HR, 23-01-1933

AAN DEN HOOGEN RAAD DER NEDERLANDEN

geeft eerbiedig te kennen:

Meester Hendrik Willem Marcus Johan Rademaker, wonende te Groningen, in zijne hoedanigheid van curator in het faillissement van Guillaume Nivard, koopman wonende te Groningen, kiezende requestrant te dezer zake domicilie te ‘s-Gravenhage aan de Gravenstraat no. 1, ten kantore van den advocaat bij den Hoogen Raad der Nederlanden Mr. E. O. Goldstein, die als zoodanig in deze zal occupeeren;

dat bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis der Arrondissements-Rechtbank te Groningen van 27 Juni 1930 G. Nivard voornoemd is verklaard in staat van faillissement met benoeming van den E.A. Heer Mr. H. J. E. Engelkens, Rechter in voormelde Rechtbank, tot Rechter-Commissaris en van requestrant tot curator;

dat requestrant bij schrijven van 21 November 1932, onder overlegging van een concept-dagvaarding, zich heeft gewend tot den E.A. Heer Rechter-Commissaris in voormeld faillissement, met verzoek aan requestrant verlof te verleenen, een procedure in te stellen tegen de Naamlooze Vennootschap Amsterdamsche Maatschappij van Levensverzekering, gevestigd te Amsterdam en G. J. Nivard, wonende te Groningen, althans tegen laatstgenoemde alleen;

dat bij beschikking van 23 November 1932, welke hierbij wordt overgelegd de E.A. Heer Rechter-Commissaris voornoemd, voormeld verzoek heeft afgewezen;

dat requestrant tegen voormelde beschikking tijdig is gekomen in hooger beroep bij de Arrondissements-Rechtbank te Groningen, welke bij hierbij overgelegde beschikking van 20 December 1932, op het beroep van requestrant beschikkende, voormeldë beschikking van den E.A. Heer Rechter-Commissaris heeft bekrachtigd;

dat requestrant tegen voormelde beschikking der Arrondissements-Rechtbank te Groningen hierbij tijdig beroep in Cassatie instelt en tegen deze beschikking aanvoert als middelen van cassatie:

I. Schending en/of verkeerde toepassing van artikelen 65, 67, 64, 68, 85, 49, 42, 43, 44, 45, 46 der Faillissementswet,

doordat de Rechtbank op het voormelde verzoekschrift van requestrant een beslissing heeft genomen, zonder den Rechter-Commissaris in bedoeld faillissement te hebben gehoord,ten onrechte, aangezien het hooren van den Rechter-Commissaris in gevallen als het onderhavige door voormelde artikelen verplichtend is voorgeschreven, alvorens daarin door de Rechtbank een beslissing kan worden gegeven.

II: Schending en/of verkeerde toepassing van artikelen 1902, 1903, 1932, 1942 1946, 1947 Burgerlijk Wetboek; 42, 43, 44, 45, 46, 49, 51, 67, 65, 68 Faillissementswet

door te bevestigen de beschikking van den Rechter-Commissaris, waarbij deze als getuigen, door wier verklaringen het bewijs zou moeten worden geleverd in de in te stellen procedure, dat degenen, die partij bij de litigieuse transactie waren, de wetenschap niet bezaten, dat daarvan benadeeling der schuldeischers van G. Nivard het gevolg zoude zijn, noemt Dr. ter Spill en G. Nivard, van welken laatste vaststaat, dat hij is de vader van G. J. Nivard tegen wien de bewuste vordering zou moeten worden ingesteld,

en althans de grief, die zich tegen voormelde overwegingen richt en waarbij geklaagd wordt over schending van art. 1947 B.W. in voege als hierna te vermelden, niet te weerleggen en deze aldus kennelijk ongegrond te achten, ten onrechte, omdat een vader niet als getuige gehoord kan worden in eenig burgerlijk rechtsgeding, waarin de zoon partij is.

III. Schending en/of verkeerde toepassing van artt. 42, 43, 44, 45, 46, 49, 51, 67, 65, 68 F.W. 1401, 1402, B.W. 48, Rv.,

door, terwijl vaststaat:

dat de bewuste verzekeringsovereenkomst, welke door de gewraakte transactie uit den boedel is gekomen, een zeer aanmerkelijke waarde had;

dat op 25 September 1930 op de bedoelde polis aan G.J. Nivard is uitgekeerd een bedrag van f. 5000.-;

dat de overeenkomst, waardoor de bewuste verzekeringsovereenkomst aan den boedel is onttrokken onverplicht en om niet is gesloten op of omstreeks 11 Juni 1930;

dat deze overeenkomst is gesloten tusschen vader en zoon alsmede de verzekeringsmaatschappij, terwijl de zoon daarbij bevoordeeld werd, en terwijl het faillissement van G. Nivard werd uitgesproken op 27 Juni 1930;

dat de schulden van G. Nivard toen verre diens baten overtroffen;

dat althans de partijen dezer gewraakte overeenkomst wisten en moesten begrijpen bij het aangaan dier overeenkomst, dat daardoor de schuldeischers van G. Nivard moesten worden benadeeld;

dat requestrant aan den Rechter-Commissaris toestemming verzocht had tot het instellen eener vordering tot terugbekoming van hetgeen aldus wederrechtelijk aan den boedel was onttrokken, althans tot het bekomen van de schade, die aan den boedel door voorzegde handelingen was berokkend, te oordeelen, dat het twijfelachtig voorkomt dat de bedoelde actie, die op voormelde feiten zou worden gebaseerd, tot een gunstigen uitslag voor den boedel zoude leiden, ten onrechte:

a. daar blijkens voormelde wetsartikelen door den curator ten behoeve van den boedel de nietigheid ingeroepen kan worden van handelingen als hier bedoeld;

b. daar zoodanige handelingen een schadevergoedingsplicht ex art. 1401 B.W. e.v. doen ontstaan, immers een onrechtmatige daad vormen;

dat requestrant ter voorloopige toelichting van de twee laatste middelen, eerbiedig opmerkt, dat de bedoelde feiten, die hier als vaststaande moeten worden aangemerkt, hun feitelijken grondslag hebben in de voorzegde beschikking der Rechtbank, waarvan deel uitmaakt het door de Rechtbank aangehaalde request, waarin tevens het concept der uit te brengen dagvaarding als geïnsereerd is te beschouwen;

dat waar de onderhavige zaak niet is contradictoir, reeds uit den aard der zaak de Rechter de juistheid der door den requestrant gestelde feiten niet onderzoekt en niet kan onderzoeken, zoodat deze feiten in deze requestprocedure als vaststaande moeten worden beschouwd en mitsdien hier als feitelijke grondslag der cassatiemiddelen kunnen dienen.

Met eerbiedig verzoek:

dat het den Hoogen Raad der Nederlanden behage voormelde beschikking der Arrondissements-Rechtbank te Groningen van 20 December 1932 te vernietigen, met zoodanige verdere beslissing, als de Hooge Raad zal vermeenen te behooren.

’s-Gravenhage, 30 December 1932

’t Welk doende enz.

DE HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN,

Gezien het vorenstaand verzoekschrift, zoomede de conclusie van den Procureur-Generaal, strekkende tot verwerping van het beroep;

Gezien de stukken;

Overwegende dat het eerste middel, — daargelaten dat de daarbij aangevoerde grief feitelijken grondslag mist, — ook hierom ongegrond is, wijl artikel 65 der Faillissementswet slechts geldt bij de behandeling van rechtstreeks tot de Rechtbank gerichte verzoeken en niet bij die, houdende hooger beroep van beschikkingen van den Rechter-Commissaris, daar deze daarbij reeds schriftelijk van zijn gevoelen deed blijken;

Overwegende met betrekking tot het tweede middel:

dat de Rechtbank haar beschikking, — waarbij, met bekrachtiging van die van den Rechter-Commissaris, requirant’s verzoek om hem te machtigen tegen de Naamlooze Vennootschap Amsterdamsche Maatschappij van Levensverzekering te Amsterdam en tegen G. J. Nivard in rechte op te treden in hooger beroep van de hand werd gewezen, — deed steunen op den zelfstandigen grond, dat het haar na ampele bespreking zeer twijfelachtig is voorgekomen, of het voeren eener zoodanige procedure tot een gunstigen uitslag voor den boedel zal leiden, zoodat zij het verleenen der gevraagde machtiging niet verantwoord acht;

dat de door den Rechter-Commissaris aangevoerde, bij het middel bestreden grond door de Rechtbank dus niet is overgenomen en zij de in hooger beroep door requestrant beweerde onjuistheid daarvan niet bepaaldelijk behoefde te onderzoeken;

dat ook dit middel dus niet tot cassatie kan leiden;

En aangaande het derde middel:

dat — daargelaten, of bij de bij artikel 68 der Faillissementswet bedoelde, in eersten aanleg door den Rechter-Commissaris en in hooger beroep door de Rechtbank te geven beschikking op een verzoek van den curator tot machtiging om in rechte op te treden motiveering in het geheel wel vereischt is, — de ten deze door de Rechtbank aangevoerde grond is feitelijk en daartegen in cassatie niet met vrucht kan worden opgekomen;

dat ook dit middel derhalve is ongegrond;

Verwerpt het beroep.

Gedaan en gewezen den drie en twintigsten Januari 1900 Drie en Dertig bij de Heeren Jhr. Feith, Vice-President, Taverne, Schepel, Kirberger en de Menthon Bake, Raden, in tegenwoordigheid van den Substituut-Griffier Jas.