocht en daarvoor hebben noch de deskundigen, noch de rechtbank, een (voldoende) begrijpelijke motivering aangedragen.

Ook deze klacht gaat eraan voorbij dat het oordeel over de vraag welke vergelijkingstransacties meewegen bij het bepalen van de werkelijke waarde sterk met de feiten is verweven en in zoverre in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is het oordeel van de rechtbank mijns inziens geenszins. De rechtbank heeft het advies van deskundigen gevolgd. Dat advies was enerzijds gegrond op de verhoudingen tussen de partijen bij de SRE/GEM transactie (één partij was zowel aan verkopers- als aan koperszijde bij de transactie betrokken), maar ook op een (in hun visie) niet reële prijsstijging die voorafgaand aan de transactie zou hebben plaatsgevonden (een prijsstijging tussen 25 mei 2005 en 16 september 2011 van € 22,40 per m2 naar € 59,50 per m2).13.

Men lette nog op de aard van de beslissing om een transactie als vergelijkingstransactie buiten beschouwing te laten. Er bestaat geen regel die zegt dat een transactie als vergelijkingstransactie in aanmerking moet worden genomen, tenzij vaststaat dat geen marktconforme prijs is betaald. Het is veeleer zo dat (objectieve) twijfel voldoende grond is om veiligheidshalve een transactie niet in de vergelijking mee te nemen, met het beperkte gevolg dat men het in die vergelijking dan met de resterende transacties zal moeten doen.

Uit het voorgaande volgt ook dat niet op zijn plaats is de bewering die de basis van de klacht onder 3.1.3 vormt, namelijk als zou de rechtbank suggereren dat sprake is van valsheid in geschrifte, althans dat in de aandeelhoudersovereenkomst de waarheid geweld is aangedaan. Tegen dezelfde achtergrond behoefde de rechtbank – anders dan de klacht onder 3.1.4 inhoudt – ook niet nader te motiveren waarom de omstandigheid dat een onafhankelijke taxatie in de vorm van het Ecorys-rapport was opgemaakt, haar niet tot een andere beslissing bracht.

Waarde (prijs per m2)

Het vierde onderdeel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de waarde van de onteigende gronden moet worden gesteld op € 40, per m². Het betreft rechtsoverweging 2.34 van het vonnis:

‘2.34. Als meest relevante vergelijkingstransacties in de Schipholdriehoek beschouwen de deskundigen de [D]-transactie en de [E]-transactie. Het vorenstaande in samenhang bezien en het een en ander tegen elkaar afwegend, waarderen de deskundigen de onteigende gronden op € 40,00 per m².

De rechtbank sluit zich aan bij deze waardering en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen en afwegingen, die in het rapport deugdelijk en gemotiveerd zijn weergegeven.’

De klacht onder 4.1.2 (onder 4.1.1 zijn geen klachten geformuleerd) komt er op neer dat het advies van de deskundigen tot een waarde van € 40, per m², dat de rechtbank hier volgt, niet volledig helder en controleerbaar is. De deskundigen hebben namelijk opgemerkt dat buiten kijf staat dat de Schipholdriehoek een zeer grote strategische waarde heeft, terwijl de [D]-transactie en de [E]-transactie bovendien een waarde van € 49, respectievelijk € 41, per m² vertegenwoordigen.

In de onderhavige zaak hebben de deskundigen ‘gelet op al het vorenstaande en een en ander tegen elkaar afwegend’ het onteigende gewaardeerd op € 40, per m².14.Dat dit bedrag niet het rekenkundige gemiddelde is van de [D]- en de [E]-transactie, doet aan de begrijpelijkheid van die waardering niet af. Naast de bedragen van de transacties komt het ook aan op de (overige) kennis, ervaring en intuïtie van de deskundigen. Het stond de deskundigen dan ook vrij om in onderhavig geval te komen tot een andere waarde dan het rekenkundig gemiddelde van de beide vergelijkingstransacties. Daarbij waren de deskundigen wel gehouden om hun waardering zoveel mogelijk te verantwoorden, maar aan die verantwoording kunnen niet al te hoge eisen worden gesteld. Taxatie is nu eenmaal geen exacte wetenschap. Wie het rapport van de deskundigen onbevooroordeeld leest, zal met mij tot de conclusie komen dat de deskundigen, onder meer in hun reactie op de opmerkingen van partijen op hun concept-rapport, in hun verantwoording zich er niet van hebben afgemaakt. Ik stip kort twee passages uit het rapport van de deskundigen aan, waarvan ik de strekking vrij weergeef:

a. Met betrekking tot de [E]-transactie (p. 18-19): de Staat zal gelijk hebben dat het ontwikkelingsperspectief ten tijde van de transactie (eind 2011) wat meer rooskleurig was dan ten tijde van de peildatum, maar de langetermijnverwachting is niet substantieel veranderd. [Deze reactie impliceert dat de deskundigen reden hadden om ten opzichte van de prijs van € 41,— per m2 van de [E]-transactie naar beneden af te ronden en niet meer dan dat.]

b. Met betrekking tot de [D]-transactie (p. 19-20): ten aanzien van de [D-gronden] bestonden ten tijde van de aankoop concretere ontwikkelingsmogelijkheden dan op de peildatum ten aanzien van het onteigende. [Deze reactie impliceert dat de deskundigen reden zagen voor een lagere prijs per m2 dan de € 48,83 van de [D]-transactie.]

In de richting van de Staat verklaren deze passages waarom de deskundigen in hun waardering van het onteigende niet al te veel lager zijn uitgekomen dan de prijzen per m2 van de [E]- en de [D]-transactie. Tegelijk verklaren zij in de richting van de onteigende, zonder zich rechtstreeks tot hem te richten, ook waarom de deskundigen niet zijn uitgekomen op een waarde die dichterbij die prijzen ligt (of op een nog hogere prijs).

Uiteraard kan ook de vaststelling door de deskundigen dat buiten kijf staat dat de Schipholdriehoek een zeer grote strategische waarde heeft, niet maken dat de waardering op € 40, per m² onvoldoende is gemotiveerd. Gelet op de kwaliteit van de motivering van het deskundigenrapport, mocht de rechtbank zich zonder nadere motivering aansluiten bij de waardering door de deskundigen en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen en afwegingen.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag waar het onder 4.1.3 klaagt dat de deskundigen in hun voorlopig oordeel zijn uitgegaan van een waarde van € 35, per m² voor de [D]-transactie en in hun definitieve oordeel van ruim € 48, per m², maar in beide gevallen op een waarde van het onteigende van € 40, per m² zijn gekomen. In beide oordelen zijn de deskundigen uitgegaan van een waarde van € 48, (preciezer: € 48,83) per m² voor de [D]-transactie, zo volgt uit de toelichting die door mr. Vermeulen ter zitting van 23 juni 2015 namens de deskundigen is gegeven.15.Dit blijkt ook uit bijlage 3 bij het voorlopige deskundigenbericht, waar reeds de waarde van € 48, per m² voor de [D]-transactie staat vermeld.

Uiteraard kan in het licht van het voorgaande evenmin slagen de algemeen geformuleerde klacht onder 4.1.4 dat de rechtbank niet (voldoende begrijpelijk) heeft gerespondeerd op de stellingen van de onteigende.

Ook het vierde onderdeel slaagt niet.

Contractuele toezeggingen

Het vijfde onderdeel betreft contractuele toezeggingen die de overheid heeft gedaan ten aanzien van de ontwikkeling van de onteigende gronden. Met betrekking tot die toezeggingen heeft de rechtbank als volgt overwogen:

‘2.38. Blijkens hun rapport menen de deskundigen dat de betreffende afspraken in het vrije commerciële verkeer niet leiden tot een hogere verwachtingswaarde dan de waarde van de overige gronden binnen de Schipholdriehoek, omdat ten aanzien van de onderhavige gronden – mede gelet op het feit dat de contractuele afspraken geen ‘harde’ termijn bevatten waarbinnen een dergelijke ontwikkeling mogelijk moet worden gemaakt – thans niet de reële verwachting bestaat dat deze op veel kortere termijn voor ontwikkeling in aanmerking zullen worden gebracht vergeleken met de andere gronden in de Schipholdriehoek.

De rechtbank sluit zich bij de overwegingen en het advies van de deskundigen op dit punt aan. De rechtbank ziet – met de deskundigen – in de voorhanden zijnde beleidsstukken weliswaar de herhaalde contractuele verplichting terug, maar geen concreet voornemen om de betreffende gronden ook daadwerkelijk eerder voor bedrijfsmatige ontwikkeling in aanmerking te brengen dan de andere gronden in de Schipholdriehoek. De redelijk handelend koper zal om die reden niet bereid zijn om vanwege de contractuele toezegging voor deze gronden een hogere prijs te betalen dan voor de omliggende gronden binnen de Schipholdriehoek.’

Het onderdeel klaagt onder 5.1.1 en onder 5.1.2 dat de rechtbank niet begrijpelijk heeft gerespondeerd op de onder 5.1.1 aangeduide stellingen van Televerde, althans dat de rechtbank met haar beslissing ‘de logica tart’, doordat zij enerzijds erkent dat de door Televerde ingeroepen contractuele verplichtingen bestaan, doch anderzijds doorslaggevend acht dat ‘geen concreet voornemen’ bestaat om de desbetreffende gronden ook daadwerkelijk eerder voor bedrijfsmatige ontwikkeling in aanmerking te brengen en op basis daarvan concludeert dat een redelijk handelend koper niet bereid zal zijn voor de betreffende gronden een hogere prijs te betalen.

Zoals ook het onderdeel tot uitgangspunt neemt, is de beslissing van de rechtbank gebaseerd op de vaststelling dat niet voldoende is gebleken van een concreet voornemen om de desbetreffende gronden ook daadwerkelijk eerder voor bedrijfsmatige ontwikkeling in aanmerking te brengen dan de andere gronden in de Schipholdriehoek. Dat uitgaande van die vaststelling de rechtbank oordeelt dat een redelijk handelend koper ondanks de gemaakte afspraken niet bereid zal zijn om een hogere prijs voor de gronden te betalen dan voor de omliggende gronden, dunkt mij allerminst onbegrijpelijk.

De onder 5.1.1 aangeduide stellingen maken dat niet anders:

a. De stellingen onder a en b zien op het bestaan van de contractuele afspraken. Anders dan het middel doet voorkomen, is de rechtbank van dat bestaan uitgegaan.

b. De stelling onder c houdt niet meer in dan de blote stelling van Televerde dat gronden met een contractuele toezegging meer waard zijn dan gronden zonder en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.16.

c. Aan de stellingen onder d en h is de rechtbank impliciet voorbijgegaan door te oordelen dat het bestaan van de contractuele afspraken niet tot een hogere verwachtingswaarde leidt, omdat ze niet leiden tot de reële verwachting dat de gronden (eenvoudig gezegd) eerder aan snee zijn dan andere gronden (waarvoor door de overheid géén contractuele toezeggingen zijn gedaan). In dat oordeel ligt besloten dat een redelijk handelend koper geen hogere prijs voor de gronden zal betalen op basis van de enkele omstandigheid dat de toezegging juridisch of feitelijk afdwingbaar was. Onbegrijpelijk is dat niet.

d. De stellingen onder e en f houden in dat een duidelijke termijn voor nakoming was overeengekomen, namelijk indien en zodra aan diverse voorwaarden was voldaan, waarbij de belangrijkste voorwaarde was dat het tracé voor de A9 definitief was vastgesteld.17.Deze stellingen kunnen aan de vaststelling van de rechtbank echter niet afdoen zónder dat tegelijk de stelling zou zijn ingenomen dat op de peildatum ook aan de andere voorwaarden was voldaan, dan wel duidelijk was dat hier op korte termijn aan zou worden voldaan. Dat ook die stelling is ingenomen, blijkt in cassatie niet.

e. Ook de stelling onder g dat publiekrechtelijk wel degelijk ‘rekening wordt gehouden met’ de eerdere ontwikkeling van deze gronden, maakt de vaststelling van de rechtbank niet onbegrijpelijk. Het als eerste aangeduide Luchthavenindelingsbesluit is van 4 november 2015, dus van (ruim) ná de peildatum van 18 december 2013). Bovendien zijn de gronden van Televerde klaarblijkelijk niet de enige die in de eerste fase zijn opgenomen,18.zodat het maar de vraag is of de bedoelde contractuele toezeggingen een rol hebben gespeeld. De aangehaalde stelling gaat op het een noch op het ander in. De als tweede aangeduide notulen van het Bestuursforum zijn juist van ver vóór de peildatum, namelijk van 3 maart 2005. De actuele betekenis ervan ten tijde van de peildatum verdiende een nadere toelichting, waarvan evenmin blijkt.

Het vijfde onderdeel kan niet slagen.

Waardevermindering van het overblijvende

Het zesde onderdeel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de waardevermindering van het overblijvende:

‘2.44. De deskundigen overwegen dat (…) de onderhavige percelen in de Schipholdriehoek hun hoogste waarde ontlenen aan de verwachting dat alle binnen de Schipholdriehoek gelegen gronden in de toekomst herontwikkeld zullen worden. Die toekomstige ontwikkeling zal naar inschatting van deskundigen slechts kunnen plaatsvinden door samenwerking van alle grondeigenaren in het gebied. In die zin kan de waarde van het overblijvende niet op zichzelf worden beschouwd doch zal sprake zijn van een toekomstige complexwaarde. Die wordt naar het oordeel van de deskundigen niet negatief beïnvloed door de onderhavige onteigening en het werk waarvoor wordt onteigend. (…)

(…)

De deskundigen verwachten dat de gronden in de Schipholdriehoek al dan niet gefaseerd als één geheel in ontwikkeling zullen komen met (evenredige) toerekening van de kosten aan alle gronden binnen het als geheel te ontwikkelen gebied.

De rechtbank volgt de deskundigen op dit punt en sluit zich aan bij het uitgangspunt dat de bij partijen in eigendom zijnde (overblijvende) grondposities niet moeten worden beschouwd als zelfstandige ontwikkellocaties. Dat de redelijk handelend koper per peildatum in het commerciële verkeer rekening zal houden met de vormverslechtering en de verminderde exploitatiemogelijkheden alsmede rekening zal houden met de bijzondere geschiktheid dan wel ongeschiktheid van een bepaald perceel binnen de Schipholdriehoek, is onvoldoende onderbouwd. Het al dan niet bestaan dan wel ontstaan van zichtlocaties maakt dat niet anders.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat van voor vergoeding in aanmerking komende waardevermindering van het overblijvende geen sprake is.’

Het onderdeel voert onder 6.1.1 aan dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.45 heeft miskend dat het criterium voor vergoedbaarheid van waardevermindering van het overblijvende wegens onteigening niet gerelateerd is aan de fictie van de redelijk handelend koper en verkoper. Volgens het onderdeel is vaste jurisprudentie dat voor de waardevermindering van het overblijvende de waarde van het geheel voor de onteigening dient vergeleken te worden met de gezamenlijke waarde van het onteigende en het overblijvende na de onteigening.

Dit laatste is juist. Ter bepaling van het bedrag dat op grond van artikel 41 Ow moet worden vergoed ter zake van de mindere waarde (de waardevermindering van het overblijvende), dient te worden onderzocht wat de werkelijke waarde van het onteigende en het overblijvende tezamen vóór de onteigening is en wat de werkelijke waarde van het onteigende en het overblijvende ná de onteigening is. Deze waardes moeten vervolgens met elkaar worden vergeleken en alleen indien de som na de onteigening lager is dan voor de onteigening, is plaats voor een vergoeding voor de waardevermindering van het overblijvende. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, is voor de bedoelde werkelijke waarde voor en na de onteigening echter de maatstaf van art. 40b lid 2 Ow bepalend, dus de prijs die tot stand zou komen bij een veronderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en een redelijk handelende koper.19.De klacht faalt.

Onder 6.1.2 voert het onderdeel aan dat de beslissing van de rechtbank niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd, omdat de voorgeschreven vergelijking van waarden voor en na onteigening niet kenbaar is gehanteerd. Daarmee is, volgens het onderdeel, tevens niet begrijpelijk gereageerd op de stelling van de onteigende dat sprake is van een voor vergoeding in aanmerking komende waardevermindering van het overblijvende.

Het onderdeel neemt aldus terecht tot uitgangspunt dat ter bepaling van het bedrag dat op de voet van art. 41 Ow moet worden vergoed ter zake van de mindere waarde, welke voor niet onteigende goederen van de onteigende het rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van het verlies van het goed is, in ieder geval dient te worden onderzocht wat de werkelijke waarde van het geheel (het onteigende en het overblijvende tezamen) vóór de onteigening is, opdat deze vervolgens kan worden vergeleken met de som van de werkelijke waarde van het onteigende en de werkelijke waarde van het overblijvende na onteigening. Als gezegd, is alleen indien deze som lager is dan de werkelijke waarde van het geheel vóór de onteigening, plaats voor vergoeding wegens waardevermindering van het overblijvende. Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft de rechtbank dit echter niet miskend. Het in zoverre niet bestreden oordeel van de rechtbank impliceert dat op voorhand vaststaat dat het overblijvende door de onteigening niets van zijn waarde verliest; vormverslechtering of verminderde exploitatiemogelijkheden zijn niet aan de orde. Aldus doet zich niet de situatie voor dat het geheel van het onteigende en het overblijvende vóór de onteigening meer waard was dan de som van de te vergoeden werkelijke waarde van het onteigende en de waarde van het overblijvende. De rechtbank heeft dan ook zonder miskenning van het bedoelde uitgangspunt kunnen oordelen dat de daarin bedoelde vergelijking in het onderhavige geval geen nadere uitwerking behoefde, omdat dat in de gegeven omstandigheden voor de uitkomst geen verschil maakte.20.

Ook het zesde onderdeel faalt.

Wederbeleggingskosten

Het zevende onderdeel is gericht tegen rechtsoverweging 2.51, waar de rechtbank oordeelt dat geen grond bestaat voor een vergoeding van wederbeleggingskosten ten behoeve van Chipshol c.s.:

‘2.51 Naar het oordeel van de rechtbank hebben de onteigende partijen niet aannemelijk gemaakt dat zij na het verlies van de onteigende gronden over zullen gaan tot herbelegging in onroerend goed. Vast staat dat binnen de Schipholdriehoek de grondposities zijn verdeeld en dat om die reden geen vervangende gronden beschikbaar zijn. Dat de onteigende partijen voornemens zijn om de vergoeding voor de waarde van de onteigende grond aan te wenden voor aankoop van vervangende gronden buiten de Schipholdriehoek is door hen niet gesteld en ook anderszins niet gebleken.

Dat leidt de rechtbank tot de conclusie dat van enige schade bestaande uit kosten voor de aankoop van vervangende gronden geen sprake is, en dat daarom geen aanspraak bestaat op vergoeding van wederbeleggingskosten.

Aan beoordeling van de overige tussen partijen bestaande geschilpunten waaronder de vraag of de onteigende partijen kunnen worden aangemerkt als duurzaam belegger zoals bedoeld in de jurisprudentie van de Hoge Raad en of aan de zijde van de onteigende partijen sprake is van het vereiste redelijk belang om te herbeleggen in onroerende zaken, komt de rechtbank gelet op het vorenstaande niet toe. De in dat verband opgeworpen stellingen behoeven dan ook geen bespreking.’

Voordat ik het onderdeel bespreek, is het goed te wijzen op een onderscheid dat mijns inziens door recente rechtspraak van uw Raad wordt verondersteld, maar bij mijn weten in de literatuur nog geen aandacht heeft gekregen en klaarblijkelijk zowel door de rechtbank als door de (cassatie)advocaten in de onderhavige zaak niet, althans niet ten volle, is onderkend. Ik doel op het onderscheid tussen onroerend goed dat door de onteigende bij wijze van belegging wordt aangehouden en onroerend goed dat voor de onteigende een bedrijfsmiddel vormt. Waarnemend A-G Van Oven heeft in zijn conclusies in twee recente zaken voor dit onderscheid terecht aandacht gevraagd.21.Uit de verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 Wet RO in de laatste zaak van die twee, in samenhang met de beslissing waarvan beroep en de inhoud van het middel, lijkt te volgen dat ook uw Raad van het bedoelde onderscheid uitgaat.

Tot de bijkomende schade van een onteigende die onroerend goed bij wijze van belegging aanhield, behoren in beginsel niet de kosten van de aanschaf van (een) vervangend onroerend goed. Of hij het bedrag van de schadeloosstelling opnieuw in onroerend goed zal willen beleggen, is zijn eigen keuze. De kosten van wederbelegging aan die keuze verbonden, zijn geen onteigeningsgevolg maar het gevolg van die keuze. Uiteraard is de onteigening wel conditio sine qua non, maar in de in art. 40 Ow bedoelde maatstaf van een ‘rechtstreeks en noodzakelijk’ gevolg van het verlies van de zaak ligt ook een element van toerekening besloten.22.Toerekening – om die in het onteigeningsrecht (nog) niet gangbare formulering nu toch vast te houden – van wederbeleggingskosten als een gevolg van de onteigening is niet redelijk indien de keuze om vervangend onroerend goed te verwerven min of meer willekeurig is, omdat belegging in andere vorm, bijvoorbeeld in aandelen of obligaties, zich evengoed laat denken. Die toerekening is daarentegen wel redelijk indien de onteigende het onteigende onroerend goed als duurzame belegging aanhield en zijn redelijk belang herbelegging in onroerend goed vordert.23.

Van het geval dat de onteigende onroerend goed bij wijze van belegging aanhoudt, moet worden onderscheiden het geval dat onroerend goed voor hem een bedrijfsmiddel vormt. Laatstbedoeld geval is sinds lange tijd in het onteigeningsrecht welbekend in de vorm van onteigening van de eigendom van de onroerende zaak waarop de onteigende geheel of gedeeltelijk zijn bedrijf uitoefent. In het geval van deze laatste categorie doet zich de bekende vraag voor of van reconstructie dan wel liquidatie moet worden uitgegaan, al dan niet in gedeeltelijke vorm. Zoals bekend is daarvoor bepalend welke van die twee mogelijkheden het meest in de rede ligt, uitgaande van wat een redelijk handelend persoon in de omstandigheden van de onteigende zou doen, waarbij ook de billijkheid een rol kan spelen.24.

Een onroerend goed kan echter ook een bedrijfsmiddel van de onteigende zijn zónder dat deze daarop zijn bedrijf uitoefent. Ontwikkelaars maken er hun bedrijf van om onroerend goed aan te kopen en aan te houden met het oog op de toekomstige ontwikkeling ervan, meestal voor woningbouw of bedrijfsterrein. Ook wordt door hen onroerend goed wel gebruikt als ruilmiddel om gronden op een meerbelovende locatie te kunnen verwerven. Zulke ontwikkelaars houden het hun toebehorende onroerend goed dus aan bij wijze van ‘voorraad’, in afwachting van de gelegenheid om daar in hun gewone bedrijfsuitoefening winst mee te behalen. Het aanhouden van onroerend goed als bedrijfsvoorraad is iets wezenlijk anders dan het beleggen in onroerend goed. De gewone bedrijfsuitoefening van een (commerciële) belegger is niet projectontwikkeling of gebiedsontwikkeling, maar iets anders. Voor bijvoorbeeld een pensioenfonds is onroerend goed geen voorraad met het oog op toekomstige ontwikkeling, maar een manier om vermogensrendement te behalen in het belang van huidige en toekomstige pensioengerechtigden. Veelal zal het onderscheid zich ook van de wijze waarop het onroerend goed wordt gebruikt laten aflezen, bijvoorbeeld indien de grond braak ligt. Voor een belegger is dat geen gewone wijze van doen; hij zal de grond liever langdurig verpachten, verhuren of in erfpacht uitgeven, in het belang van het te behalen beleggingsrendement. Uiteraard zal ook een ontwikkelaar voor verpachting of verhuur van de grond kunnen kiezen, maar deze zal dan erop bedacht zijn dat hij het gebruik zonder kosten kan beëindigen zodra ontwikkeling mogelijk wordt, dan wel de grond als ruilgrond moet worden ingezet.25.Hoewel minder manifest, weerspiegelt de gebruikssituatie dus ook in dergelijke gevallen dat het onroerend goed bedrijfsvoorraad is en geen beleggingsobject.

Met het voorgaande wil ik niet zeggen dat er geen overgangsfiguren denkbaar zijn en dat er geen gevallen denkbaar zijn waarin men kan twijfelen aan de juiste kwalificatie van de onteigende partij (al dan niet een belegger) respectievelijk de onroerende zaak (al dan niet een bedrijfsmiddel). Voor de onderhavige zaak volstaat dat aan de onteigende geen recht wordt gedaan als we haar als een belegger behandelen; de onroerende zaak is niet een beleggingsobject maar een bedrijfsmiddel. Aanvaarden we het gemaakte onderscheid, dan zal een meer nauwkeurige afgrenzing ervan met vallen en opstaan in de praktijk van de onteigeningsrechtspraak tot stand moeten komen, daarbij hopelijk voorgelicht door een kritisch meedenkende literatuur. Het zou overmoedig zijn wanneer ik daarop met als sluitend bedoelde definities van de begrippen ‘belegger’ en ‘bedrijfsmiddel’ zou vooruitlopen.

Indien onroerend goed voor de onteigende in de hiervoor bedoelde zin een bedrijfsmiddel is en hij dit goed door onteigening verliest, dienen de kosten van de aanschaf van vervangend onroerend goed als een onteigeningsgevolg te worden aangemerkt, zo vaak als een redelijk handelend persoon in de positie van de onteigende voor die vervanging in de gegeven omstandigheden zou kiezen. Alleen zo wordt de onteigende in een vermogens- en inkomenspositie gebracht gelijkwaardig aan zijn positie de onteigening weggedacht. Mijns inziens volgt uit een nauwkeurige beschouwing van de onder 3.59 bedoelde zaak die met toepassing van art. 81 Wet RO is afgedaan, de erkenning hiervan. In die zaak had de rechtbank aan Chipshol IV als bijkomende schade een vergoeding van 3% van de werkelijke waarde toegekend met de volgende overwegingen:26.

‘2.41. De deskundigen concluderen ten aanzien van de bijkomende schade als volgt.

Deskundigen overwegen dat Chipshol in het voorkomende geval recht kan doen gelden op vergoeding van kosten van aankoop van vervangend onroerend goed, indien zij het onteigende als een bedrijfsmiddel bezigde, bestemd om te ontwikkelen en vervolgens te gelde te maken of als belegging aan te houden. Bedoelde kosten komen voor vergoeding in aanmerking indien voortzetting van de onderneming in de gegeven omstandigheden in de rede ligt en de aankoop van een vervangend bedrijfsmiddel ertoe leidt dat gedaagde in een financiële positie wordt gebracht die gelijkwaardig is aan de positie waarin zij zich zonder onteigening zou hebben bevonden.

Tenslotte is denkbaar dat gedaagde als redelijk handelend ondernemer een vervangend onroerend goed zou aankopen om belastingschade te voorkomen.

Deskundigen concluderen dat voortzetting van de onderneming in de gegeven omstandigheden in de rede ligt en dat de aankoop van een vervangend onroerend goed is aangewezen, zodat Chipshol kan beschikken over een vervangend bedrijfsmiddel en boekwinst kan doorschuiven. Chipshol zal vervangende grond kunnen aanschaffen in de BTW-sfeer. Deskundigen rekenen met 3% kosten van wederaankoop, dat is (afgerond) EUR 27.679.

De provincie maakt bezwaar tegen deze benadering.

De deskundigen overwegen naar aanleiding daarvan dat Chipshol haar (exclusieve) bedrijf maakt van het ontwikkelen van onroerend goed en dat Chipshol geen speculant is. De rechtbank volgt de deskundigen in het oordeel dat een redelijk handelend eigenaar die een onderneming drijft zoals Chipshol doet, weliswaar niet gehouden is tot wederaankoop over te gaan, maar dat desalniettemin toch zal doen, omdat daarin (het hebben van te ontwikkelen gronden) juist de ‘core business’ van de onderneming is gelegen.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat een onteigende alleen dan aanspraak kan maken op vergoeding van kosten voor aankoop van onroerend goed, indien de omstandigheden van dien aard zijn dat hij om volledige schadeloosstelling te verlangen genoodzaakt is de ontvangen som geheel of ten dele weder in onroerend goed te beleggen. De rechtbank volgt de deskundigen in hun oordeel dat Chipshol bedrijfsmiddelen door de onteigening worden ontnomen, zodat de kosten voor aankoop van een nieuw bedrijfsmiddel als rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening dienen te worden vergoed. Aldus dient de bijkomende schade te worden begroot op 3% van de werkelijke waarde van (€ 2.220.799,91 + € 930,- =) € 2.221.729,91, zijnde € 66.651,90.’

De conclusie van waarnemend A-G Van Oven houdt omtrent het tegen dit oordeel gerichte middel het volgende in:

‘3.35 Onderdeel 4.2 steunt op de opvatting dat de kosten voor aankoop van een nieuw bedrijfsmiddel slechts voor vergoeding in aanmerking komen als voldaan is aan de vereisten (1) dat het onteigende voor Chipshol een duurzame belegging vormde en (2) dat het redelijk belang van Chipshol wederbelegging in onroerend goed vorderde.

Die opvatting lijkt mij niet juist. Kosten van aankoop van een onroerende zaak die het onteigende moet vervangen, kunnen niet alleen worden vergoed als het gaat om een duurzame belegging en het redelijk belang van de onteigende wederbelegging in onroerend goed vordert, maar ook in andere situaties. Zo’n andere situatie deed zich hier naar het kennelijke oordeel van de rechtbank voor. De rechtbank heeft geen vergoeding toegekend voor kosten van wederbelegging, maar voor kosten van aankoop van een vervangend bedrijfsmiddel, hetgeen iets anders is. In mijn conclusie in de zaak Vabeog/Tiel waarin Uw Raad op 24 juni jl. uitspraak heeft gedaan, heb ik in nr. 4.4 een redenering verwoord die misschien schuil zou kunnen gaan achter de in die zaak door de rechtbank Gelderland gegeven onduidelijke redengeving voor de toekenning van een vergoeding van kosten van wederaankoop. En wel dat het onteigende een bedrijfsmiddel van Vabeog vormde waarmee zij, de onteigening weggedacht, bedrijfsinkomsten zou gaan genereren, en dat aan haar, nu de schadeloosstelling haar in eenzelfde vermogens- en inkomenspositie behoorde te brengen als zij zonder onteigening zou zijn geweest, niet alleen de werkelijke waarde van het onteigende behoort te worden vergoed, maar ook de kosten die zij zal moeten aanwenden om vervangende grond te kopen die zij in plaats van het onteigende tot lucratieve ontwikkeling zou kunnen brengen. In de nrs. 4.5 en 4.6 van mijn conclusie gaf ik diverse voor de omstandigheden van die zaak geldende redenen ervoor om de bedoelde onduidelijke redengeving niet in die zin te lezen.

Het oordeel van de rechtbank in de onderhavige zaak in de rov. 2.42 en 2.43 lijkt mij duidelijk genoeg om daarin wel degelijk de redengeving te lezen die niet kon worden gelezen in het vonnis van de rechtbank Gelderland in de zaak Tiel/Vabeog.

De klacht stuit hierop af.’

Zoals gezegd is het cassatieberoep vervolgens met toepassing van art. 81 Wet RO verworpen, wat mij aanleiding geeft om te denken dat het hiervoor bedoelde onderscheid tussen het geval dat onroerend goed als belegging wordt aangehouden en het geval dat dit goed een bedrijfsmiddel is, door uw Raad wordt onderschreven en dat de beperkende criteria met betrekking tot de vergoedbaarheid van de kosten van wederbelegging in laatstbedoeld geval niet van toepassing zijn. Zou Chipshol IV in de hiervoor besproken zaak het onteigende wél als belegger hebben aangehouden, dan zou de klacht van het onderdeel terecht zijn geweest. De rechtbank had immers inderdaad de kosten van aankoop van vervangend onroerend goed toegewezen zonder te toetsen aan de maatstaf zoals die voor beleggers geldt (hiervoor, onder 3.60).

Na deze enigszins omstandig uitgevallen inleiding, kom ik toe aan de klachten van het zesde onderdeel. Onder 7.1.1 betoogt het onderdeel dat de rechtbank haar beslissing ten onrechte heeft gebaseerd op haar oordeel dat Chipshol c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij na het verlies van de onteigende gronden over zullen gaan tot herbelegging in onroerend goed. Door dat te doen, miskent de rechtbank volgens het onderdeel:

1. dat zij als onteigeningsrechter gehouden is om zelfstandig onderzoek te doen naar de schadeloosstelling;

2. dat voor de vraag of wederbeleggingskosten voor vergoeding in aanmerking komen rechtens niet relevant of niet doorslaggevend is of de onteigende overgaat tot wederbelegging in gronden in of buiten het gebied waar de onteigende gronden zijn gelegen en

3. dat zij niet onbesproken mocht laten de vraag of Chipshol c.s. volgens de rechtspraak van uw Raad kunnen worden aangemerkt als duurzame beleggers en of aan de zijde van Chipshol c.s. sprake is van het vereiste redelijk belang om te herbeleggen in onroerende zaken.

Uit het voorgaande zal duidelijk zijn dat de steller van het middel deze klachten in de verkeerde sleutel heeft geplaatst.27.Chipshol c.s. zijn geen beleggers, maar ontwikkelaars. Het onteigende was voor hen geen beleggingsobject, maar ‘voorraad’ met het oog op de toekomstige bedrijfsuitoefening.

In de juiste sleutel laten zich wel lezen de motiveringsklachten onder 7.1.2 van het onderdeel. Het onderdeel houdt daar in dat het oordeel van de rechtbank dat niet is gesteld of gebleken dat Chipshol c.s. voornemens zijn om te herbeleggen in vervangende gronden buiten de Schipholdriehoek, niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van (i) de stelling dat het bedrijfsmodel van Chipshol c.s. en de tot de Chipshol-groep behorende vennootschappen behelst dat 75% van de gronden wordt behouden en 25% wordt verkocht en geherinvesteerd en (ii) de stelling dat wegens de onteigening vrijkomend kapitaal (dus) wederom in onroerend goed zal worden geherinvesteerd.

Deze klacht slaagt. Wat de strekking is van de in het subonderdeel uitgeschreven stellingen, volgt mede uit de in de cassatiedagvaarding vermelde (overige) vindplaatsen. Chipshol c.s. hebben zich erop beroepen dat zij voor de uitoefening van hun bedrijfsactiviteiten als gebiedsontwikkelaar dienen te kunnen beschikken over vervangende gronden (voorraad).28.Ook is door hen aangevoerd dat de gronden te beschouwen zijn als bedrijfsmiddel, welk bedrijfsmiddel alleen door de aankoop van vervangende grond kan worden vervangen.29.Zij hebben bovendien met betrekking tot hun bedrijfsmodel uiteengezet dat dat erop is gericht om door langlopende investering in gronden meerwaarde op die gronden te verkrijgen door bestemmingswijziging.30.Wat de rechtbank in rechtsoverweging 2.51 heeft overwogen, levert voor de verwerping van deze stellingen geen passende motivering op. Als waar is dat binnen de Schipholdriehoek de grondposities verdeeld zijn en dat om die reden geen vervangende gronden beschikbaar zijn, is dat mogelijk reden voor de toekenning van een ‘premie uit handen breken’,31.dan wel voor een alternatieve berekening van de schade die Chipshol c.s. door het verlies van het onteigende bedrijfsmiddel lijden, maar die omstandigheid kan hoe dan ook niet rechtvaardigen dat dit verlies gedeeltelijk onvergoed blijft. Ook is niet de maatstaf of de onteigende partijen voornemens zijn om de vergoeding voor de waarde van de onteigende grond aan te wenden voor aankoop van vervangende gronden (in of buiten de Schipholdriehoek) en concrete stellingen omtrent dergelijke voornemens behoeven door de onteigende daarom niet te worden ingenomen. Het gaat er immers om wat een redelijk handelend persoon in de omstandigheden van de onteigende zou doen, terwijl de onteigende vrij is in de besteding van de te ontvangen schadeloosstelling.

Ten slotte nog het volgende. Terecht wijst mr. De Groot erop32.dat de onderhavige zaak eenzelfde soort onteigening betreft als de zaak die ten grondslag lag aan de hiervoor bedoelde met art. 81 Wet RO afgedane zaak, in hetzelfde gebied, met deels dezelfde partijen en op basis van (sterk) vergelijkbare feiten. (Ook) vanuit dat oogpunt zou het lastig te bevatten zijn, wanneer in de onderhavige zaak het op dit punt in geheel tegengestelde zin luidende vonnis in cassatie overeind zou blijven.

Gelet op het slagen van subonderdeel 7.1.2 kan een bespreking van de (zoals gezegd in een onjuiste sleutel geplaatste) klachten onder 7.1.1 van het onderdeel achterwege blijven.

Bedrijfskosten en gemiste exploitatieopbrengsten

Het achtste onderdeel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.53 en 2.54, waar de rechtbank oordeelt dat geen vergoeding toewijsbaar is voor bedrijfskosten en gemiste exploitatieopbrengsten:

‘2.53. De rechtbank stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie (onder meer HR 1 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9479, Staat/ [...] ) het onteigeningsrecht in beginsel geen aanspraak op vergoeding kent van te derven voordeel uit een ten tijde van de onteigening niet bestaande, mogelijkerwijze zonder onteigening later aan te vangen exploitatie. Voor een dergelijke vergoeding is slechts plaats indien de omstandigheden dusdanig zijn dat zij aannemelijk maken dat de onteigende de desbetreffende, ten tijde van de onteigening niet bestaande, exploitatie zonder onteigening zou hebben verwezenlijkt en daaruit voordeel zou hebben getrokken. Een relevante factor daarbij is het antwoord op de vraag of er ten tijde van de onteigening concrete plannen bestaan voor de toekomstige exploitatie van het onteigende.

Uit de stellingen van Televerde volgt dat thans geen inkomsten uit de gronden worden gegenereerd en dat dit op korte termijn ook niet wordt verwacht. Blijkens de toelichting ter zitting is naar het oordeel van de deskundigen geen sprake van een zodanig waarschijnlijke kans dat de gronden op korte termijn tot ontwikkeling waren gekomen zónder onteigening, dat gemiste exploitatiewinsten voor vergoeding in aanmerking komen. De rechtbank sluit zich bij dit oordeel aan.

De rechtbank volgt Televerde niet in haar betoog dat de exploitatie van de gronden reeds feitelijk is aangevangen omdat het proces van planontwikkeling, overleg en contracteren met overheden in gang is, en reeds lang bedrijfskosten worden gemaakt. Nu van inkomsten uit de gronden op afzienbare termijn geen sprake is, kan het huidig gebruik van de gronden door Televerde niet worden aangemerkt als een exploitatie daarvan als bedoeld in genoemde jurisprudentie.’

Onder 8.1.1 klaagt het onderdeel dat het oordeel van de rechtbank getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat de toepasselijke criteria voor de vergoeding van gemiste exploitatiewinsten zijn miskend. Het middel betoogt dat de rechtbank beslissend heeft geacht dat (i) thans geen inkomsten uit de gronden worden gegenereerd en dat dit op korte termijn ook niet wordt verwacht en (ii) dat de exploitatie van de gronden niet al was aangevangen. Daarmee is de rechtbank volgens het middel buiten de criteria van het arrest Staat/ [...]33.getreden.

Ik lees in het onderdeel niet dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.53 een onjuiste maatstaf heeft geformuleerd. Die klacht zou ook vergeefs zijn; wat de rechtbank daar heeft voorop gesteld, is geheel in overeenstemming met vaste rechtspraak van uw Raad.34.

Wat de rechtbank vervolgens in rechtsoverweging 2.54 doet, is de geformuleerde criteria toepassen. Eerst overweegt de rechtbank dat thans geen inkomsten uit de gronden worden gegenereerd en dat dit op korte termijn ook niet wordt verwacht en dat bovendien ook naar het oordeel van de deskundigen geen sprake is van een zodanig waarschijnlijke kans dat de gronden zonder onteigening op korte termijn tot ontwikkeling waren gekomen. Dit maakt dat geen sprake is van gemiste exploitatiewinsten die voor vergoeding in aanmerking komen. Deze overwegingen zijn mijns inziens een alleszins gepaste invulling van de bedoelde criteria. Gelet op de door de rechtbank bedoelde feitelijkheden doen zich geen omstandigheden voor die dusdanig zijn dat zij (voldoende) aannemelijk maken dat Televerde de desbetreffende, ten tijde van de onteigening niet bestaande, exploitatie zonder onteigening zou hebben verwezenlijkt en daaruit voordeel zou hebben getrokken. Ook voor gebiedsontwikkelaars in de regio Schiphol geldt dat de toekomst ongewis is en dat met een gehoopte toekomstige exploitatie niet zomaar rekening kan worden gehouden. In dit verband lette men er op dat de marktverwachtingen omtrent de toekomstige exploitatiemogelijkheden van het onteigende reeds in de werkelijke waarde tot uitdrukking komen. Op deze plaats gaat het er om of bovendien sprake is van bijkomende schade.

In het vervolg van rechtsoverweging 2.54 verwerpt de rechtbank de stelling dat Televerde met de exploitatie van de gronden feitelijk al zouden zijn aangevangen en overweegt in dat verband dat nu op afzienbare termijn geen sprake is van inkomsten uit de gronden, het huidige gebruik daarvan niet kan worden aangemerkt als exploitatie in de zin van de genoemde rechtspraak. De strekking van deze overweging dunkt mij alleszins juist. Zou opgaan de stelling dat de exploitatie van de gronden reeds is aangevangen, dan geldt niet het beginsel dat geen aanspraak op vergoeding bestaat (voor een ten tijde van de onteigening nog niet bestaande exploitatie). Overleggen, onderhandelen met overheden en kosten maken, is echter nog geen exploitatie als bedoeld in Staat/ [...] I. Ook met deze overweging is de rechtbank dus niet buiten de toepasselijke criteria getreden.

Onder 8.1.2 richt het onderdeel twee motiveringsklachten tegen de rechtsoverwegingen 2.53 en 2.54. Onder 8.1.2 sub a betoogt het onderdeel dat de rechtbank voorbij is gegaan aan de essentiële stelling van de onteigende dat de exploitatie feitelijk al was aangevangen en dat daarvoor niet beslissend is of reeds inkomsten werden gegenereerd. Mijns inziens faalt de klacht. Het oordeel van de rechtbank is niet onbegrijpelijk. Anders dan het onderdeel suggereert, impliceert dat oordeel niet dat van een bestaande exploitatie slechts sprake is indien reeds inkomsten worden gegenereerd. De rechtbank heeft immers mede willen letten op eventuele inkomsten die ‘op afzienbare termijn’ te verwachten zouden zijn.

Onder 8.1.2 sub b betoogt het onderdeel dat de rechtbank in ieder geval ten onrechte voorbij is gegaan aan de essentiële stelling dat de onteigende de exploitatie zonder onteigening zou hebben verwezenlijkt en daaruit voordeel zou hebben genoten. Het onderdeel onderbouwt dit betoog met elf feitelijke stellingen ((i) tot en met (xi)), die ik hierna kort bespreek.

a. De stellingen onder (i) en (ii) – namelijk dat ten tijde van de onteigening concrete plannen voor de exploitatie bestonden en dat de onteigende reeds aanzienlijke investeringen hebben gedaan in de ontwikkeling van de onteigende gronden – miskennen dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.54 aan dit betoog op niet onbegrijpelijke wijze voorbij is gegaan en dat dit oordeel in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst (vergelijk onder 3.78).

b. Onder (iii), (iv), (v), (vi), (viii) en (xi) formuleert het onderdeel uitsluitend algemene stellingen over de (mogelijke) strategische verwachtingswaarde van de gronden binnen de Schipholdriehoek. Deze stellingen vormen geen onderbouwing van het betoog dat de onteigende de exploitatie zonder onteigening zouden hebben verwezenlijkt en daaruit voordeel zouden hebben genoten, zodat aan deze stellingen voorbij kan worden gegaan.

c. Aan de stellingen onder (vii), (ix) en (x) kan, tot slot, eveneens voorbij worden gegaan, naar in het voorgaande reeds besloten ligt.

Ook het achtste onderdeel is vergeefs voorgesteld.

Belastingschade

Het negende onderdeel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de belastingschade. De klachten richten zich in het bijzonder tegen rechtsoverweging 2.60:

‘2.60. Vast staat dat de Chipshol-Groep op de peildatum (na een aankondiging daarvan in het Financieel Dagblad van 13 juni 2014) voornemens was haar grondportefeuille rond Schiphol te verkopen. Tussen partijen is voorts niet (meer) in geschil dat deze voorgenomen overdracht zal plaatsvinden door verkoop door de Chipshol-Groep van haar aandelen in de vennootschappen waarin de gronden zijn ingebracht (waaronder Televerde), en inmiddels ook voor een deel heeft plaatsgehad. Televerde voert aan dat deze voorgenomen verkoop van haar aandelen aan de geschetste bedrijfsstrategie en de afspraak met de fiscus daarover niets af doet, nu deze strategie en afspraak binnen de vennootschap overeind blijven en geen sprake is van een beleidswijziging op dit punt door het bestuur van Televerde.

Gezien de (gestelde) tekst van de (gestelde) afspraak met de fiscus, met name de zinsnede ‘zolang alle aandelen in handen zijn van een vennootschap behorende tot de Chipshol groep’, moet de rechtbank echter vaststellen dat het met de meergenoemde bedrijfsstrategie beoogde fiscale voordeel na verkoop door de Chipshol-Groep van haar aandelen niet langer kan worden behaald. De gestelde schade is daarmee geen rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening, maar een gevolg van de keuze van de Chipshol-Groep om haar aandelen in de (grond)vennootschappen te verkopen.’

Het onderdeel voert onder 9.1.1 allereerst aan dat de beslissing van de rechtbank over de uitleg en reikwijdte van de afspraak met de fiscus een niet toegelaten verrassingsbeslissing is. Dit is door partijen, de deskundigen en de rechtbank niet ter sprake gebracht, zo stelt het onderdeel.

Door de deskundigen is ten aanzien van de belastingschade onder meer het volgende opgemerkt:35.

‘(…) Het voornemen om tot verkoop van de gehele grondportefeuille over te gaan is in ieder geval aan te merken als het verlaten van de geschetste bedrijfsstrategie.

(…)

[De deskundigen ontlenen] aan het advies van Mr Schraven dat de geschetste “bedrijfsstrategie” en de gestelde afspraak met de inspecteur der belastingen niet het beoogde effect kan hebben omdat die afspraak door tijdsverloop en gewijzigde omstandigheden geen werking meer heeft, danwel voor een redelijk handelend onteigende geen vooruitzicht op het beoogde gevolg biedt. Deskundigen nemen die conclusie over.’

De vraag naar de gevolgen van het voornemen om tot verkoop van de grondportefeuille over te gaan voor de met de fiscus gemaakte afspraak is derhalve in het deskundigenrapport aan de orde gekomen, zodat partijen er reeds om die reden rekening mee dienden te houden dat op dit punt door de rechtbank een beslissing zou worden genomen. Daar komt nog bij dat partijen rekening hadden te houden met de actieve rol van de onteigeningsrechter, die zelfstandig onderzoek doet naar de aan de onteigende toekomende schadevergoeding en daarbij niet gebonden is aan het advies van de deskundigen of aan een eensluidend standpunt van partijen.36.In verband daarmee zal van een ongeoorloofde verrassingsbeslissing ten aanzien van de aan de onteigende toekomende schadevergoeding niet snel sprake kunnen zijn.37.Dat dit niettemin hier het geval is, kan ik niet inzien.

Onder 9.1.2 vervolgt het onderdeel dat de beslissing van de rechtbank dat de gestelde belastingschade geen rechtstreeks en noodzakelijk gevolg is van de onteigening, in strijd is met het recht, althans niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd. De onteigende heeft immers gesteld (a) dat de voorgenomen verkoop van gronden aan de afspraak met de fiscus niets heeft afgedaan en (b) dat de afspraak binnen de Chipshol-groep overeind blijft, nu het bestuur van de Chipshol-groep per peildatum geen beleidswijziging heeft doorgevoerd.

Het oordeel van de rechtbank komt er in de kern op neer dat voorwaarde voor de afspraak met de fiscus was dat alle aandelen in handen bleven van een vennootschap behorende tot de Chipshol-groep, zodat het niet meer kunnen inroepen van deze afspraak het gevolg is van de keuze van de Chipshol-groep om haar aandelen in de vennootschappen waarin de gronden zijn ingebracht, te verkopen. Daarmee is van een onteigeningsgevolg geen sprake, zo concludeert de rechtbank. Met deze overweging heeft de rechtbank op begrijpelijke wijze de hiervoor onder (a) en (b) genoemde stellingen verworpen. Dat het oordeel van de rechtbank nadere motivering behoefde, valt niet in te zien, te meer niet nu de stellingen van de zijde van de onteigende ten overstaan van de rechtbank weinig concreet zijn onderbouwd.38.

Waar het onderdeel onder 9.1.3 klaagt dat elk aanknopingspunt ontbreekt voor de beslissing van de rechtbank dat met de meergenoemde bedrijfsstrategie het beoogde fiscale voordeel na verkoop door de Chipshol-groep van haar aandelen niet langer kan worden behaald, ziet het er aan voorbij dat de rechtbank op grond van de tekst van de afspraak heeft aangenomen dat voorwaarde voor de gelding van de afspraak met de fiscus was dat alle aandelen in handen waren van een vennootschap behorende tot de Chipshol-groep. Met dat als uitgangspunt is de beslissing van de rechtbank geenszins onbegrijpelijk.

Kosten deskundige bijstand

Het tiende onderdeel heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de kosten voor juridische en overige deskundige bijstand.

De klachten onder 10.1 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de kosten die de onteigende heeft gemaakt in verband met de tegen het vonnis waarbij de vervroegde onteigening is uitgesproken ingestelde cassatieprocedure. Hierover heeft de rechtbank als volgt overwogen:

‘2.71. De rechtbank zal het bezwaar van de Staat honoreren, nu de cassatieprocedure haar eigen kostenregime kent (zie Hoge Raad 27 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8312, Koolhaas/Haarlemmermeer) en de met het al dan niet instellen van cassatie verbonden kosten daarom niet op de voet van artikel 50 Ow ten laste van de onteigenende partij komen. (...).’

Het onderdeel bevat onder 10.1.1 een rechtsklacht, waarmee wordt beoogd uw Raad te doen terugkomen van de vaste rechtspraak volgens welke de kosten betrekking hebbend op de cassatieprocedure níét op grond van art. 50 Ow voor vergoeding in aanmerking komen.39.Volgens het onderdeel is in het maatschappelijk leven steeds breder en nadrukkelijker postgevat de opvatting (a) dat er geen goede grond is aan te wijzen voor het oordeel dat kosten van juridische bijstand gemaakt in cassatie niet voor vergoeding in aanmerking komen, (b) dat de plaatsing van art. 50 Ow in de Onteigeningswet vóór de bepalingen over de rechtsmiddelen daartoe geen doorslaggevend argument kan zijn en (c) dat het niet vergoeden van deze kosten op gespannen voet staat met art. 40 Ow en art. 14 Grondwet en in strijd is met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM en art. 6 EVRM.

Voorop wordt gesteld dat de kosten waar de klacht betrekking op heeft, de kosten betreffen van de cassatieprocedure die is gevoerd over het vonnis waarin de vervroegde onteigening is uitgesproken (zaaknummer 14/00561, zie onder 1.4). Reeds daarom kan de klacht niet slagen. Uw Raad heeft in zijn arrest van 11 juli 2014 de onteigende veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Dat betekent dat de onteigende zijn kosten van deskundige bijstand in die cassatieprocedure zelf moet dragen. De beslissing van de cassatierechter omtrent de kosten kan uiteraard niet vervolgens door een lagere rechter worden overruled. Voor zover de klacht ertoe strekt dat uw Raad terugkomt op de in het arrest van 11 juli 2014 gegeven beslissing, geldt dat het onderdeel ten onrechte niet duidelijk maakt op welke grond dit mogelijk zou zijn.

Ten overvloede nog het volgende. Mijns inziens bestaan er op zichzelf goede argumenten voor een deels andere lijn dan die van de onder 3.90 bedoelde vaste rechtspraak. Met name het verband met het beginsel van volledige schadeloosstelling, dat in art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM en art. 14 Grondwet een constitutioneel fundament heeft, dunkt mij een argument van gewicht. Indien de onteigende genoodzaakt was een cassatieprocedure te voeren teneinde zijn recht op volledige schadeloosstelling te realiseren, ligt een in beginsel volledige vergoeding van de kosten van juridische bijstand geheel en al in het verlengde van de aanspraak van de onteigende op volledige schadeloosstelling. Daarom voel ik wel voor nuancering van de bedoelde vaste rechtspraak voor dat geval. De klacht stelt dat geval niet aan de orde, want heeft betrekking op de kosten van een (reeds afgesloten) cassatieprocedure met betrekking tot een titelverweer, terwijl bovendien het cassatieberoep in die zaak ongegrond is bevonden.40.Tegelijk is bedoeld geval in de onderhavige cassatieprocedure wél aan de orde, vergelijk mijn bespreking van het zevende onderdeel.

Onder 10.1.2 klaagt het onderdeel over het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.71 en stelt daartoe dat de jurisprudentie van uw Raad niet uitsluit dat de juridische bijstand die niet door de cassatieadvocaat is gemaakt, maar door de advocaat in feitelijke instantie tijdens de cassatieprocedure wel degelijk voor vergoeding in aanmerking komt. Dit omdat de advocaat van de onteigende in de feitelijke instantie ook voor en gedurende de cassatieprocedure een eigen en zelfstandige taak behoudt in de advisering van diens cliënt, zoals omtrent de (strategische) opportuniteit van het voeren van een cassatieprocedure in eisende zin, of het voeren van verweer in cassatie, dan wel het naar voren brengen van incidentele cassatieklachten, aldus het onderdeel.

Het middel bestrijdt niet het oordeel van de rechtbank dát de tijd die door de advocaat in feitelijke instantie gedurende de cassatieprocedure aan de zaak is besteed, met de cassatieprocedure verband hield. De klacht kan daarom niet slagen. De bedoelde kosten vallen onder ‘de kosten van het geding in cassatie’, waarin de onteigende door uw Raad bij arrest van 11 juli 2014 is veroordeeld. Niet beslissend is de hoedanigheid van de advocaat (cassatieadvocaat of niet), maar of de kosten op de cassatieprocedure betrekking hebben.

Onder 10.2 bevat het onderdeel diverse klachten over de volgende overweging van de rechtbank met betrekking tot de in de procedure voor de rechtbank gemaakte kosten met betrekking tot het titelverweer:

‘2.72. Voorts komen naar de mening van de Staat 70 uren die besteed zijn aan een bij voorbaat kansloos titelverweer, hetgeen is bevestigd doordat de Hoge Raad het cassatieberoep verwierp met toepassing van artikel 81 lid 1 RO, niet voor vergoeding in aanmerking. (…) Met de Staat acht de rechtbank het verweer tegen de vervroegde onteigening in dit geval bij voorbaat kansloos, zodat de daarmee gemoeide kosten van rechtsbijstand niet vergoed hoeven te worden. (…)’

Het onderdeel klaagt onder 10.2.1 allereerst dat de rechtbank heeft miskend dat de door de onteigende in het kader van de toepassing van art. 50 Ow opgevoerde kosten moeten worden beoordeeld aan de maatstaf van de dubbele redelijkheidstoets.

Die klacht kan niet slagen. Uit de rechtspraak van uw Raad volgt dat de onteigeningsrechter bij de toepassing van de dubbele redelijkheidstoets tot het oordeel kan komen dat buitensporige kosten die de onteigende heeft gemaakt voor het voeren van een bij voorbaat kansloos verweer, niet of in verminderde mate voor vergoeding in aanmerking komen.41.De overweging van de rechtbank moet in dit licht worden begrepen en heeft de strekking dat de bedoelde kosten niet in redelijkheid zijn gemaakt. Van een miskenning door de rechtbank van de dubbele redelijkheidstoets is geen sprake.

Onder 10.2.2 klaagt het onderdeel dat het oordeel van de rechtbank in strijd is met het recht, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, nu (a) een cassatieberoep dat met art. 81 lid 1 RO wordt verworpen niet zonder nadere motivering als ‘bij voorbaat kansloos’ heeft te gelden en (b) de rechtbank niet motiveert waarom het gevoerde titelverweer ‘bij voorbaat kansloos’ zou zijn.

In het oordeel van de rechtbank valt niet te lezen dat het door de onteigende gevoerde titelverweer bij voorbaat kansloos is bevonden op de enkele grond dat uw Raad het cassatieberoep verwierp met toepassing van art. 81 lid 1 RO. De rechtbank geeft wel het aldus luidende standpunt van de Staat weer (zie rechtsoverweging 2.72, eerste volzin), maar overweegt hierover zelf alleen dat zij ‘met de Staat het verweer tegen de vervroegde onteigening in dit geval bij voorbaat kansloos acht’. Zoals het onderdeel terecht opmerkt, is dit oordeel van de rechtbank niet nader gemotiveerd. Dit maakt echter nog niet dat de klacht slaagt. De rechtbank heeft kennelijk afdoende motivering gezien in de wijze waarop zij het desbetreffende titelverweer heeft verworpen (zie onder 4.7 en 4.8 van het vonnis van 18 december 2013). Nu de onteigeningsrechter bij toepassing van de dubbele redelijkheidstoets een grote vrijheid heeft en grotendeels van zijn motiveringsplicht is ontheven,42.kon de rechtbank met de gegeven motivering volstaan.

3.100. De klacht onder 10.2.3 volgens welke in een onteigeningsprocedure de onteigende niet, althans niet te lichtvaardig, mag worden verweten dat hij een ‘bij voorbaat kansloos’ titelverweer voert, althans dat hem de vergoeding van de daarmee gemoeide kosten van juridische bijstand niet (lichtvaardig) mag worden onthouden, stuit af op hetgeen naar aanleiding van de voorgaande klachten is opgemerkt.

Nu voldaan is aan de voorwaarde waaronder het incidentele cassatiemiddel is ingesteld, kom ik toe aan een bespreking daarvan.

Onderdeel 1 van het incidentele cassatiemiddel – in de onderhavige zaak het enige onderdeel van dat middel – is gericht tegen rechtsoverweging 2.9 van het vonnis:43.

‘2.9. De rechtbank volgt de deskundigen in hun oordeel dat het tracébesluit in dit geval zozeer te vereenzelvigen is met het werk waarvoor wordt onteigend dat het is aan te merken als plan voor het werk in de zin van artikel 40c Ow en derhalve bij de waardering van het onteigende buiten beschouwing dient te worden gelaten. Anders dan de Staat stelt, acht de rechtbank een tracébesluit ‘vanuit onteigeningsrechtelijk perspectief’ niet zonder meer op één lijn te stellen met een bestemmingsplan. Ook op dit punt sluit de rechtbank zich aan bij hetgeen deskundigen daarover in het advies hebben vermeld. De vraag of aan het tracébesluit een (concreet) plan ten grondslag heeft gelegen, behoeft gelet op het hiervoor overwogene geen beantwoording, zodat aan het beroep van de Staat op de 9-juli-arresten en het arrest Ballast Nedam/de Staat niet wordt toegekomen.’

Onder 1.1 klaagt het onderdeel dat het oordeel van de rechtbank getuigt van een onjuiste rechtsopvatting waar de rechtbank overweegt dat het tracébesluit vanuit onteigeningsrechtelijk perspectief niet zonder meer op één lijn is te stellen met een bestemmingsplan. Het onderdeel betoogt dat een tracébesluit de planologische toestemming voor de realisatie van het werk vormt en dat planologische maatregelen geen verband houden met de feitelijke uitvoering van een bepaald werk, maar juist zijn gericht op het mogelijk maken van de inrichting van diverse gronden overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming, ongeacht wie de realisatie ter hand neemt. Het onderdeel voegt daaraan toe dat het oordeel van de rechtbank niet is te verenigen met het arrest van 15 januari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:25),44.waarin uw Raad heeft overwogen dat de vraag of een ruimtelijk (bestemmings)plan moet worden weggedacht, dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval en dat eliminatie niet in abstracto kan worden voorgeschreven of uitgesloten in bepaalde categorieën van gevallen.45.

Het onderdeel vervolgt onder 1.346.met een motiveringsklacht. Het onderdeel betoogt dat de rechtbank geen afweging op basis van de relevante omstandigheden van het geval heeft gemaakt en dat zij daarmee op een onjuiste wijze toepassing heeft gegeven aan de regel dat de vraag of eliminatie moet plaatsvinden afhangt van de omstandigheden van het geval. De rechtbank baseert haar oordeel immers op een aantal door de deskundigen benoemde bijzondere aspecten van een tracébesluit (geciteerd door de rechtbank in rechtsoverweging 2.7), maar deze aspecten zien allemaal op de aanwending dan wel regulering van planologische bevoegdheden om een autoweg planologisch mogelijk te maken en brengen niet mee dat een tracébesluit als het plan voor het werk als bedoeld in artikel 40c Ow moet worden beschouwd, aldus het onderdeel.

De eliminatieregel van art. 40c Ow behoort ongetwijfeld tot de meest beruchte onderdelen van het onteigeningsrecht. Niettemin dunkt mij de juiste toepassing van die regel in het onderhavige geval niet moeilijk. Het gaat erom of het Tracébesluit ‘Omlegging A9 Badhoevedorp’ (hiervoor reeds verkort aangeduid als ‘het tracébesluit’) al dan niet behoort te worden geëlimineerd. Het tracébesluit omschrijft als volgt waarop het betrekking heeft:47.

‘Het Tracébesluit omlegging A9 Badhoevedorp heeft betrekking op het in zuidwaartse richting verleggen van de A9, gelegen tussen km 38,20 en km 32,60, de reconstructie van het knooppunt Badhoevedorp, het realiseren van een nieuwe aansluiting Badhoevedorp, het aanpassen van de A4 ter hoogte van convergentie- en divergentiepunten met de A9 en tenslotte de onlosmakelijk met de omlegging van de A9 verbonden maatregelen aan het hoofdwegennet en onderliggend wegennet tussen km 38,70 en km 32,60. Het bestaande tracé van de A9 ter hoogte van Badhoevedorp komt na de realisatie van de genoemde werken te vervallen.’

Reeds uit deze omschrijving volgt dat dit overheidsplan wel degelijk behoort te worden geëlimineerd. De inhoud van het onderhavige tracébesluit is klaarblijkelijk door niets anders bepaald dan door een ten tijde van dat besluit reeds bestaand concreet plan voor een werk ter plaatse van onder meer het onteigende. De rechtbank heeft, in navolging van deskundigen, dus geheel terecht geoordeeld dat het tracébesluit te vereenzelvigen is met het (plan voor) het werk, namelijk de omlegging van de Rijksweg A9, alsmede de reconstructie van het knooppunt Badhoevedorp, met bijkomende werken, in de gemeente Haarlemmermeer. Ik wijs er in dit verband nog op wat in het onderhavige onteigenings-KB omtrent de verhouding tussen het tracébesluit en het werk waarvoor wordt onteigend, is vermeld, namelijk dat de onderhavige onteigening dient ter uitvoering van het tracébesluit en dat met de planologische inpassing van het werk ten behoeve waarvan onteigening was verzocht, met het tracébesluit een start was gemaakt.48.

Anders dan de steller van het middel lees ik in de overwegingen van de rechtbank niet dat zij is uitgegaan van de opvatting dat tracébesluiten per se stééds behoren te worden geëlimineerd. De rechtbank zegt immers dat het tracébesluit ‘in dit geval’ zozeer is te vereenzelvigen met het werk waarvoor wordt onteigend dat het is aan te merken als plan voor het werk in de zin van art. 40c Ow en daarom bij de waardering van het onteigende buiten beschouwing dient te worden gelaten.

Op het voorgaande stuiten alle klachten van onderdeel 1 af.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale cassatieberoep en verwerping van het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G