HR, 14-07-2000, nr. 1281

Nr. 1281

mr Wattel

Derde Kamer B

Onteigening

Parket, 17 april 2000

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

de gemeente Amersfoort

en andersom

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten en procesverloop

1.1. Op 5 maart 1997 is door de arrondissementsrechtbank te Utrecht de vervroegde onteigening uitgesproken van grond met opstallen toebehorend aan [eiser]. [Eiser] is boer (“een sober levende boer, die aan noeste arbeid vreugde ontleent”; aldus de rechtbank) en exploiteerde op en in het onteigende een varkenshouderij/mesterij. De gemeente Amersfoort (hierna: de gemeente) was voornemens meer oppervlakte te onteigenen dan het uiteindelijk onteigende, maar aan een gedeelte van de onteigening heeft de Kroon goedkeuring onthouden. Op 25 maart is aan [eiser] het in het onteigeningsvonnis vastgestelde voorschot ad f 1.170.000 betaald.

1.2. De onteigening betreft het volgende:

- Een eenvoudige stenen, met pannen gedekte woning met een inhoud van 370 m³ en met omliggend erf en tuin;

- circa 8000 m² grasland;

- een fokzeugenstal groot 535 m²;

- een mestvarkensschuur groot circa 335 m²;

- een werkplaats annex garage, groot circa 100 m², gedeeltelijk voorzien van

biggenbatterijen, een geheel vormend met:

- een tussenbouw groot 56 m²;

- een mestopslagkelder.

De opstallen verkeren bouwkundig in “redelijk goede” staat.

1.3. Het vonnis waarbij de vervroegde onteigening is uitgesproken is mede in verband met [eiser]s wens daartoe niet onmiddellijk in de openbare registers ingeschreven, maar pas op 2 mei 1997.

1.4. Op 1 oktober 1997 hebben de drie door de rechtbank benoemde deskundigen hun conceptrapport aan de partijen doen toekomen. Beide partijen hebben dit conceptrapport van commentaar voorzien. Op 24 april 1998 hebben de deskundigen, met inachtneming van de commentaren, aan de rechtbank rapport uitgebracht.

1.5. Op 30 oktober 1998 is een pleidooizitting gehouden, waarbij door [eiser] producties werden overgelegd die ertoe noopten een datum voor nader pleidooi vast te stellen teneinde de wederpartij en de deskundigen in de gelegenheid te stellen op de producties te reageren. De deskundigen hebben naar aanleiding van de producties opnieuw aan de rechtbank gerapporteerd en hun definitieve bevindingen neergelegd in het deskundigenrapport van 18 juni 1999. Nader pleidooi vond plaats op 30 juni 1999. Bij die gelegenheid hebben de deskundigen hun definitieve bevindingen toegelicht.

1.6. Op 15 september 1999 heeft de rechtbank vonnis gewezen en de schadeloosstelling bepaald op f 1.544.956,46. De rechtbank is daarbij uitgegaan van een levensvatbaar bedrijf en daarom van bedrijfsverplaatsing in plaats van liquidatie. De gemeente is veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten van [eiser]. Voorts bepaalde de rechtbank dat de gemeente de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundigen dient te voldoen. Zij wees het meer of anders gevorderde af, “behoudens eventuele belastingschade” (punt 6.5 vonnis). De rechtbank stelde vervolgens de stukken in handen van de partijen “met het onder punt 4.6. omschreven doel” (dat wil zeggen om een door de rechtbank te benoemen fiscaal deskundige antwoord te laten geven op vijf door de rechtbank in punt 4.6 geformuleerde vragen over eventuele belastingschade), verwees de zaak naar de rol voor het nemen van een akte door [eiser], en hield “iedere verdere beslissing aan”.

2. Het geding in cassatie

2.1. Zowel [eiser] als de gemeente hebben beroep in cassatie ingesteld, de gemeente incidenteel.

2.2. [Eiser] valt het vonnis aan met één cassatiemiddel, bevattende vijf onderdelen, die kort gezegd het volgende inhouden:

A. Onvoldoende gemotiveerd is ‘s rechtbanks verwerping van [eiser]s stelling dat met 60% inkomstenbelasting over de opbrengst van buiten de onteigening gebleven bouwkavels rekening gehouden moet worden;

B. Onvoldoende gemotiveerd is ‘s rechtbanks oordeel dat geen rekening gehouden hoeft te worden met een rentelast ter zake van het in het vervangende bedrijf meer te investeren vermogen;

C. Onjuist is ‘s rechtbanks beslissing om geen rekening te houden met meer of andere welstands- en milieu-eisen dan die welke golden op 2 mei 1997 (de datum van inschrijving van het onteigeningsvonnis) en die leiden tot een “onrendabele top” in de vervangingsinvesteringen;

D. Innerlijk tegenstrijdig is ‘s rechtbanks oordeel dat [eiser] als redelijk handelende ondernemer voor BTW-belastingplicht zal kiezen en dat de nadelige gevolgen van die keuze voor zijn ondernemersrisico blijven;

E. Ten onrechte heeft de rechtbank bij de vergoeding voor de teloor gegane mestproductierechten geen rekening gehouden met de gevolgen van de op 1 september 1998 in werking getreden Wet herstructurering varkenshouderij en ten onrechte heeft de rechtbank ter zake van de ammoniakrechten geoordeeld dat [eiser] zijn schade had kunnen voorkomen door die rechten tijdig te verkopen.

2.3. De gemeente bestrijdt het vonnis incidenteel met twee middelen, die kort gezegd het volgende inhouden:

I. Ten onrechte heeft de rechtbank de waarde van het onteigende perceel niet gesteld op het door de deskundigen geadviseerde bedrag ad f 1.120.000, maar op het bedrag dat de gemeente oorspronkelijk bij dagvaarding aanbood (f 1.198.110), welk aanbod door [eiser] echter verworpen is, zodat er, anders dan de rechtbank veronderstelt, geen overeenstemming bestaat, welke overeenstemming overigens de rechtbank niet van de plicht tot zelfstandige vaststelling ontslaat;

II. Ten onrechte en in strijd met art. 27 Onteigeningswet (hierna: Ow) heeft de rechtbank nog een vierde deskundige benoemd, hetgeen tot onwenselijke en wellicht onoplosbare formeelrechtelijke complicaties leidt.

2.4. Beide partijen merken in hun schriftelijke toelichting op dat de rechtbank - door de beslissing over de eventuele belastingschade aan te houden - heeft nagelaten de volledige schadevergoeding in één en hetzelfde vonnis vast te stellen, zulks in strijd met uw vaste jurisprudentie, maar zij verbinden daaraan geen gevolgen.

3. Ontvankelijkheid

3.1. Uit het vonnis valt niet op te maken of het gaat om (a) een eindvonnis (de rechtbank verstaat alsdan kennelijk dat de partijen elkaar toegezegd hebben zich bij voorbaat aan te sluiten bij het oordeel van de nog te benoemen fiscale deskundige), (b) een deelvonnis (op alle punten, behalve eventuele belastingschade, is een eindoordeel gegeven) of (c) een tussenvonnis (het - volledige - eindvonnis moet nog komen na het deskundigebericht). Voor mogelijkheid (a) pleit dat de rechtbank zelf meent een volledig eindvonnis gewezen te hebben (zie 3.2. hieronder), maar ertegen pleit dat de rechtbank desondanks “iedere verdere beslissing aanhoudt”. Hoe dan ook, voor deze figuur is in onteigeningszaken geen plaats omdat de rechtbank zelf de volledige schadevergoeding moet vaststellen en deze dus niet ongezien mag overlaten aan een door haar nog te benoemen deskundige of andere instantie1, ook niet als beide partijen daarmee ingestemd zouden hebben (quod non). Voor mogelijkheid (b) is in onteigeningszaken geen plaats omdat de rechtbank volgens vaste jurisprudentie de volledige schadevergoeding bij één vonnis moet vaststellen (zie 3.2). Gaan wij uit van mogelijkheid (c), dan staat geen cassatieberoep open2. Er gaat dus hoe dan ook iets fout.

3.2. De rechtbank miskent dat de onteigeningsrechter volgens uw vaste jurisprudentie3 gehouden is bij één en hetzelfde vonnis uitspraak te doen over de totale aan de onteigende partij toekomende schadeloosstelling, inclusief belastingschade. De rechtbank begint goed (onderdeel 2 van het vonnis):

“Bij dit eindvonnis zal het totale bedrag van de door de gemeente aan [eiser] wegens de onteigening verschuldigde schadeloosstelling worden vastgesteld,”

maar doet vervolgens niet wat zij in deze overweging belooft en eindigt met een soort deel- of tussenvonnis door na aankondiging van een deskundigenonderzoek naar eventuele belastingschade “iedere verdere beslissing” aan te houden. De rechtbank vindt desondanks zelf kennelijk dat hetgeen zij gewezen heeft, een eindvonnis is.

3.3. De vraag is wat nu dient te geschieden. In HR 18 december 1991, NJ 1992, 300, NJO 1992, 2 (Van Oven q.q.), vernietigde u in een dergelijk geval het vonnis en deed u de zaak zelf af omdat duidelijk was dat de schadeloosstelling geen posten bevatte die fiscaal inkomen zouden kunnen opleveren, zodat er geen belastingschade kon zijn. In de thans te beslissen zaak is dat minder duidelijk: het gaat om inkomensschade bij een bedrijfsverplaatsing en om de vraag of de vervangingsreserve (of wellicht de ruilarresten?) toegepast kunnen worden. Wellicht zijn er in casu ook complicaties met vermogensetikettering. Denkbaar is zelfs (de gemeente heeft onweersproken gesteld dat [eiser] nog steeds geen vergelijkbaar bedrijf is begonnen op een andere plaats en dat zulks in verband met varkenspest, beperkende milieuwetgeving en uitkoopbeleid van het Ministerie ook steeds moeilijker en onrendabeler wordt) dat feitelijk niet van bedrijfsverplaatsing, maar van staking sprake zal blijken te zijn, de fiscale consequenties waarvan niet identiek zijn.

3.4. In de zaak HR 22 juli 1992, NJ 1993, 556, NJO 1993, 6 (Van Dalen), betreffende eventuele belastingschade bij onteigening van een wasserette, welke schade door de rechtbank p.m. was opgevoerd, vernietigde u en wees u de zaak terug naar dezelfde rechtbank.

3.5. HR 23 december 1992, NJ 1993, 756 (Van Erp), tenslotte, betrof de aanhouding van een beslissing over gestelde geluishinderschade in verband met nog te verrichten geluidsmetingen. U vernietigde en verwees de zaak naar het Gerechtshof.

3.6. Uw jurisprudentie biedt dus drie mogelijke beleidslijnen: zelf afdoen, terugwijzen of verwijzen. De vierde mogelijkheid voor deze soort gevallen, niet-ontvankelijkverklaring, heb ik in uw jurisprudentie niet aangetroffen. Kennelijk beschouwt u vonnissen waarin één schadepost vooralsnog blijft hangen bij de rechtbank, desalniettemin als eindvonnissen waartegen cassatieberoep openstaat, althans onder omstandigheden (zie 3.10).

3.7. In de drie genoemde zaken werd in cassatie expliciet geklaagd over het p.m. opvoeren c.q. aanhouden van een schadepost. Minstens één van beide partijen had daar dus bezwaren tegen, om welke reden dan ook. In het thans door u te berechten geval daarentegen is geen cassatiemiddel gericht tegen het aanhouden van de beslissing omtrent de gestelde belastingschade. [Eiser] heeft in zijn schriftelijke toelichting wel op dit punt gewezen, maar laat conclusies kennelijk aan u over. Hij betoogt slechts dat indien het in casu om een deelvonnis4 zou gaan en niet om een (niet-appelabel) tussenvonnis, hij in cassatie moest gaan op straffe van verval van rechtsmiddel (schriftelijke toelichting mr Meijer, blz. 3/4). De gemeente stelt in de namens haar door mr De Witte gegeven schriftelijke toelichting (blz. 1/2) wel dat het gaat om een tussenvonnis, maar verbindt daar geen consequenties aan:

“Formeel is het tussenvonnis van de Rechtbank geen eindbeslissing. De rechtbank heeft immers de belastingschade (...) nog bij eindvonnis vast te stellen. In dat (eind)vonnis kan de Rechtbank nog terugkomen op beslissingen die (zij; PJW) in dit tussenvonnis van 15 september 1999 heeft gegeven. Uit praktische overwegingen - de zaak speelt al lange tijd en als dit formele verweer zou slagen zou [eiser] later tegen het eindvonnis alsnog in cassatie kunnen komen en de onderhavige rechtvragen aan uw oordeel voorleggen - heeft de Gemeente er voor gekozen op dit aspect geen niet-ontvankelijkheidsverweer te voeren.”

3.8. De partijen zijn dus kennelijk beiden van mening dat de cassatieprocedure voortgang moet vinden. Geen van beiden bepleit niet-ontvankelijkheid (mocht van een tussenvonnis sprake zijn). Als de partijen er niet mee zitten dat de belastingschade nog bij de rechtbank “hangt,” is het de vraag of de cassatierechter daar wel mee moet zitten. MB annoteert in NJ 1993, 756:

“Indien beide partijen zich met een aanhouding verenigen en (...) van dit punt geen cassatiemiddel maken, kan men zich afvragen of een redelijke uitleg van art. 37, lid 2, Ow niet meebrengt dat het mogelijk moet zijn een beslissing aan te houden ten aanzien van één post van de schadeloosstelling, terwijl de overige schadeposten reeds bij vonnis worden vastgesteld. Voor partijen kan het van groot belang zijn ten aanzien van het merendeel der schadeposten tijdig te weten waar zij aan toe zijn, in plaats van te moeten wachten op de uitslag van een nader, mogelijk tijdrovend, onderzoek naar één post.”

3.9. De ontvankelijkheid van een beroep is mijns inziens een openbare-ordekwestie, ook in cassatie. U wordt daarom mijns inziens niet beperkt door het ontbreken van een (incidenteel) cassatiemiddel ter zake van mogelijke niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep.5 Ik citeer uit de recente parlementaire geschiedenis van het op art. 48 Rv. gebaseerde art. 8:69, lid 2, Awb:

“Overeenkomstig artikel 48 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in het tweede lid bepaald dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvult.”6

“De toepassing van de regels inzake bevoegdheid en ontvankelijkheid is van openbare orde en staat daarmee niet ter vrije beschikking van partijen. Zo zal de rechter - en dat komt in de praktijk met enige regelmaat voor - zich inderdaad niet conformeren aan bij voorbeeld een onjuiste uitleg van het besluitbegrip of een ten onrechte verschoonbaar geoordeelde termijnoverschrijding. Dat geldt ook in die - eveneens in de praktijk voorkomende gevallen waarin partijen zijn overeengekomen geen beroep te doen op onbevoegdheid of niet-ontvankelijkheid.”7

3.10. Ik meen dat in casu geen sprake is van een deelvonnis, nu het niet gaat om een situatie zoals in uw arresten HR 22 november 1989, NJ 1990, 674 (Muramatsu) en HR 19 april 1989, NJ 1989, 799 (Johanna Alberta), waarin ondanks een “open-eindvonnis” ten aanzien van bepaalde percelen de zaak werd afgedaan en niet bleek dat er nog schadeposten of derde-belanghebbenden “rondslingerden”. In casu slingert er nog wel een schadepost rond, met bijbehorende deskundige. Het in casu gewezen vonnis heeft het meest van een tussenvonnis, waartegen in onteigeningszaken in beginsel geen cassatie open staat, zodat niet-ontvankelijkverklaring zou moeten volgen8.

3.11. In de boven (3.3 - 3.5) genoemde zaken Van Oven q.q., Van Dalen en Van Erp achtte u de cassatieberoepen niettemin ontvankelijk en vernietigde u de vonnissen wegens het nalaten van de rechtbank om bij één en hetzelfde vonnis ook de belastingschade af te doen. In de zaak Van Oven q.q. zou daarvoor de verklaring kunnen zijn de door de A.-G. Moltmaker aangevoerde omstandigheid dat het vonnis van de rechtbank ondanks zijn “open eind” als eindvonnis beschouwd kon worden omdat

“het pro memorie van de rechtbank (het “open eind”) zo weinig inhoud heeft, dat de kans, dat er ooit nog een nadere beslissing komt, zeer gering is, zodat de mogelijkheid van cassatie voor de onteigende in feite zou komen te ontbreken.”

In de zaak Van Dalen kon in zoverre van een eindvonnis gesproken worden dat de gemeente had toegezegd de door de rechtbank p.m. opgevoerde belastingschade aan Van Dalen te zullen vergoeden. In beide zaken kwam het vonnis er bovendien op neer dat de belastingschadebepaling aan een derde werd overgelaten (de Inspecteur). In de zaak Van Erp zie ik echter geen vergelijkbare omstandigheden die het aanhoudingsvonnis virtueel gelijk maakten aan een eindvonnis.

3.12. In casu is er, anders dan in de zaak Van Oven q.q., gerede kans dat er nog een soort bezemvonnis van de rechtbank komt. De rechtbank heeft immers uitdrukkelijk een beslissing aangehouden en een deskundige benoemd en zal op basis van diens bevindingen de aangehouden beslissing over de belastingschade alsnog nemen. En, anders dan in de zaak Van Dalen, is er in casu geen toezegging van de gemeente dat de belastingschade vergoed zal worden op basis van hetgeen de Inspecteur vaststelt. Integendeel: de gemeente betwist dat er belastingschade is. Indien de door de rechtbank benoemde deskundige tot het oordeel komt dat er wèl belastingschade is, is er dus nog een echt geschil te beslechten. Dat is trouwens ook het geval als hij tot het oordeel komt dat er geen belastingschade is, want daarmee is [eiser] het niet eens.

3.13. Uw jurisprudentie over de eenheid van het schadevonnis (zie met name HR 31 oktober 1956, NJ 1956, 672) stamt uit de tijd van het oude onteigeningsprocesrecht, inhoudende dat de eigendom pas over kon gaan nadat de schadeloosstelling betaald (en dus volledig vastgesteld) was. Sinds wij over de vervroegde uitspraak tot onteigening beschikken, is die grond voor eenheid van vonnis vervallen. Maar, zoals de A.-G. Moltmaker aanvoerde in zijn conclusies voor HR 22 november 1989, NJ 1990, 674 (Muramatsu) en HR 18 december 1991, NJ 1992, 300 (Van Oven q.q.), er zijn nog steeds gronden om die eenheid van vonnis te blijven wensen, met name het voorkomen van (langdurige) rechtsonzekerheid en van twee of meer cassatieprocedures over hetzelfde perceel c.q. dezelfde belanghebbende (proceseconomie).

3.14. Eén mogelijke afdoeningswijze is niet-ontvankelijkverklaring van de cassatieberoepen wegens het “tussenkarakter” van het vonnis van de rechtbank. Het verdient dan wel aanbeveling om in uw arrest te verstaan dat de rechtbank nog een “echte” einduitspraak doet na het fiscale deskundigenbericht. Voor het geval die uitspraak inmiddels gedaan is, zou overwogen moeten worden dat de cassatietermijn pas begint te lopen na uw niet-ontvankelijkverklaring. De zaak zou dan vrijwel ongewijzigd en vrijwel onmiddellijk opnieuw bij de Hoge Raad terechtkomen, zij het dat hij in cassatie eventueel nog voldongen zou moeten worden op het punt van de belastingschade. Erg elegant en proceseconomisch ziet dit er niet uit.

3.15. Een tweede weg is om, net als in de boven beschreven zaken Van Oven q.q., Van Dalen en Van Erp het vonnis maar als een virtueel eindvonnis te beschouwen, mede gezien de omstandigheid dat de rechtbank haar produkt zelf als zodanig aanmerkt en de partijen daarop wellicht zouden moeten kunnen afgaan. De cassatieberoepen zijn dan ontvankelijk. Het vonnis moet vernietigd worden en de zaak teruggewezen wegens onvolledigheid die u niet zelf kunt verhelpen. Deze weg is in casu echter minder begaanbaar, omdat er, anders dan in de genoemde zaken, geen cassatiemiddel tegen het onvolledige karakter van het vonnis is gericht. U zou dus buiten de middelen moeten gaan. En dat mag niet, behalve bij openbare-orde-achtige kwesties, zoals ontvankelijkheid (3.14).

3.16. U gaat eveneens buiten de middelen indien u vernietigt wegens onvolledigheid van het vonnis en niet terugwijst, maar verwijst, zoals in de zaak Van Erp. Die weg heeft bovendien het nadeel dat niet duidelijk is aan wie de door de rechtbank benoemde fiscale deskundige rapporteert, noch wie er nu over de vaststelling van de eventuele belastingschade gaat. Formeel hangt dat deel van het geschil immers nog bij de rechtbank. In de zaak Van Erp ging u er bij de verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof kennelijk stilzwijgend vanuit dat met die verwijzing ook het nog bij de rechtbank hangende deel van het geschil (de geluidshinderschade) naar het Hof gedevolueerd was. Waarom u in die zaak naar het Gerechtshof verwees en in de zaak Van Dalen terugwees naar de rechtbank, is mij ook na bestudering van die zaken overigens niet duidelijk geworden. In beide zaken slaagde niet alleen het cassatiemiddel gericht tegen het niet in één vonnis vaststellen van de schadeloosstelling, maar ook minsten één ander middel.

3.17. Een vierde mogelijkheid is: het probleem negeren en overgaan tot de beoordeling van de wèl aangevoerde middelen, die voldoende grond opleveren voor vernietiging van het vonnis, waarna verwezen kan worden naar het Gerechtshof, waarbij u stilzwijgend of uitdrukkelijk ervan uit kunt gaan dat ook de kwestie van de belastingschade alsdan aan het Hof is.

3.18. Naar streng recht is mijns inziens de juiste weg: beide cassatieberoepen van ambtswege niet-ontvankelijk verklaren wegens het “tussenkarakter” van het rechtbankvonnis. Naar streng recht kan er ingeval van ontvankelijkheid van de beroepen niet gecasseerd worden op grond van het “tussenkarakter” van het vonnis, nu ontvankelijkheid immers juist impliceert dat het vonnis geen tussenvonnis is, maar een eindvonnis, en bovendien een toegesneden cassatiemiddel ontbreekt.

3.19. U heeft echter in de genoemde zaken Van Oven q.q., Van Dalen en Van Erp de cassatieberoepen wèl ontvankelijk geacht en dus kennelijk eindvonnisen aanwezig geacht. Dan moeten wij dat in casu ook maar doen, en het vonnis vernietigen op - wèl aangevoerde - andere gronden dan onvolledigheid.

4. Incidenteel cassatieberoep (gemeente)

Middel I

4.1. Ik acht middel I gegrond. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat tussen partijen niet in geschil was dat de werkelijke waarde van het onteigende perceel f 1.198.000 was en heeft overigens onvoldoende gemotiveerd dat dat bedrag, dat afwijkt van de deskundigentaxatie ad f 1.120.000 die door de gemeente onderschreven is, de werkelijke waarde van het perceel vertegenwoordigt.

4.2. De gemeente heeft in de minnelijke fase f 1.198.000 geboden. Tot een minnelijke eigendomsoverdracht is het echter niet gekomen. Daarmee vervalt het aanbod van de gemeente, tenzij het ook bij nadien gestand gedaan wordt, waarvan niet blijkt. Ware dit anders, dan zou de onteigeningsprocedure als loterij zonder nieten gebruikt kunnen worden door (potentieel) onteigenden, c.q. zou de gemeente gestimuleerd worden om onredelijk laag te bieden in de minnelijke fase.

4.3. In de brief van 20 februari 1997, waarop de rechtbank haar oordeel baseert dat overeenstemming was bereikt, wordt namens de gemeente het volgende gesteld:

“De Gemeente heeft met enige verbazing kennis genomen van de schadeberekening van DLV. De Gemeente wenst in dit stadium (cursivering PJW) te volstaan met te verwijzen naar bijgaande eigen taxatierapport (productie 6) dat gemakshalve in het licht van de aangepaste te onteigenen oppervlakte is aangepast en thans louter betrekking heeft op de vergoeding op basis van verplaatsing.”

4.4. Deze brief is geschreven tijdens de procedure over de onteigeningstitel. [Eiser] wilde een hoger voorschot. De gemeente verwijst in dat verband naar haar eigen lagere taxatie in de minnelijke fase. Het definitieve deskundigenrapport in de schadeprocedure vermeldt (blz. 9):

“Eiseres (de gemeente; PJW) heeft bij brief van 24 februari 1998 laten weten zich weliswaar met het door deskundigen begrote eindbedrag, als aangegeven in dat concept (f 1.120.000; PJW), te kunnen verenigen, doch niet met de “opbouw”, dus de in dat rapport genoemde componenten; overigens heeft eiseres slechts op een enkel punt gebruik gemaakt van de (ook) haar geboden gelegenheid haar bezwaren tegen het concept-advies kenbaar te maken.”

4.5. Bij brief van 18 december 1998 wordt voorts namens de gemeente aan de deskundigen meegedeeld dat de werkelijke waarde van de te onteigenen percelen van f 1.120.000 niet ter discussie staat.

4.6. In dit licht is niet begrijpelijk het oordeel dat tussen de partijen niet in geschil was dat de waarde (ten minste) f 1.198.000 was.

4.7. Bovendien dient, zoals het middel terecht aanvoert, de rechtbank de schadeloosstelling zelfstandig vaststellen. De rechtbank had daarom summier moeten motiveren waarom de prijs die volgens de rechtbank niet in geschil was een betere was dan de prijs waartoe de deskundigen waren gekomen. Zie HR 12 februari 1997, NJ 1998, 29, met conclusie Loeb:

“4.3. Onderdeel 2 van het middel, dat tegen dit oordeel is gericht, berust kennelijk op de opvatting dat indien de Rechtbank zou hebben geoordeeld dat Aydin het nader gedane aanbod had aanvaard, de Rechtbank de aan Aydin toekomende schadeloosstelling op het nader aangeboden bedrag had moeten vaststellen.

4.4. Die opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Aydin miskent dat in het geval van niet-aanneming van het bij dagvaarding gedane en bij conclusie van eis gehandhaafde aanbod (...), de rechter het bedrag van de toe te kennen schadeloosstelling zelfstandig met behulp van deskundigen moet vaststellen. De rechter is dan ook niet gebonden aan het standpunt dat partijen dienaangaande innemen, ook niet als blijkt dat zij over de schadeloosstelling of de wijze van berekening daarvan uiteindelijk geen geschil meer hebben. Hierbij verdient evenwel opmerking dat overeenstemming tussen partijen omtrent de schadeloosstelling of de wijze van berekening daarvan meebrengt dat, indien de rechter bevindt dat partijen hierbij niet zijn uitgegaan van een juridisch onjuist standpunt en indien hij overeenkomstig hun standpunt beslist, hij door die overeenstemming in belangrijke mate is ontheven van de motiveringsplicht die hij zonder zodanige overeenstemming heeft.”

Middel II

4.8. De deskundigen menen (blz. 32 van het definitieve rapport) dat geen belastingschade zal ontstaan bij de door hen voorgestane wijze van schadeberekening. De rechtbank overweegt (r.o. 4.6):

“[Eiser] heeft gesteld dat hij als onteigeningsgevolg mogelijk belastingschade zal lijden. In het bijzonder heeft hij erop gewezen dat immers inkomensschade vergoed wordt en dat hij vermoedelijk geen gebruik meer kan maken van de ruime vervangingsreserve (…).

Volgens de gemeente en de deskundigen zal voor [eiser], indien hij overgaat tot bedrijfsreconstructie, geen belastingschade ontstaan.

Omdat de rechtbank de fiscale gevolgen van deze onteigening, met als uitgangspunt bedrijfsverplaatsing, niet ten volle kan overzien, zal zij een deskundige benoemen.”

4.9. De rechtbank benoemt dus een vierde deskundige voor de belastingschade, zonder duidelijk te maken hoe dat zich verhoudt tot de eerdere benoeming van drie deskundigen, die reeds gerapporteerd hebben, onder meer dat er huns inziens geen belastingschade is. Dat is slordig, maar hoeft het vonnis niet te vitiëren, ook al bepaalt art. 27 Ow dat het aantal benoemde deskundigen oneven moet zijn (“een of meer deskundigen in oneven getale”).

4.10. Anders dan de gemeente, zou ik het vonnis aldus willen lezen dat de rechtbank de drie deskundigen die gerapporteerd hebben, bedankt en ontslaat. De hen toekomende vergoeding wordt immers vastgesteld en ten laste van de gemeente gebracht. In de belevening van de rechtbank zijn die deskundigen dus klaar. Weliswaar hebben zij het punt van de eventuele belastingschade naar de mening van de rechtbank kennelijk niet voldoende opgehelderd, maar verwacht de rechtbank niet - gezien de beperkte fiscale deskundigheid van die deskundigen - dat het zin heeft diezelfde deskundigen nogmaals met een specifieke fiscale vraag op pad te sturen. Zij zouden die vraag aan een fiscale specialist moeten voorleggen en dan kan de rechtbank dat beter rechtstreeks zelf doen. Dat doet de rechtbank dan ook. Deze fiscale deskundige wordt in zijn eentje benoemd en is dus oneven in getal.

5. Principaal cassatieberoep ([eiser])

5.1. Onderdeel A van het middel ziet op het oordeel van de rechtbank dat [eiser] de opbrengst verkoop van buiten de onteigening gehouden grond kan investeren in zijn nieuwe bedrijf. Het middel bestrijdt het oordeel dat de eventuele inkomstenbelasting over die realisering niet ter zake doet omdat die grond bewust buiten de onteigening is gehouden.

5.2. De rechtbank is kennelijk van mening dat de opgeroepen inkomstenbelasting geen gevolg is van de onteigening, maar van een (ondernemers)keuze van [eiser], nl. om de betrokken grond buiten de onteigening te houden en na speculatie op waardestijging te verkopen. De rechtbank meent echter tegelijkertijd dat [eiser] als redelijk handelend ondernemer al zijn eigen vermogen in zijn nieuwe bedrijf zal stoppen, inclusief de waarde van de buiten de onteigening gehouden grond en dat hij daarom geen of minder extra financieringslasten heeft ter zake van nieuwe bedrijf. Maar [eiser] heeft ontegenzeglijk minder eigen vermogen indien hij inkomstenbelasting moet betalen over de verkoop dan indien hij daarover geen belasting zou hoeven betalen. Wellicht bedoelt de rechtbank met haar overweging dat “[eiser] (...) eventueel verschuldigde belasting zélf (dient) te dragen” (4.3.3.8) dat [eiser] de buiten de onteigening gebleven grond ook verkocht zou hebben los van de onteigening. Dat is mogelijk of zelfs waarschijnlijk, maar het neemt niet weg dat [eiser] hoe dan ook meer vermogen in zijn nieuwe bedrijf moet steken dan er in het onteigende bedrijf zat, dat hij dat ergens vandaan moet halen, en dat hij minder eigen vermogen heeft als hij belasting moet betalen. De gedachtengang van de rechtbank is dus niet duidelijk. Daarmee is haar oordeel onvoldoende gemotiveerd.

5.3. Het gaat er niet zozeer om welk gedeelte van de extra investering in het vervangende bedrijf met eigen vermogen resp. met vreemd vermogen gefinancierd wordt. Het gaat erom dat er meer vermogen in het vervangende bedrijf geïnvesteerd moet worden dan in het onteigende. [Eiser] wordt door de onteigening gedwongen te verplaatsen of te liquideren. Uitgangspunt van [eiser], de deskundigen en de rechtbank is verplaatsing (de gemeente twijfelt). Het staat vast dat bij verplaatsing méér vermogen geïnvesteerd moet worden om een vergelijkbaar bedrijf neer te zetten dan er in het onteigende bedrijf opgesloten zat, zonder dat daar meer bedrijfswinst tegenover zal staan. Het rendement per geïnvesteerde eenheid zal dalen (dat betoogt overigens ook de gemeente als het gaat om de levensvatbaarheid van het vervangende bedrijf en om de vraag of uitgegaan moet worden van liquidatie of van verplaatsing). [Eiser] kan de meerinvestering uit eigen of uit vreemd vermogen financieren. In beide gevallen lijdt hij schade: in het ene geval (investering van eigen vermogen) heeft hij opportunity costs (hij mist het rendement op het méér in zijn nieuwe bedrijf gestoken eigen vermogen dat hij bij alternatief gebruik - beleggen - genoten zou hebben, zonder dat daar meer bedrijfswinst tegenover staat), in het andere geval zal hij een vreemd-vermogensverschaffer een vergoeding (rente) moeten betalen. Door de onteigening en de verplaatsing wordt [eiser] gedwongen om ofwel “vrij” belegbaar eigen vermogen (de bouwkavels) om te zetten in bedrijfsgebonden eigen vermogen zonder meeropbrengst daarvan, ofwel (meer) geld te lenen zonder hoger bedrijfsrendement.

5.4. Het oordeel van de Rechtbank houdt niet zichtbaar rekening met dit gegeven. Zij lijkt uit te gaan van “gratis” eigen vermogen (dus oppotunity costs te negeren). Enerzijds lijkt zij bij haar berekeningen uit te gaan van een vervangende investering inclusief woning en niet-onteigende kavels, zodat bij de bepaling van de schadeloosstelling wèl rekening gehouden wordt met de extra financieringslast, maar vervolgens worden de woning en de bouwkavels weer uit de schadeberekening weggecijferd. Hoe dan ook, ik kan het niet volgen, en als ik het niet kan volgen, concludeer ik maar dat het oordeel niet begrijpelijk is.

5.5. Op grond van het bovenstaande slaagt mijns inziens ook onderdeel B van het middel. U zie ook het door [eiser] aangehaalde arrest HR 17 november 1965, NJ 1966, 226, met conclusie Hollander en noot N.J.P. U overwoog:

“dat weliswaar de omstandigheid dat Van den Biggelaar van het bedrag van de verkoopwaarde, dat op zichzelf ruim voldoende zou zijn om daaruit de aankoop van een vervangende boerderij te financieren, slechts f 133.988 zal overhouden niet het gevolg is van de onteigening; dat echter wel als rechtstreeks gevolg van de onteigening is aan te merken dat Van den Biggelaar, om te voorkomen dat hij door onteigening zijn agrarische inkomen zal verliezen, genoodzaakt zal worden meer geld te investeren in de vervangende boerderij dan aan eigen vermogen in de waarde van zijn te onteigenen boerderij was begrepen, en dat de aan die meerdere investering verbonden kosten en rentelast hem in financieel opzicht zullen doen achteruitgaan;”

5.6. Onderdeel C betreft de vraag met welke wettelijke eisen voor het vervangende bedrijf rekening moet worden gehouden bij de bepaling van de verplaatsingskosten. Uitgegaan moet worden van de toestand op het moment van inschrijven van het onteigeningsvonnis (artikel 40a Ow). Dat moment was overigens laat, op verzoek van [eiser].

5.7. Met milieu- en andere wettelijke eisen van na de datum inschrijving hoeft slechts rekening gehouden te worden voor zover op datum inschrijving (vrijwel) zeker is dat zij zullen gaan gelden en [eiser]s stichtingskosten zullen beïnvloeden, ook al gelden die eisen op dat moment nog niet. Uiteraard moet van het door die eisen opgeroepen bedrag aan stichtingskosten afgetrokken worden het bedrag dat [eiser] ook in zijn oude bedrijf zou moeten investeren als hij niet zou verplaatsen. Het is niet aannemelijk dat hij bij voortzetting van zijn oude bedrijf verschoond zou blijven van de nieuwe eisen, maar wel dat hij een langere termijn zou hebben om eraan te voldoen dan in een nieuw bedrijf. Naar mijn mening is niet voldoende gemotiveerd het oordeel van de rechtbank dat met op datum inschrijving nog niet geldende wettelijke voorschriften geen rekening kan worden gehouden, althans niet in het licht van de feitelijke vaststelling dat [eiser]s vervangende bedrijf op zijn vroegst 1 juli 1999, dus meer dan twee jaar later, kan gaan draaien. Indien op 2 mei 1997 reeds (zeer) aannemelijk was dat de milieu-eisen in de komende twee jaren (aanmerkelijk) verzwaard zouden worden, had de rechtbank de financiële gevolgen daarvan op [eiser]s stichtingskosten moeten schatten en daarop in mindering moeten brengen de (contant gemaakte) geschatte financiële gevolgen van die verzwaring op het oude bedrijf van [eiser], en een eventueel verschil moeten doen vergoeden. Het is onduidelijk of de rechtbank deze maatstaf aangelegd heeft. Daarom slaagt mijns inziens ook dit middelonderdeel.

5.8. Dit kan echter een probleem opleveren na verwijzing, voor de oplossing waarvan u wellicht richtlijnen zou moeten geven: als wij van de rechtbank vragen om, staande op het punt in de tijd van de inschrijving, de financiële gevolgen te schatten van met voldoende zekerheid te verwachten milieuwetswijzigingen in de komende twee jaar, dan moet eveneens geschat worden de invloed van die wetswijzigingen op de levensvatbaarheid van [eiser]s nieuwe bedrijf. Wij hebben al geconstateerd dat zijn rendement per geïnvesteerde eenheid daalt bij bedrijfsverplaatsing, als gevolg van méérinvestering zonder méérwinst (5.3). Als daar nog meer (milieu)investeringen bij komen die geen bijdrage aan de winst leveren (en die niet tegelijkertijd of niet tegen dezelfde kosten in zijn oude bedrijf moesten plaatsvinden), wordt de levensvatbaarheid van het nieuwe bedrijf - zoals de gemeente terecht aanvoert - steeds kwestieuzer en moet bij de bepaling van de schadeloosstelling wellicht niet meer van bedrijfsverplaatsing maar van liquidatie of “Brinkhorst-uitkoop” uitgegaan worden. Die wijziging van uitgangspunt zou op haar beurt weer gevolgen hebben voor de belastingschade. De verwijzingsopdracht zou dus wellicht moeten inhouden dat het Gerechtshof de zaak in volle omvang zero base opnieuw behandelt.

5.9. Onderdeel D van het middel betreft [eiser]s BTW-positie bij bedrijfsverplaatsing. Ook dit middel slaagt mijns inziens. [Eiser] wordt bij bedrijfsverplaatsing voor de noodzaak van een grote investering geplaatst. Een agrarisch ondernemer zal alsdan kiezen voor BTW-plicht in verband met de aftrek van de BTW op de investeringen. Die keuze brengt ook nadelen met zich mee (verlies van de landbouwregeling; [eiser] zal BTW aan zijn afnemers in rekening moeten brengen). De vraag is of met die nadelen rekening gehouden dient te worden. De rechtbank doet dat niet. Haars inziens is de BTW-optie een ondernemerskeuze die niet door de onteigening veroorzaakt wordt en dus zowel in voordeel als nadeel voor rekening van de ondernemer blijft. Ik vermoed dat de rechtbank bedoelt te zeggen dat als de keuze voor BTW-plicht niet per saldo voordelig zou zijn, die keuze niet gemaakt zou worden. Uit het feit dat de ondernemer kiest voor BTW-plicht, vloeit voort dat er geen te vergoeden nadeel is, want als er nadeel zou zijn, zou niet voor BTW-plicht gekozen worden.

5.10. Deze benadering is juist indien men het nieuwe bedrijf mèt BTW-optie vergelijkt met het nieuwe bedrijf zonder BTW-optie. Maar dat is niet de goede vergelijking. De goede vergelijking is die tussen [eiser]s BTW-positie in zijn oude bedrijf (zonder BTW-optie) en [eiser]s BTW-positie in zijn nieuwe bedrijf (met BTW-optie). Een nadelig verschil tussen die twee posities dient vergoed te worden, want het wordt veroorzaakt door de investeringen in het nieuwe bedrijf, die weer veroorzaakt worden door de onteigening. De rechtbank heeft dus een verkeerde maatstaf aangelegd. Het middelonderdeel slaagt.

5.11. Voor zover onderdeel E van het middel erover klaagt dat de rechtbank met betrekking tot de mestproductierechten rekening had dienen te houden met feiten en omstandigheden die op datum inschrijving niet bekend waren en op dat moment ook niet met enige zekerheid te verwachten waren (de Wet herstructurering varkenshouderij), faalt het. De rechtbank hoefde slechts rekening te houden met wettelijke maatregelen die met enige mate van zekerheid op korte termijn in werking zouden treden. Dat kon op 2 mei 1997 van de (zeer omstreden, zoals later ook bleek) Wet herstructurering varkenshouderij niet gezegd worden. De varkenspest was wel uitgebroken, maar de rampzalige omvang ervan en de draconische maatregelen waren nog geenszins bekend. Het was wel duidelijk dat er wat zou gaan gebeuren, maar niet wat. De gevolgen voor [eiser] van die later blijkende omstandigheden zijn geen gevolg van de onteigening.

5.12. Onderdeel E van het middel bestrijdt voorts het oordeel van de rechtbank dat [eiser] zijn schade door verloren ammoniakrechten had dienen te beperken door ze tijdig te verkopen. Dit subonderdeel slaagt naar mijn mening.

5.13. Omtrent schadebeperkende maatregelen schrijft Telders9 het volgende.

“230. De onteigenaar vermag derhalve niet aan te voeren, dat de schadeloosstelling lager zou moeten zijn vanwege de omstandigheid, dat de onteigende reeds te voren persoonlijke maatregelen ter voorkoming van schade heeft genomen. De onteigenaar vermag ook niet aan te voeren, dat de schadeloosstelling lager zou moeten zijn, omdat de onteigende persoonlijk maatregelen ter voorkoming van schade had kunnen nemen, maar heeft verzuimd dit te doen. In het burgerlijk recht heeft degeen, die schadevergoeding eist, de plicht de schade te beperken, voorzover hij daartoe naar de omstandigheden bij machte is. De onteigende is daarentegen als lijdelijk te beschouwen; hem kan nooit een aanspraak op vergoeding van een nadeel worden onthouden, op grond dat hij zelf dit nadeel had kunnen voorkomen. Het enige, dat van de zijde van de onteigende is te vóóronderstellen en dus van hem is te eisen, is: dat hij overdraagt, niet meer.”

5.14. Ook uit uw door [eiser] op blz.13 en 14 van de schriftelijke toelichting geciteerde arrest Van Dalen (HR 22 juli 1992, NJ 1993, 559, met conclusie Moltmaker en noot MB), blijkt dat in beginsel geen plicht tot het nemen van schadebeperkende maatregelen op de onteigende rust vóór de datum van het onteigeningsvonnis. De rechtbank had moeten aangeven welke in casu de bijzondere omstandigheden zijn die maken dat [eiser] in dit specifieke geval, in afwijking van de hoofdregel, verplicht was schadebeperkende maatregelen te nemen.

5.15. Het door de gemeente toegestane voortgezette gebruik en de op verzoek van [eiser] uitgestelde inschrijving van het vonnis kunnen weliswaar maken dat van [eiser] naar redelijkheid en billijkheid als tegenprestatie schadebeperking verwacht mocht worden, maar uit het vonnis blijkt niet dat dit ‘s rechtbanks motivering is. Evenmin wordt duidelijk of [eiser] de ammoniakrechten wel kón verkopen tijdens het voortgezette gebruik. Hetgeen [eiser] hieromtrent opmerkt, lijkt steek te houden: zolang hij zelf varkens hield, diende hij te beschikken over de ammoniakrechten. Pas daarna kon hij deze rechten verkopen, althans leveren.

6. Proceskosten in cassatie

6.1. In de schriftelijke toelichting vraagt [Eiser] om vergoeding van de werkelijke proceskosten in cassatie in plaats van de forfaitaire bedragen. Hij voert overigens niets aan dat zijn zaak onderscheidt van andere onteigeningszaken. Anders dan [eiser] stelt, impliceert gegrondbevinding van het principale cassatieberoep ook niet dat de schadeloosstelling alleen maar hoger kan uitvallen dan in het aangevallen vonnis. De grondslag van vergoeding kan immers nog wijzigen van bedrijfsverplaatsing in liquidatie. Bovendien slaagt mijns inziens ook het eerste middel van de gemeente.

6.2. Art. 50 Ow geeft inderdaad een van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv.) afwijkende regeling. Algemeen wordt aangenomen dat in uw arrest Staat/Van den Boogaard (HR 10 maart 1993, NJ 1994/45 met conclusie Moltmaker en noot MB) is beslist dat artikel 50, vierde lid, Ow met zich meebrengt dat alle werkelijk en in redelijkheid gemaakte kosten, in elk geval in eerste aanleg, vergoed dienen te worden. Van Gelder10 schrijft:

“Met dit arrest is thans zonneklaar komen vast te staan dat de onteigende recht heeft op een volledige vergoeding van de werkelijke door hem gemaakte kosten, zowel die van rechtskundige als van deskundige bijstand, of zij nu gemaakt zijn in de preprocessuele fase dan wel tijdens de procedure, en voorts dat de rechter bij de beoordeling van die kosten enkel gehouden is aan de dubbele redelijkheidstoets (…).”

6.3. In cassatie wordt echter de hoofdregel van Rv. en dus het liquidatietarief toegepast. [Eiser] stelt dat de systematiek van de onteigeningswet meebrengt dat art. 50, vierde lid, Ow de op art. 56 Rv. gebaseerde forfaitaire kostenregeling ook in cassatie opzij zet. Hij verwijst naar oudere jurisprudentie. In HR 17 februari 1930, NJ 1930, 477, met noot Meijers, overwoog u:

“dat de Hooge Raad ten principale recht kan doen en - nu de verweerders de bestreden beslissing niet hebben uitgelokt en zich in cassatie gaaf en onvoorwaardelijk hebben gerefereerd - de kosten van cassatie moeten komenten laste van eischer, nu de uiteindelijk toegekende schadeloosstelling meer bedraagt dan het door eischer aangeboden bedrag van f 39.400;”

In HR 14 juni 1939, NJ 1939, 873, overwoog u:

“dat eindelijk verweerder, hoewel hij de terecht bestreden beslissing van de Rechtbank noch heeft uitgelokt, noch in cassatie heeft verdedigd, niettemin in de kosten dezer voorziening moet worden veroordeeld, daar, bij gebreke van een in cassatie in het ongelijk gestelde partij, moet gelden het beginsel van artikel 50 der Onteigeningswet, dat de kosten - behoudens hier niet aanwezige omstandigheden - ten laste komen van de onteigenende partij;”

6.4. Hieruit volgt dat de cassatieprocedure niet geheel buiten de reikwijdte van art. 50 Ow blijft. Meijers vindt dit niet terecht en annoteerde bij eerstgenoemd arrest het volgende:

“Het maakt wel een eigenaardigen indruk te lezen, hoe de eischer in cassatie volkomen gelijk krijgt om daarna in de kosten veroordeeld te worden. De advocaat-generaal had ten aanzien der kosten in anderen zin geconcludeerd.

(…)

Blijkens de motiveering heeft de Hooge Raad thans den eischer in de kosten veroordeeld, omdat hij art. 50 der Onteigeningswet als een voorschrift beschouwt, dat de veroordeeling in de proceskosten ook voor de cassatieprocedure regelt. Aldus ook de procureur-generaal in zijn conclusie bij het arrest van 11 Augustus 1928 N. J. 1928, 1517. De Hooge Raad heeft toen echter anders beslist en m.i. terecht, daar art. 50 slechts op de eerste instantie betrekking heeft. De cassatie wordt eerst in art. 52 genoemd en daarop zijn alleen de voorschriften van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering van toepassing.”

6.5. Van Gelder11 heeft op zijn beurt kritiek op de visie van Meijers:

“In deze redenering wordt voorbijgezien, dat art. 50 onmiskenbaar betrekking heeft op de einduitspraak, die tenslotte ook bij arrest van de Hoge Raad kan worden gegeven.

Ik meen derhalve, dat voor de cassatieprocedure art. 50 óók kan gelden, doch alleen dan, wanneer de Hoge Raad ten principale recht doet, in welk geval de gewone regel van art. 56 Rv moet wijken. Een uitzondering moet worden gemaakt voor het geval, dat partijen in cassatie over en weer in het ongelijk worden gesteld. In zijn arrest van 7 december 1932 (NJ 1933, 714; PJW), waarin de schadeloosstelling kwam beneden het aanbod, paste de Hoge Raad, rechtdoende ten principale, voor de kostenveroordeling in eerste aanleg art. 50 toe met compensatie van de kosten in cassatie op grond dat de eiser en verweerder over en weer op enige punten in het ongelijk waren gesteld. Gezien deze terminologie was de compensatie gegrond op art. 56 Rv.”

6.6. Wat er zij van deze inzichten, en wat er zij van de mogelijke wenselijkheid om de proceskostenvergoeding in onteigeningszaken in cassatie opnieuw te doordenken, de thans te beslissen zaak [eiser] is, gezien de voorgaande onderdelen van deze conclusie, beslist niet de zaak om daar een aanvang mee te maken. In de eerste plaats hebben beide partijen cassatie ingesteld, hebben zij beiden verweer gevoerd (en dus beiden het vonnis op punten verdedigd) en worden zij - indien u mijn conclusies deelt - beiden op punten in het ongelijk gesteld of wellicht zelfs beiden niet-ontvankelijk verklaard. Niet alle (wel veel) principale cassatiemiddelen troffen doel. Voorts kunt u de zaak niet zelf afdoen, maar zult u moeten verwijzen of terugwijzen. Aan geen van de in de boven geciteerde jurisprudentie en literatuur gestelde criteria wordt dus voldaan.

6.7. Art. 50 Ow is gebaseerd op de gedachte van de volledige vergoeding. Daartoe bestaat echter geen aanleiding voor zover de gemaakte kosten in de eigen risicosfeer liggen. Dat is het geval voor zover de onteigende in cassatie door u onjuist bevonden standpunten verdedigde. Dat geval doet zich hier naar mijn verwachting voor.

6.8. Zou u [eiser] volgen, dan zou u niet alleen de dubbele redelijkheidstoets moeten toepassen, maar ook moeten beoordelen welk gedeelte van de proceskosten aan de zijde van [eiser] ziet op de falende middel(sub)onderdelen en op het ongegronde verweer tegen het incidentele eerste cassatiemiddel. Daarvoor ontbreekt de feitelijke grondslag (al deelt mr Meijer in zijn repliek/dupliek van 29 maart 2000 mede - punt 9 - dat hij voor 85% principaal en voor 15% incidenteel ingeschat wil worden) en daaraan moet u mijns inziens trouwens hoe dan ook niet beginnen.

6.9. [Eiser] beroept zich nog op art. 1 Protocol I EVRM (eigendomsgrondrecht). De schending van dat grondrecht bestaat dan, naar ik aanneem, uit de ontneming aan [eiser] van diens aanspraak op volledige vergoeding van zijn kosten in cassatie, door de forfaitering van die kosten. Ik veronderstel even dat de aanspraak op kostenvergoeding in cassatie jegens de tegenpartij in geval van succesvol cassatieberoep een vordering is die onder de termen “possession” resp. “bien” in art. 1, Protocol I EVRM kwalificeert.12 Ik veronderstel voorts dat ([eiser] ervan uitgaat dat) die vordering door het enkele maken van de kosten (althans door het doel treffen van een cassatiemiddel) ontstaat en dat deze vordering vervolgens weer (gedeeltelijk) ontnomen wordt door de forfaitering van de vergoeding (daarover kan men anders denken: juist doordat er een forfait geldt, kan men menen dat er nooit een aanspraak boven het forfait bestaan heeft, nu de wet het bestaan en de hoogte van de proceskostenvergoeding bepaalt). Zelfs als die veronderstellingen juist zijn, leidt zulks niet tot de conclusie dat het eigendomsgrondrecht geschonden is. In de eerste plaats kan mijns inziens niet gezegd worden dat - voor zover er in dit opzicht iets aan [eiser] is ontnomen - zulks is geschied buiten “de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht”. Aan de voorwaarden waaronder art. 1, lid 1, Protocol I EVRM ontneming toestaat, is dus voldaan. Voor zover daarover andere gedacht zou moeten worden, meen ik dat de forfaitering van proceskostenvergoeding een regulering van eigendom in het algemeen belang is in de zin van het tweede lid van de genoemde bepaling. Uit dat tweede lid blijkt dat het eigendomsgrondrecht er niet aan in de weg staat dat de Staat het gebruik van eigendom (in casu: het eisen van betaling van een gepretendeerde vordering tot vergoeding van cassatiekosten) aan regulering in het algemeen belang onderwerpt. Het komt mij voor dat de Staat binnen zijn margin of appreciation blijft als hij meent dat het in het algemeen belang wenselijk is dat de cassatiegeneigdheid en daarmee het beroep op de cassatierechter binnen redelijke perken blijft door de kostenvergoeding in cassatie in onteigeningszaken op een bescheiden bedrag te stellen. Een volledige kostenvergoeding volgens een dubbele redelijkheidstoets in eerste instantie lijkt mij onder art. 1 Protocol I EVRM voldoende.

6.10. Ik merk volledigheidshalve op dat de discussie onder fiscalisten over de (afschaffing van de) vergoeding van kosten na een gewonnen belastingprocedure (zie Feteris in FED 1992/933, de A.G. Van Soest in zijn conclusie voor HR 21 juni 1995, BNB 1995/267, en de noot van Feteris onder EHRM 20 november 1995, BNB 1996/123) geen licht werpt op de kwestie, nu het daar ging om de toelaatbaarheid van terugwerkende kracht van beperking van kostenvergoeding ter zake van een procedure inzake een onrechtmatige overheidsdaad. In casu is noch van terugwerkende kracht, noch van een onrechtmatige overheidsdaad sprake. Voor zover in belastingzaken geklaagd is over strijd tussen art. 1 Protocol I EVRM en de fiscale proceskostenregeling, heeft u steeds het standpunt ingenomen dat aanspraak op volledige vergoeding hoe dan ook niet door de derde kamer beoordeeld kan worden, nu die aanspraak neerkomt op een aanspraak op schadevergoeding wegens onrechtmatige overheidsdaad, waarover niet de derde kamer, maar de burgerlijke rechter gaat13. Sinds de invoering van hoofdstuk 8 Awb voor het belastingprocesrecht sinds 1 september 1999, met name art. 8:73 Awb, kan daarover overigens anders gedacht worden.

7. Conclusie

Ik geef u in overweging het bestreden vonnis te vernietigen de zaak te verwijzen naar het Gerechtshof te Amsterdam, ter verdere behandeling en beslissing, en daarbij te verstaan dat ook de kwestie van de belastingschade naar dat Hof is gedevolueerd.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

(a.-g.)

1 Zie onder meer HR 29 maart 1967, NJ 1967, 218, en HR 1 november 1972, NJ 1973, 50.

2 HR 12 februari 1997, NJ 1998, 29, NJO 1998, 1, met conclusie Loeb.

3 Art. 54t jo. 37, tweede lid Ow zoals door u uitgelegd in HR 18 december 1991, NJ 1992/300, met conclusie Moltmaker en noot MB, en HR 22 juli 1992, NJ 1993/556, met conclusie Moltmaker en noot MB. Zulks was overigens ook daarvóór al vaste jurisprudentie: HR 31 oktober 1956, NJ 1956, 672 (Westra/Vries; belastingschade), HR 29 maart 1967, NJ 1967, 218 (De Hondt/Hoogheemraadschap Mark en Distel; andere schade) en HR 1 november 1972, NJ 1973, 50 (andere schade). U zie ook HR 23 december 1993, NJ 1993, 756, met conclusie Moltmaker en noot MB, over het aanhouden van een beslissing omtrent schade door geluidshinder.

4 [Eiser] wijst op uw arresten HR 22 november 1989, NJ 1990, 674 (Muramatsu) en HR 19 april 1989, NJ 1989, 799 (Johanna Alberta).

5 Veegens, Korthals Altes en Groen, Cassatie, 1989, nr. 143; zie voorts A-G Vranken onder 4 van zijn conclusie voor HR 20 november 1992, NJ 1993, 136.

6 Kamerstukken II, 1991/92, 22 495, nr. 3 (MvT), blz. 142.

7 Kamerstukken II, 1992/93, 22 495, nr. 6 (MvA), blz. 54.

8 HR 12 februari 1997, NJ 1998, 29, NJO 1998, 1, met conclusie Loeb.

9 C.H. Telders: Schadeloosstelling voor onteigening, Zwolle 1968 (supplement 1975), blz. 42.

10 A. Ph. Van Gelder, Onteigening Eigendomsbeperking Kostenverhaal, Bijz. I.B.V, blz 84a.

11 A. Ph. Van Gelder, Onteigening Eigendomsbeperking Kostenverhaal, Bijz. I.B.V, blz 87.

12 In de twee authentieke talen van het EVRM (Frans en Engels) luiden de woorden voor eigendom “biens” resp. “possessions”.

13 Zie bijvoorbeeld HR 21 juni 1995, BNB 1995/267 met conclusie Van Soest en noot Scheltens; HR 21 juni 1995, BNB 1995/268 met conclusie Van Soest en noot Scheltens; HR 4 oktober 1995, BNB 1996/32 met conclusie Van Soest en noot Wattel en HR 19 juni 1996, BNB 1996/285, met noot Scheltens.

N° 1281

De Procureur-Generaal;

Gezien de op 20 December j.l. door de Arrondissements-Rechtbank te Groningen gegeven beschikking, houdende bekrachtiging van die van den Rechter-Commissaris in het faillissement van Guillaume Nivard, koopman aldaar, waarbij is afgewezen het verzoek van den curator in dat faillissement hem machtiging te willen verleenen in rechte op te treden tegen: 1°. de Naamlooze Vennootschap Amsterdamsche Maatschappij van Levensverzekering, gevestigd te Amsterdam, 2°. G.J. Nivard, koopman te Groningen;

Gelet op de tegen eerstgemelde beschikking aangevoerde drie middelen van cassatie;

Overwegende, dat het eerste daarvan ongegrond is;

Overwegende toch, dat artikel 65 der Faillissementswet alleen geldt bij de behandeling van rechtstreeks tot eenige Rechtbank gerichte verzoeken en niet bij die in hooger beroep van beschikkingen van den rechter-commissaris, omdat deze immers alsdan reeds schriftelijk van zijn gevoelen heeft doen blijken;

Overwegende, dat ook het tweede dient te worden afgewezen, daar bij het hooren van getuigen door een rechter-commissaris in een faillissement krachtens artikel 66 der Faillissementswet geen sprake is van een geding, of twistgeding, waarvoor o. a. artikel 1947 van het Burgerlijk Wetboek uitsluitend is geschreven;

Overwegende dat ten slotte het derde al evenmin tot cassatie leiden kan, wijl alleen de feitelijke rechter bevoegd is uit de door hem vastgestelde feiten en omstandigheden ter eigener verantwoording eenige conclusie te trekken, weshalve die der Rechtbank luidende, dat het haar zeer twijfelachtig is voorgekomen, of het voeren van eene procedure, als waartoe in dezen machtiging was verzocht, tot een gunstigen uitslag voor den boedel zou leiden, zoodat zij het verleenen van machtiging daartoe niet verantwoord acht en derhalve de beschikking, waarvan beroep, dient te worden bekrachtigd, in cassatie onaantastbaar is;

Concludeert tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal voornoemd,