HR, 07-11-2014, nr. 13/04162

Bij vonnis van 29 december 2010 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage (hierna: de rechtbank) vervroegd de onteigening uitgesproken ten behoeve en ten name van de Gemeente Den Haag (hierna: de Gemeente) van het perceel kadastraal bekend gemeente ’s-Gravenhage, sectie [A], nummer [001], in totaal groot 00.01.96 hectare, en ten behoeve van de begroting van de schadeloosstelling drie deskundigen benoemd. De rechtbank heeft bij hetzelfde vonnis het voorschot op de aan de onteigende [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) toekomende schadeloosstelling bepaald op € 270.000.

[verweerder] heeft na voornoemd vonnis gevorderd als huurder in de hoofdzaak te mogen tussenkomen. Daarbij heeft hij gevorderd hem toe te staan om tot uiterlijk 14 maart 2014 de exploitatie van zijn in de onteigende onroerende zaak gevestigde restaurant [B] te continueren alsmede de Gemeente te bevelen aan hem alsnog een aanbod tot schadeloosstelling te doen. De rechtbank heeft bij vonnis van 2 maart 2011 de vordering tot tussenkomst toegewezen en het meer of anders door [verweerder] gevorderde afgewezen.

De opneming door de deskundigen van het te onteigenen perceel heeft op 10 maart 2011 plaatsgevonden.

Het vonnis van vervroegde onteigening van 29 december 2010 is op 25 maart 2011 in de openbare registers ingeschreven.1.

Het deskundigenrapport is op 14 september 2011 ter griffie van de rechtbank gedeponeerd. In het rapport adviseren de deskundigen de waarde van het onteigende te bepalen op € 352.000, de overige schade van [betrokkene 2] (wederbeleggingskosten) te bepalen op € 25.908 en de aan [verweerder] toe te kennen vergoeding op basis van liquidatie van de in het onteigende gevoerde onderneming te stellen op € 7.000 (te weten de winstderving, begroot op € 1000 per jaar, vergoed tegen de voor een huurder van bedrijfsruimte gebruikelijke factor 7).

De Gemeente en [verweerder] hebben op 14 februari 2012 bij pleidooi gereageerd op het rapport. Met [betrokkene 2] had de Gemeente reeds voorafgaand aan de pleidooizitting van 14 februari 2012 minnelijke overeenstemming bereikt over de aan [betrokkene 2] toekomende schadeloosstelling.

Op 7 februari 2012, een week voor de pleidooien, heeft [verweerder] een voorwaardelijk verzoek ingediend tot verhoging van het aan hem toegekende voorschot van nihil (art. 54o Ow).

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 28 maart 2012 geoordeeld dat aan [verweerder] als huurder een schadeloosstelling toekomt die (anders dan de deskundigen hebben aangenomen) niet bestaat uit de door hem gederfde winst van gemiddeld € 1.000 per jaar, maar uit de bedrijfsschade van de vennootschap onder firma (vennoten: [verweerder] en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1])), die ten tijde van de inschrijving van het onteigeningsvonnis het restaurant [B] in het onteigende exploiteerde, welke schadeloosstelling [verweerder] aan die vennootschap dient te voldoen. De rechtbank heeft in verband daarmee bepaald dat de deskundigen een nader advies dienen uit te brengen. Tevens heeft de rechtbank in dit tussenvonnis het door de Gemeente aan [verweerder] te betalen voorschot bepaald op € 7.000.

De deskundigen hebben op 3 september 2012 een nader deskundigenrapport uitgebracht dat op 5 september 2012 ter griffie is gedeponeerd. In dit rapport berekenden de deskundigen de aan [verweerder] te vergoeden schade op € 131.000 (behoudens p.m. posten inzake rente- en belastingschade). De Gemeente en [verweerder] hebben bij pleidooi van 26 november 2012 daarop gereageerd. Vervolgens hebben de deskundigen op 25 april 2013 een tweede nader rapport uitgebracht dat op 26 april 2013 ter griffie is gedeponeerd. Voor het geval de rechtbank van oordeel is dat de schadeloosstelling dient te worden begroot op basis van liquidatie hebben de deskundigen in dit rapport het aan [verweerder] toekomende bedrag begroot op € 51.570 te vermeerderen met € 942 ter vergoeding van belastingschade. Bij pleidooi van 27 mei 2013 hebben de Gemeente en [verweerder] gereageerd op dit tweede nadere deskundigenrapport.

Bij eindvonnis van 26 juni 2013 heeft de rechtbank de aan [verweerder] te betalen schadeloosstelling vastgesteld op € 131.000, waarin het reeds betaalde voorschot van € 7.000 is begrepen, en de Gemeente veroordeeld in de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundigen ten bedrage van € 70.512,02 en in de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van [verweerder] tot een bedrag van € 45.189,65 en tot betaling van het reeds door [verweerder] betaalde griffierecht van € 1.414.

Bij akte houdende verklaring van cassatie van 8 juli 2013 heeft de gemeente (tijdig)2.cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 26 juni 2013.3.De cassatieverklaring heeft zij bij exploot van 21 augustus 2013 (tijdig)4.laten betekenen aan [verweerder]. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten nader schriftelijk doen toelichten en gerepliceerd en gedupliceerd.

2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep tegen het tussenvonnis van 28 maart 2012

De Gemeente kan niet in haar cassatieberoep worden ontvangen voor zover dat is gericht tegen het vonnis van 28 maart 2012 (hierna: het tussenvonnis). Bij dit tussenvonnis is niet de onteigening uitgesproken, nadien een voorschot bepaald of uitspraak gedaan over de toe te kennen schadeloosstelling, zodat daarvan ingevolge art. 54l lid 1 en 54t lid 1 jo. art. 52 lid 2 Ow geen cassatieberoep open staat.5.Dat het beroep in zoverre niet-ontvankelijk is staat echter niet in de weg aan een beoordeling van cassatieklachten tegen in het tussenvonnis vervatte oordelen die de rechtbank in het eindvonnis heeft overgenomen en aan de daarin gegeven uitspraak ten grondslag heeft gelegd.6.

De onteigening is uitgesproken op basis van het besluit van de raad van de gemeente Den Haag van 23 april 2009, tot onteigening krachtens art. 77 lid 1, aanhef en onder 1° (oud) Ow, goedgekeurd bij (Koninklijk) Besluit van 9 december 2009. no. 09.003475, Stcrt. 21 december 2009 nr. 19772. De onteigening geschiedt ter uitvoering van het op 9 februari 2005 onherroepelijk geworden bestemmingsplan Het Oude Centrum ter verkrijging van de vrije beschikking over het perceel en de daarop rustende rechten. Dit bestemmingsplan voorziet in de concentratie van horecavoorzieningen in een aantal horecazones in de binnenstad van Den Haag. De Gemeente wil deze zones zowel bouwkundig als wat de uitstraling en uitrusting betreft op een hoger kwaliteitsniveau brengen. Het onteigende perceel is niet gelegen in de horecazone, het horecabedrijf dat op het perceel is gevestigd is daarom wegbestemd. Op het perceel rust de bestemming “Gemengde Doeleinden I en Wonen (GDI+Wo)”.7.

Op het onteigende bevindt zich een pand, plaatselijk bekend als [a-straat 1] te Den Haag, dat rond 1600 is gebouwd. Op de begane grond bevindt zich een bedrijfsruimte die werd gebruikt als koffie- en eethuis.8.Deze bedrijfsruimte is in 1999 door [betrokkene 2] verhuurd aan [verweerder] (door de rechtbank genoemd: [verweerder]). Met ingang van 1 april 2010 exploiteert [verweerder] tezamen met [betrokkene 1] in een vennootschap onder firma “Restaurant [B] V.O.F.” (door de rechtbank genoemd: “vennootschap II”) een koffie- en eethuis in de bedrijfsruimte.9.

De deskundigen hebben geconstateerd dat het winstaandeel van [verweerder] in deze vennootschap onder firma op de peildatum ( 25 maart 2011) 5% beliep, terwijl de resterende winst toekwam aan [betrokkene 1]. Vóór 1 april 2010 was [betrokkene 1] werknemer van het restaurant en was de exploitatie in handen van een vennootschap onder firma met [verweerder] en [betrokkene 3] als vennoten (door de rechtbank genoemd: “vennootschap I”). De deskundigen meenden dat alleen [verweerder], en niet ook [betrokkene 1], als huurder en derde belanghebbende in de zin van art. 3 Ow kan gelden en dat de schade van [betrokkene 1] ook niet op andere wijze bij de begroting van de schadeloosstelling dient te worden betrokken, omdat de exploitatie van het koffie- en eethuis door de vennootschap waarin hij vennoot is, pas is aangevangen na de terinzagelegging van het onteigeningsplan als bedoeld in art. 39 Ow.10.De aan [verweerder] toe te kennen schadeloosstelling hebben de deskundigen (alles in hun eerste rapport) begroot op basis van liquidatie op grond van hun visie dat een redelijk handelend ondernemer er niet voor zou kiezen de onderneming na onteigening te verplaatsen naar een andere locatie en daarvoor investeringen te doen. Op die basis kwamen zij tot hun advies om [verweerder] een vergoeding toe te kennen van € 7.000, zijnde zeven maal de begrote winstderving van [verweerder] van € 1.000 per jaar.11.

De rechtbank heeft deze visie van de deskundigen niet gevolgd. In het tussenvonnis oordeelde zij (rov. 2.17):

“2.17. De rechtbank is met de gemeente van oordeel dat [betrokkene 1] en vennootschap II niet zijn aan te merken als derde belanghebbenden in de zin van artikel 3 Ow. Zij hebben immers geen persoonlijk of zakelijk recht op het onteigende. Alleen [verweerder] kan als huurder aanspraak maken op schadeloosstelling. De aan [verweerder] toekomende schadeloosstelling bestaat echter niet uit de door hem gederfde winst van gemiddeld € 1.000,-- per jaar. [verweerder] genoot deze winst immers niet als huurder, zoals de gemeente ook betoogt, maar als vennoot. Bij de begroting van de aan [verweerder] toekomende schadeloosstelling dient daarom naar het oordeel van de rechtbank tot uitgangspunt te worden genomen dat aan [verweerder] de volledige bedrijfsschade van de door hem (mede) gedreven vennootschap dient te worden vergoed. [verweerder] heeft immers de door hem gehuurde bedrijfsruimte, zonder daarvoor een vergoeding te verkrijgen12., ter beschikking gesteld aan de onderneming. Als gevolg van de onteigening zal [verweerder] daartoe niet meer in staat zijn. Gelet op de vennootschappelijke verhouding waarin [verweerder] zich op de peildatum bevond, brengt de billijkheid met zich mee dat op [verweerder] de verplichting rust de schade die de vennootschap dientengevolge lijdt aan die vennootschap te voldoen (zie ook HR 22 maart 1972, NJ 1972, 294 (Staat/Vosman) en HR 6 juni 1973, NJ 1974, 140 (Staat/Lamers)). De schade die [verweerder] dientengevolge lijdt is aan te merken als rechtstreeks en noodzakelijk onteigeningsgevolg. De schadeloosstelling voor onteigening voor [verweerder] bestaat dus uit de bedrijfsschade van de vennootschap.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat alleen [verweerder] kan worden aangemerkt als derde belanghebbende en dat hem een schadeloosstelling toekomt die bestaat uit de (volledige) bedrijfsschade van de mede door hem gedreven vennootschap, welke schadeloosstelling [verweerder] aan die vennootschap dient te voldoen.”

De Gemeente heeft na het tussenvonnis aangevoerd dat de rechtbank zou moeten terugkomen op het in rov. 2.17 van het tussenvonnis van 28 maart 2012 gegeven oordeel dat aan [verweerder] een schadeloosstelling toekomt die bestaat uit de (volledige) bedrijfsschade van de op de peildatum mede door hem gedreven onderneming. In haar eindvonnis overwoog de rechtbank m.b.t. de vraag of zij zou moeten terugkomen op rov. 2.17 van het tussenvonnis:

“2.9 De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Zij overweegt hiertoe dat in dit geval weliswaar geen sprake is van een eigenaar van de onteigende onroerende zaak die zelf in het onteigende een onderneming exploiteert, maar [verweerder], huurder van het onteigende, was wel als vennoot in bedrijfsmatige zin betrokken bij de in het onteigende gevoerde onderneming. Dat het winstaandeel van [verweerder] slechts 5 % bedroeg, doet hieraan niet af. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit verband geen relevant onderscheid te maken tussen een eigenaar en een huurder die, al dan niet tezamen met een ander, in het onteigende zijn bedrijf uitoefent, mits sprake is van economische en juridische verbondenheid van de huurder ten opzichte van de onderneming. Van een dergelijke verbondenheid is, zoals volgt uit rechtsoverweging 2.17. van genoemd tussenvonnis, in het geval van [verweerder] sprake. Gelet hierop is de verplichting tot vergoeding van de schade die [verweerder] lijdt doordat voor hem als gevolg van de onteigening de mogelijkheid verloren gaat de door hem gehuurde bedrijfsruimte ter beschikking te stellen aan de onderneming, in beginsel gegeven.

Het voorgaande zou anders zijn als sprake was van gebruik van het onteigende zonder recht of titel. Aan de stelling van de gemeente dat van deze situatie sprake was, gaat de rechtbank echter voorbij. Dat het huurcontract eraan in de weg stond dat [verweerder] in het onteigende een onderneming exploiteerde in samenwerking met een ander is immers uitdrukkelijk weersproken door zowel [verweerder] als de deskundigen en vervolgens door de gemeente niet nader onderbouwd. Evenmin heeft de gemeente de juistheid van haar – eveneens weersproken – stelling dat er geen sprake was van een exploitatievergunning aangetoond. In dit verband overweegt de rechtbank nog dat van acties van de verhuurder of handhavend optreden van de gemeente ook niet is gebleken. Het gaat in deze zaak om een reguliere bestemmingsplanonteigening, zoals de gemeente ter zitting van 26 november 2012 zelf ook heeft gesteld.

De rechtbank concludeert, gezien het voorgaande, dat genoemde overweging in het tussenvonnis van 28 maart 2012 niet is gebaseerd op een onjuiste juridische en/of feitelijke grondslag. Geen aanleiding bestaat derhalve om terug te komen op haar oordeel dat aan [verweerder] de (volledige) bedrijfsschade van vennootschap II dient te worden vergoed.”

In het tussenvonnis van 28 maart 2012 heeft de rechtbank zich voorts gebogen (rov. 2.18, in cassatie niet bestreden) over de vraag wat de invloed is op de schadeloosstelling van het feit dat de exploitatie van de onderneming in het onteigende door de vennootschap onder firma van [verweerder] en [betrokkene 1] pas na de terinzagelegging van het onteigeningsplan is aangevangen, terwijl die exploitatie voordien geschiedde door een vennootschap onder firma tussen [verweerder] en [betrokkene 3]. De rechtbank oordeelde dat de wijziging van medevennoot na de tervisielegging een verandering in de zin van art. 39 Ow vormt. De rechtbank achtte dit geen normale of noodzakelijke verandering die aansluit bij de aard en de wijze van gebruik van het onteigende als koffie- en eethuis. Daarmee dient, aldus de rechtbank, voor de begroting van de schadeloosstelling weliswaar te worden uitgegaan van de bedrijfsschade van [B] zoals geëxploiteerd door [verweerder] en [betrokkene 1], maar mag de aan [verweerder] toe te kennen schadeloosstelling niet hoger zijn dan de schadeloosstelling die aan [verweerder] zou toekomen indien de exploitatie tot de onteigening zou zijn voortgezet door de vennootschap onder firma tussen [verweerder] en [betrokkene 3].

Nadat de deskundigen hun nadere en tweede nadere deskundigenrapport hadden uitgebracht heeft de rechtbank in haar eindvonnis beoordeeld of de aan [verweerder] toekomende schadeloosstelling begroot dient te worden op basis van liquidatie of voortzetting elders van de in het onteigende gedreven onderneming. De rechtbank overwoog:

“2.13 Vervolgens dient te worden beoordeeld of de aan [verweerder] toekomende schadeloosstelling begroot dient te worden op basis van liquidatie of voortzetting van de door hem tezamen met [betrokkene 1] voor de onteigening in het onteigende gedreven onderneming. In het kader van deze beoordeling geldt dat die oplossing gekozen dient te worden die in de gegeven omstandigheden het meest in de rede ligt. Maatstaf hierbij vormt of een redelijk handelend ondernemer, gelet op alle relevante omstandigheden, zou kiezen voor liquidatie of voortzetting van de onderneming. In dit verband komt het – zoals de deskundigen terecht hebben overwogen – aan op de feiten en omstandigheden ten tijde van de peildatum en de daaraan te ontlenen verwachtingen.

De rechtbank stelt voorop dat zij met de deskundigen van oordeel is dat de hiervoor weergegeven maatstaf van toepassing is op vennootschap II en niet, zoals de gemeente heeft aangevoerd, alleen op [verweerder] zelf. [verweerder] dient immers ook ten volle rekening te houden met de belangen van [betrokkene 1] als medevennoot. Het gaat er dus om wat [verweerder] en [betrokkene 1] ten tijde van de peildatum samen als redelijk handelend ondernemers zouden hebben besloten. Gelet hierop ligt het in de rede om, zoals de deskundigen ook hebben gedaan, bij de beoordeling van de vraag of uitgegaan dient te worden van liquidatie of voortzetting ook de door vennootschap II gerealiseerde bedrijfsresultaten te betrekken.”

De deskundigen hebben in hun nader rapport van 3 september 2012 geadviseerd de bedrijfsschade te begroten op basis van verplaatsing van de onderneming, die volgens de deskundigen meer in de rede ligt dan liquidatie. De Gemeente heeft daartegen aangevoerd dat er geen grond bestaat om te begroten op basis van verplaatsing en in dit verband aangevoerd dat [verweerder] en [betrokkene 1] nooit aanstalten hebben gemaakt om de onderneming daadwerkelijk te verplaatsen naar de – volgens de Gemeente overigens ongeschikte – locatie aan de [b-straat 1], dat alleen [betrokkene 1] activiteiten heeft ontplooid met het oog op verplaatsing, althans het starten van een nieuwe eigen onderneming.13.De rechtbank overwoog te dien aanzien in haar eindvonnis:

“2.18. Aan de stelling van de gemeente dat het nimmer de bedoeling van [verweerder] en [betrokkene 1] is geweest om daadwerkelijk tot voortzetting en verplaatsing over te gaan, gaat de rechtbank – nog daargelaten dat dit uitdrukkelijk door [verweerder] is betwist – voorbij. Het gaat immers om een objectieve beoordeling van het perspectief op voortzetting van de onderneming per peildatum, waarbij de persoonlijke voorkeur van de onteigende en ontwikkelingen die dateren van na de peildatum geen rol spelen. Gelet hierop leiden de omstandigheden dat (i) alleen [betrokkene 1] de vergunningaanvraag heeft ingediend en de huurovereenkomst voor de vervangende locatie heeft getekend in verband met verplaatsing van vennootschap II dan wel het starten van een nieuwe eigen onderneming en (ii) uiteindelijk door [verweerder] en/of [betrokkene 1] in het geheel geen onderneming in de vervangende locatie is gevestigd, evenmin tot het oordeel dat niet van voortzetting en verplaatsing van de onderneming kan worden uitgegaan. In zoverre gaat de rechtbank aan de door de gemeente aangevoerde bezwaren voorbij.”

In de rov. 20 en 21 van het eindvonnis bespreekt de rechtbank het betoog van de Gemeente dat begroting van de schadeloosstelling niet op basis van verplaatsing van de onderneming dient te geschieden indien het gaat om een ondernemer die op de peildatum redelijkerwijs niet mocht verwachten dat hij een exploitatievergunning ten behoeve van het vestigen van een onderneming elders zou verkrijgen. In dit verband hebben de Gemeente en [verweerder] zich in verschillende zin uitgelaten over de overgelegde relevante stukken met betrekking tot de procedure in verband met de vergunningsaanvraag, waaronder een weigeringsbesluit van de burgemeester van 9 maart 2012 en de beslissing op bezwaar van 27 augustus 2012 waarin de namens [betrokkene 1] tegen het weigeringsbesluit aangevoerde bezwaren ongegrond zijn verklaard.14.De rechtbank oordeelde:

“2.19. Wel is, zoals ook is besproken ter gelegenheid van het pleidooi op 26 november 2012, door de gemeente terecht aangevoerd dat niet van verplaatsing dient te worden uitgegaan, indien geconcludeerd dient te worden dat een redelijk handelend ondernemer op de peildatum redelijkerwijs niet mocht verwachten dat hij een exploitatievergunning ten behoeve van het vestigen van een onderneming elders zou verkrijgen. Gelet op de omstandigheid dat de deskundigen in hun rapport van 3 september 2012 op dit punt een voorbehoud hebben gemaakt – zij gingen er voorshands van uit dat de weigering van de door [betrokkene 1] op 11 augustus 2011 aangevraagde exploitatievergunning niet relevant was voor hun advisering – zijn na de behandeling ter zitting alsnog de relevante stukken met betrekking tot de procedure in verband met de vergunningaanvraag overgelegd. Naar aanleiding van deze nadere stukken, waaronder het weigeringsbesluit van de burgemeester van 9 maart 2012 en de beslissing op bezwaar van 27 augustus 2012 (waarin de namens [betrokkene 1] tegen het weigeringsbesluit aangevoerde bezwaren ongegrond zijn verklaard) en de op basis daarvan nader ingenomen standpunten van partijen, is door de deskundigen nader geadviseerd in hun rapport van 25 april 2013.

De rechtbank is, nu de gemeente dat onvoldoende heeft weersproken, met de deskundigen van oordeel dat uit het besluit van de burgemeester, die zich bij zijn weigering heeft gebaseerd op een politierapportage van 7 februari 2012, geen dan wel onvoldoende concrete omstandigheden zijn af te leiden op basis waarvan geconcludeerd dient te worden dat op de peildatum een intrekkingsbesluit van de op dat moment geldende vergunning was te verwachten. Voorts is de rechtbank van oordeel dat op de peildatum geen dan wel onvoldoende concrete aanleiding bestond om te veronderstellen dat voor de vervangende locatie aan de [b-straat 1] niet een gelijke exploitatievergunning zou worden verleend als voor de onteigende locatie.

De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat in september 2010 aan [verweerder] en [betrokkene 1] nog een exploitatievergunning is verleend. Voorts heeft de rechtbank acht geslagen op het feit dat de omstandigheden die de burgemeester in zijn oordeel heeft laten meewegen slechts gedeeltelijk betrekking hebben op de periode voorafgaand aan de peildatum. Uit de overgelegde stukken leidt de rechtbank af dat alleen vast staat dat vóór de peildatum sprake is geweest van overtreding van de sluitingstijden, illegale verkoop van alcoholhoudende drank en de aanwezigheid van behendigheidsautomaten zonder een daarvoor vereiste vergunning. De burgemeester heeft blijkens het weigeringsbesluit echter met name de constateringen omtrent de aanwezigheid van mensenhandelaren en souteneurs in de horecazaak zwaar in zijn oordeel laten meewegen. Dat deze constateringen zich eveneens voor de peildatum hebben voorgedaan, is evenwel niet gebleken. Hoewel het op de weg van de gemeente lag om hierover meer duidelijkheid te verschaffen, bijvoorbeeld door overlegging van onderzoeksrapporten, heeft zij dit nagelaten. Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de deskundigen terecht hebben overwogen dat niet is gebleken van een ten tijde van de peildatum kenbaar voornemen van de burgemeester om tot intrekking van de exploitatievergunning voor de onteigende locatie over te gaan en dat niet althans onvoldoende is gebleken dat de burgemeester op basis van de feiten en omstandigheden per de peildatum een door [verweerder] en/of [betrokkene 1] aan te vragen exploitatievergunning voor een andere horeca-inrichting zou hebben geweigerd.”

De gemeente heeft een middel van cassatie aangevoerd dat uit negen klachten bestaat. De klachten 1-6 hebben betrekking op de schadeloosstelling en de klachten 7-9 op de proceskostenbeslissing.

Met de klacht 1 komt de Gemeente op tegen rechtsoverweging 2.17 van het tussenvonnis en rov. 2.8 e.v. van het eindvonnis. Betoogd wordt dat het oordeel van de rechtbank dat aan [verweerder] de volledige bedrijfsschade van de door hem (mede) gedreven vennootschap dient te worden vergoed omdat hij de door hem gehuurde bedrijfsruimte ter beschikking heeft gesteld aan de onderneming en dat gelet op de vennootschappelijke verhouding waarin [verweerder] zich op de peildatum bevond de redelijkheid met zich brengt dat op hem de verplichting rust de schade die de vennootschap dientengevolge lijdt aan de vennootschap te voldoen, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Tot de door [verweerder] als huurder geleden schade behoort volgens de klacht niet de schade die de vennootschap lijdt als gevolg van het niet meer ter beschikking staan van de bedrijfsruimte. Volgens de klacht heeft de rechtbank ten onrechte aansluiting gezocht bij de twee door haar in rov. 3.17 van het tussenvonnis genoemde arresten van Uw Raad uit 1972 en 1973, waarin het niet ging om een huurder die het onteigende samen met een ander exploiteerde maar om de onteigende zelf die in maatschaps- of vennootschapsverband met een ander het onteigende exploiteerde.

Inderdaad hebben de arresten van Uw Raad van 22 maart 1972, NJ 1972, 294 (Staat/Vosman) en HR 6 juni 1973, NJ 1974, 140 (Staat/Lamers)15.betrekking op gevallen waarin grond werd onteigend die in gebruik was bij het bedrijf dat de onteigende in een maatschap met resp. zijn schoonzoon en zijn broer en zuster exploiteerde. Deze twee arresten maken deel uit van een lange reeks, waarin de positie van een eigenaar die in maatschaps- of vennootschap onder firma-verband of zonder juridisch vormgegeven familieverband een bedrijf op of in het onteigende uitoefende, stap voor stap werd verbeterd.16.De toegekende vergoedingen waren op dat vlak aanvankelijk nogal zuinig. Zo kreeg de onteigende smid Spaans in Scheveningen, die met vijf kinderen in v.o.f.-verband een bedrijf op het onteigende uitoefende, in 1935 op basis van verplaatsing een bedrijfsschadevergoeding van 1/6 van de verplaatsingsschade van de v.o.f.17.Uw Raad werd in 1952 scheutiger.18.De onteigende Van der Mark in Schiedam, die in vennootschap met zijn zoons een bedrijf uitoefende in de onteigende bedrijfsgebouwen, kreeg de gehele door de vennootschap geleden verplaatsingsschade vergoed, ook al was hij als vennoot slechts voor een vierde gedeelte gerechtigd in de bedrijfsinkomsten. Hij kreeg aldus niet meer dan hem toekwam, omdat hij door de aldus berekende schadeloosstelling (aldus Uw Raad in het arrest van 4 juni 1952:) “niet tot meer in staat wordt gesteld dan tot de instandhouding van het bedrijf, zoals dat thans wordt uitgeoefend, en dus tot instandhouding van het daaruit thans door hem genoten inkomen – zijnde een vierde der totale bedrijfsinkomsten.” Maar nog in 1963 kwam bij de bepaling van de aan A. Schoon in Assen, die met vier zoons en een dochter een landbouwbedrijf uitoefende, toe te kennen schadeloosstelling slechts dat deel van de te derven winst in aanmerking, dat volgens de tussen vader en kinderen geldende afspraak zonder onteigening aan de vader ten goede zou zijn gekomen.19.Uw arrest van 29 oktober 1969, NJ 1972/39 met noot W. Blackstone (Winschoten/Phaff) en het reeds genoemde arrest van 6 juni 1973, NJ 1974, 140 (Staat/Lamers) verwezen ook die opvatting naar de rechtsgeschiedenis. In de zaak Lamers oordeelde Uw Raad dat de schade die de onteigende J.J. Lamers lijdt doordat op grond van de billijkheid op hem de verplichting rust de hem toe te kennen vergoeding ter zake van inkomensschade in de maatschap in te brengen, een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg is van de onteigening en dat de rechtbank derhalve terecht had geoordeeld dat aan Lamers, om aan zijn verplichting tegenover zijn maten te kunnen voldoen, de inkomstenvergoeding volledig dient te worden toegekend. Recent heeft Uw Raad geoordeeld dat aan de onteigende A.G.P. de Haas, die de onteigende grond door zijn zoons als tuinbouwgrond liet gebruiken zonder dat daaromtrent iets formeel was geregeld, een vergoeding voor de bedrijfsschade van de zonen moet worden toegekend.20.Een enigszins vergelijkbare ontwikkeling heeft de rechtspraak van Uw Raad doorgemaakt op het gebied van “economische” eigenaren.21.

De vraag die de klacht aan de orde stelt is of een huurder van onteigende bedrijfsruimte mede profiteert van de onder 4.3 kort beschreven ontwikkeling in de rechtspraak of dat die ontwikkeling alleen de onteigende eigenaar kan baten; [verweerder] was immers geen eigenaar van de onteigende bedrijfsruimte maar slechts huurder. Ik heb geen rechtspraak van Uw Raad gevonden waarin deze vraag in de ene of de andere zin wordt beantwoord. Ik denk evenwel dat het juiste antwoord luidt: ja.

Art. 41a Ow bepaalt dat, voor zover de volgende artikelen niet anders meebrengen, de artikelen 40-41 van overeenkomstige toepassing zijn op rechten die door de onteigening geheel of gedeeltelijk vervallen. Art. 42 lid 1 Ow schrijft voor dat door de onteigenende partij aan de huurder van bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:309 lid 5 BW schadeloosstelling wordt betaald, bij de bepaling waarvan rekening wordt gehouden met de kans dat de huurverhouding bij het verstrijken van de geldigheidsduur van de overeenkomst zou hebben voortgeduurd. Het huurrecht van [verweerder] is door de onteigening vervallen (art. 59 lid 3 Ow.). Aan [verweerder] komt dus, nu in de op art. 41a volgende artikelen niet anders is bepaald, de volledige vergoeding toe voor alle schade die hij rechtstreeks en noodzakelijk lijdt (als bedoeld in art. 40 Ow.) door het verlies van zijn huurrecht, met dien verstande, dat bij de bepaling van die vergoeding rekening moet worden gehouden met de kans dat de huurverhouding bij het verstrijken van de geldigheidsduur der overeenkomst zou hebben voortgeduurd.

In nr. 38 van zijn schriftelijke toelichting voert mr. Kamminga aan dat een huurder, anders dan een eigenaar op grond van art. 40 Ow, niet aanspraak heeft op volledige vergoeding van alle schade en dat art. 40 niet van toepassing is op een derde belanghebbende. Dit legt naar mijn mening de cruciale misvatting van de cassatieklacht bloot. De art. 41a en 42 lid 1 Ow brengen nu juist mee dat art. 40 van overeenkomstige toepassing is op huurrechten van bedrijfsruimte die door de onteigening vervallen. De omstandigheid dat art. 40 spreekt over de eigenaar, levert dus geen valabel argument op voor de opvatting dat een huurder geen (volledige) schadeloosstelling op de voet art. 40 toekomt.

Uit de parlementaire geschiedenis van het huidige eerste lid van art. 42, dat bij Wet van 28 januari 1971, Stb. 1971, 44, (Wet houdende bepalingen met betrekking tot huur en verhuur van bedrijfsruimte en tot onteigening van verhuurde bedrijfsruimte) werd toegevoegd, blijkt onmiskenbaar dat aan de wetgever inderdaad een volledige vergoeding van de bedrijfsschade van de huurder voor ogen stond. Het nieuwe eerste lid van art. 42 maakte een einde aan het systeem van begrensde vergoedingen voor de huurder van bedrijfsruimte zoals dat heeft gegolden van 1961 tot 1971. Ik citeer uit de memorie van toelichting bij het ontwerp voor de wet van 28 januari 1971 (Handelingen TK, zitting 1966-1967, wetsontwerp 8875, nr. 3, blz. 10):

“Met de commissie is de ondergetekende van oordeel, dat een begrenzing van de schadevergoeding van de huurder van bedrijfsruimte bij onteigening niet in de definitieve wet22.moet worden neergelegd. Zowel in het geval dat een bedrijf wordt uitgeoefend in een pand dat eigendom is van degene die het bedrijf uitoefent, als in het geval dat het bedrijf in een gehuurd pand wordt uitgeoefend, wordt bij de onteigening bedrijfsschade geleden. Het juridisch verschil tussen eigendom en huur betekent echter niet, dat de bedrijfsschade welke door de onteigening ontstaat, in het ene geval wezenlijk verschilt van die in het andere geval. De ondergetekende meent dan ook dat een wettelijke begrenzing van de aan de huurder van bedrijfsruimte toe te kennen schadevergoeding niet gerechtvaardigd is. Dit verschil zal echter wel een rol kunnen spelen bij de bepaling van de omvang van de schade. De omstandigheid dat het bedrijf in een gehuurd pand wordt uitgeoefend zal mede door de rechter in aanmerking worden genomen.

( … )

De aan de huurder van bedrijfsruimte toekomende volledige schadeloosstelling – mede omvattende vergoeding voor bedrijfsschade – zal in het algemeen moeten worden vastgesteld met toepassing van dezelfde regels die in de rechtspraak voor de berekening van de vergoeding van de eigenaar zijn ontwikkeld, zij het natuurlijk aangepast aan de tussen eigendom en huurrecht bestaande verschillen.”

Hieruit kan ik niet anders afleiden dan dat het de bedoeling was van de wetgever dat de regels die in Uw rechtspraak zijn ontwikkeld op basis van art. 40 (waaronder de hierboven in 4.3 kort geschetste rechtspraak) ook van toepassing zijn als het gaat om de vaststelling van de aan een huurder toekomende schadeloosstelling. Naar mijn mening kunnen huurders van bedrijfsruimte dus niet worden afgescheept met vergoedingen op basis van achterhaalde opvattingen omtrent de in art. 40 gebezigde uitdrukkingen “volledige vergoeding” en “rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies” .

Bovendien: in geval van aanvaarding van de opvatting die aan de klacht ten grondslag ligt zou de bedrijfsschade van de vennootschap onder firma zonder goede grond (grotendeels) voor haar rekening worden gelaten in plaats van die voor rekening te brengen van de gemeenschap wier belang met de onteigening is gediend. Uit rov. 3.4 van Uw arrest van 27 september 2013 (zie noot 20 hierboven) maak ik op dat Uw Raad zoiets ongewenst acht. Ik meen dat Uw Raad in rov. 3.4 van het arrest van 27 september 2013 heel duidelijk (hetgeen ik zie als) het wezenlijke beginsel van het onteigeningsschadevergoedingsrecht in het licht heeft gesteld.

Ik veroorloof mij nog op het volgende aspect te wijzen. Stel dat de Gemeente serieuze pogingen zou hebben gedaan om (al dan niet na verwerving van het pand van [betrokkene 2]) het restaurant [B] in der minne te doen vertrekken23.. Naar mijn mening zouden [verweerder] en [betrokkene 1] dan geenszins onredelijk hebben gehandeld door als tegenprestatie vergoeding te verlangen van het nadeel dat hun bedrijf als gevolg van een verplaatsing naar een andere locatie zou ondervinden. Het onteigeningswapen dient er als ultimum remedium volgens mij niet toe bedrijven uit een bepaalde locatie te verwijderen zonder een redelijk te achten vergoeding voor de exploitanten.

Als gezegd heb ik geen uitspraak van Uw Raad gevonden waarin de kwestie die de klacht van de Gemeente aan de orde stelt in de ene of de andere zin wordt opgelost. Maar het zou mij niet verbazen als het allang praktijk is dat huurders en pachters de volledige bedrijfsschade vergoed krijgen, óók als zij hun bedrijf in maatschaps- of vennootschap onder firma-verband, of zonder formele regeling in familieverband, uitoefenen.24.

De klacht betoogt voorts dat van “vereenzelviging” geen sprake kan zijn nu ook daarvoor nodig en vereist zou zijn een titel te ontlenen aan de juridische eigenaar en verwijst naar het arrest van Uw Raad van 28 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9104, NJ 2010/138 (Van der Linden/Oisterwijk).25.

De relevantie van dit betoog ontgaat mij, nu de rechtbank in de onderhavige zaak niemand/niets heeft vereenzelvigd met iemand/iets anders. Maar wat daarvan zij, in de door de Gemeente aangewezen rechtspraak van Uw Raad, die steeds betrof de eigenaar of de economische eigenaar, kan ik geen afwijzing lezen van de door de rechtbank in de onderhavige zaak gehuldigde opvatting dat aan een huurder die in vennootschapsverband een bedrijf in het onteigende exploiteert, een onverkorte vergoeding kan/moet worden toegekend voor de ten gevolge van de onthuring geleden bedrijfsschade.

De klacht verwijst onder nr. 12 naar een aantal stellingen die de Gemeente bij de pleidooien voor de rechtbank van 14 februari en 26 november 2012 heeft geponeerd. Voor het geval Uw Raad het ervoor houdt dat de Gemeente hiermee bedoelt te klagen dat de rechtbank verzuimd heeft de betreffende stellingen op voldoende duidelijke wijze in haar overwegingen te betrekken, het volgende.

De gestelde omstandigheden dat [verweerder] het gehuurde niet heeft ingebracht in de vennootschap onder firma en daartoe ook niet beschikkingsbevoegd was, dat de onteigende bedrijfsruimte ook niet tot het bedrijfsvermogen van de vennootschap onder firma behoorde en dat ook de huur van de onteigende bedrijfsruimte niet was ingebracht, achtte de rechtbank kennelijk geen belemmering voor haar oordeel dat de volledige bedrijfsschade van de vennootschap moet worden vergoed. Voldoende was voor de rechtbank dat, zoals zij overweegt in rov. 2.17 van het tussenvonnis, [verweerder] de door hem gehuurde bedrijfsruimte ter beschikking heeft gesteld aan de onderneming. Dat oordeel geeft, wat mij betreft en gezien het hierboven betoogde, geen blijk van enige onjuiste rechtsopvatting. Voor de beantwoording van de vraag of al dan niet de volledige bedrijfsschade moet worden vergoed, maakt het niet uit onder welk juridisch etiket de vennootschap onder firma bij haar bedrijfsvoering gebruik maakte van de door [verweerder] van [betrokkene 2] gehuurde bedrijfsruimte. Voor toekenning van de volledige bedrijfsschade behoefde dus niet vast te staan dat vennoot [betrokkene 1] medehuurder was, of zoiets. De rechtbank behoefde, wat mij betreft, in haar eindvonnis niet meer in te gaan op de hier bedoelde stellingen van de Gemeente.

De stelling dat het restaurant de door [verweerder] gehuurde bedrijfsruimte zonder recht of titel en illegaal gebruikte heeft de rechtbank in rov. 2.10 van het eindvonnis behandeld en gemotiveerd verworpen.

Het betoog van de Gemeente dat er géén sprake was van indeplaatsstelling middels contractsovername in de zin van art. 6:159 BW noch ook van indeplaatsstelling in de zin van art. 7:307 BW noch ook van stilzwijgende indeplaatsstelling, heeft de rechtbank aanvaard, nu zij immers (zie de eerste drie volzinnen van rov. 2.17 van het tussenvonnis) oordeelde dat alleen [verweerder] als huurder en derde-belanghebbende kan worden aangemerkt. Het is mij dus onduidelijk wat de Gemeente daarover nu nog te klagen heeft.

Onder nr. 12 betoogt de klacht (als ik goed begrijp, en voor zover de klacht niet voortbouwt op de hiervoor als ongegrond aangemerkte klachten) dat het in strijd is met het onteigeningsrecht dat de rechtbank in rov. 2.17 van het tussenvonnis op een ambtshalve bijgebrachte grond volledige vergoeding van de bedrijfsschade aangewezen acht. Dit betoog gaat niet op, omdat de onteigeningsrechter zelfstandig de schadeloosstelling vaststelt zonder te zijn gebonden aan de standpunten die de partijen onder zijn aandacht brengen.26.Overigens heeft het gelaakte rechterlijke activisme reeds in het tussenvonnis plaatsgevonden, zodat de Gemeente de gelegenheid kreeg voor een poging de rechtbank tot andere gedachten te brengen, waarbij nog aantekening verdient dat de onteigeningsrechter niet gebonden is aan in zijn tussenvonnissen neergelegde oordelen.27.

Het voorgaande brengt mee dat ik alle in klacht 1 aangevoerde bezwaren ongegrond acht.

Met klacht 2 wordt opgekomen tegen de rechtsoverwegingen 2.9 en 2.10 van het eindvonnis. De klacht valt uiteen in drie onderdelen, genummerd 14, 15 en 16, waarvan de nrs. 15 en 16 gericht zijn tegen rov. 2.10 van het eindvonnis. Ik houd het ervoor dat nr. 14 klaagt over rov. 2.9. Zoals uit het bovenstaande al valt af te leiden meen ik dat het oordeel van de rechtbank dat de omstandigheid dat [verweerder] geen eigenaar was maar huurder, niet eraan in de weg staat dat hem de volledige bedrijfsschade van de door hem in vennootschapsverband met [betrokkene 1] geëxploiteerde onderneming behoort te worden vergoed, niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.

Resteert de vraag of, zoals het onderdeel van de klacht stelt, het oordeel van de rechtbank in rov. 2.9 onbegrijpelijk is in het licht van de ten pleidooie op 14 februari 2012 zijdens de Gemeente naar voren gebrachte stellingen dat [betrokkene 2] in het verleden een verzoek van [verweerder] om de vennootschap onder firma als huurder te aanvaarden in plaats van [verweerder], heeft afgewezen, dat vennoot [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] onbekend was en dat gehandeld werd in strijd met de huurovereenkomst voor zover de vennootschap onder firma toch gevestigd mocht zijn in het ter onteigening aangewezene. Waar, als gezegd (zie onder 4.9 hierboven), de rechtbank de stelling van de Gemeente dat er geen indeplaatsstelling heeft plaatsgevonden heeft aanvaard, heeft de Gemeente geen belang bij deze motiveringsklacht. Voor het door de Gemeente naar voren gebrachte argument dat [betrokkene 2] [betrokkene 1] niet kende, geldt naar mijn mening hetzelfde. De rechtbank heeft die stelling in het midden gelaten, maar oordeelde kennelijk dat de gestelde onbekendheid niet meebrengt dat het voor rekening van de vennootschap onder firma geëxploiteerde restaurant “[B]” zonder recht of titel of in strijd met de huurovereenkomst in het onteigende pand werd uitgebaat. Subklacht 14 acht ik dan ook ongegrond.

Onder nr. 15 hamert de Gemeente nogmaals op haar stelling dat de vennootschap onder firma niet in de plaats is gesteld van [verweerder] als huurder. De rechtbank behoefde daarop echter niet nader in te gaan nu zij deze stelling, zoals blijkt uit rov. 2.17 van haar tussenvonnis, heeft aanvaard. Zie hetgeen ik hierover bij 4.9 en 4.13 al heb geschreven. De klacht voert onder nr. 15 voorts aan dat de rechtbank in rov. 2.10 van het eindvonnis niet mocht volstaan met een beroep op de deskundigen, nu de deskundigen in hun oorspronkelijke rapport een andere visie kenbaar maakten op de toe te kennen schadeloosstelling dan in hun nadere rapporten. Ook deze, niet heel heldere, klacht acht ik niet gegrond. De rechtbank oordeelde dat de stelling van de Gemeente dat het huurcontract eraan in de weg stond dat [verweerder] in het onteigende een onderneming exploiteerde in samenwerking met een ander, uitdrukkelijk weersproken is door zowel [verweerder] als de deskundigen. Ook na grondige bestudering van het proza van nr. 15 van het cassatiemiddel en lezing van de Gemeentelijke schriftelijke toelichting, heb ik niet kunnen inzien wat de rechtbank hiermee verkeerd zou kunnen hebben gedaan. Aantekening verdient hierbij (a) dat de visie van de deskundigen op blz. 16 van hun oorspronkelijke rapport dat [verweerder] niet telkens zelf als exploitant betrokken was bij de bedrijfsruimte in het rapport gevolgd wordt door de woorden “De afgelopen jaren is dat vanaf 1 januari 2008 wel het geval geweest (…)”en (b) dat de vraag of [verweerder] zelf als exploitant bij de bedrijfsruimte betrokken is, niet valt te vereenzelvigen met de vraag of het huurcontract eraan in de weg stond dat [verweerder] in het onteigende een onderneming exploiteerde in samenwerking met een ander.

In nr. 16 neemt de Gemeente de overweging (rov. 2.10 van het eindvonnis) dat van acties van de verhuurder of handhavend optreden van de Gemeente niet is gebleken, onder de cassatieloep. Ik kan de Gemeente volgen in haar visie dat, als [betrokkene 2] niet wist dat [verweerder] het restaurant exploiteerde in vennootschap onder firma-verband met [betrokkene 1], geen betekenis kan worden toegekend aan de omstandigheid dat “acties” zijdens [betrokkene 2] achterwege zijn gebleven. In zoverre heeft de voorlaatste volzin van rov. 2.10 weinig overtuigingskracht. Echter waar die gehele volzin, naar mij toeschijnt, argumentatie ten overvloede is, acht ik de klacht bij gebrek aan belang ongegrond. De constatering van de rechtbank dat van “handhavend optreden” van de Gemeente niet is gebleken lijkt me wel consistent. Die constatering volgt op, en spoort met, het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente de juistheid van haar stelling dat geen sprake was van een exploitatievergunning niet heeft aangetoond.28.

Ook klacht 2 bevat dus geen gegronde bezwaren en moet dus naar mijn mening worden verworpen.

De niet gespecificeerde klacht 3 lijkt voort te bouwen op de voorgaande klachten en deelt het lot daarvan.

Klacht 4 is gericht tegen de rov. 2.13 en 2.14 van het eindvonnis. Geklaagd wordt evenwel alleen over het in rov. 2.14 neergelegde oordeel.

Naar vaste rechtspraak29.behoort de onteigeningsrechter die staat voor de vraag of de schadeloosstelling moet worden begroot op basis liquidatie dan wel op basis van voortzetting van het bedrijf elders vast te stellen wat het meest in de rede ligt, zulks ongeacht de persoonlijke wensen van de huurder.30.De rechtbank hanteert in rov. 2.13 een soortgelijk uitgangspunt en voegt daaraan toe dat maatstaf hierbij vormt of een redelijk handelend ondernemer, gelet op alle relevante omstandigheden, zou kiezen voor liquidatie of voortzetting van de onderneming en dat het in dit verband aankomt op de feiten en omstandigheden ten tijde van de peildatum en de daaraan te ontlenen verwachtingen, dit alles in cassatie niet bestreden. In rov. 2.14 verwerpt de rechtbank de stelling van de Gemeente dat bij de beslissing van wat het meest in de rede ligt alleen moet worden gelet op de keuze die [verweerder] als redelijk handelend ondernemer zou maken.

De klacht nu betoogt dat de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat haar oordeel ondeugdelijk met redenen is omkleed. Ten onrechte heeft de rechtbank immers, zo betoogt de klacht, niet als maatstaf gehanteerd wat [verweerder] zelf als redelijk handelend ondernemer als oplossing had gekozen, maar is zij uitgegaan van hetgeen de vennootschap onder firma als redelijk handelend onderneming had gedaan. Nu slechts [verweerder] als huurder derde-belanghebbende is en recht heeft op schadeloosstelling, dient zijn fictieve keuze als redelijk handelend ondernemer als maatstaf te worden genomen.

Naar mijn mening postuleert de klacht een tegenstelling ([verweerder] of de vennootschap onder firma) die geen echte tegenstelling is. De rechtbank onderzoekt immers wel degelijk waarvoor [verweerder] als redelijk handelend huurder zou kiezen, maar oordeelt dat een redelijk handelende [verweerder] ten volle rekening zou (moeten) houden met de belangen van [betrokkene 1] als medevennoot en daarom samen met [betrokkene 1] als redelijk handelend ondernemers zou hebben beslist. Als er een regel zou bestaan die inhoudt dat een redelijk handelend huurder van onteigende bedrijfsruimte bij zijn keuze voor liquidatie of verplaatsing alleen maar rekening mag houden met zijn eigen belangen, zou Uw Raad, in klacht 4 een klacht over schending van die regel lezend, de klacht gegrond moeten verklaren. Echter zo’n regel bestaat volgens mij niet en zou ook niet stroken met de rechtspraak van Uw Raad die inhoudt dat in beginsel niet uitgesloten is dat in de zakelijke overwegingen die een redelijk handelende naamloze of besloten vennootschap bij de beoordeling van de wenselijkheid van de voortzetting van haar bedrijf kan laten gelden, naast hetgeen te haren aanzien bij die voortzetting als winst kan worden verwacht, ook andere belangen die haar aandeelhouders bij de voortzetting van het bedrijf kunnen hebben, betrokken worden.31.

Klacht 5 bestrijdt rov. 2.18 van het eindvonnis, waarin de rechtbank, na in rov. 2.17 – in navolging van de deskundigen in hun rapport van 3 september 2012 – te hebben geoordeeld dat op de peildatum (25 maart 2011) verplaatsing van de onderneming in beginsel meer in de rede lag dan liquidatie, nog de in rov. 2.16 weergegeven Gemeentelijke argumenten behandelt voor het standpunt dat de schadeloosstelling op basis van liquidatie zou moeten worden begroot. Die argumenten komen, kort gezegd, erop neer dat het in vennootschap onder firma-verband geëxploiteerde restaurant realiter niet is verplaatst en dat de vennoten daarvoor ook voor of na de peildatum geen moeite lijken te hebben gedaan en dat alleen [betrokkene 1] activiteiten heeft ontplooid met het oog op verplaatsing, althans het starten van een nieuwe onderneming. De rechtbank had rechtens, zo begrijp ik de klacht, de gevolgtrekking hieruit moeten maken dat verplaatsing niet in de rede lag, althans heeft zij haar oordeel dat verplaatsing wel in de rede lag, onvoldoende met redenen omkleed in het licht van de ten deze door de Gemeente aangevoerde stellingen.

De klacht faalt naar mijn mening. De Gemeente verlangt mijns inziens een nieuwe afweging van argumenten in een kwestie waarvan de oplossing is voorbehouden aan de feitenrechter. Zij lijkt uit het oog te verliezen dat het gaat om de keuze die een redelijk handelend ondernemer gemaakt zou hebben, waarbij de persoonlijke voorkeuren van [verweerder] en [betrokkene 1] niet van belang zijn.32.Voorts kan uit hetgeen na de peildatum is gebeurd niet zonder meer worden afgeleid wat op de peildatum “het meest in de rede” lag. De feiten en omstandigheden zoals die op de peildatum bestonden vormen nu eenmaal uitgangspunt bij de bepaling en de begroting van de geleden schade. Dit kan ertoe leiden dat de schadeloosstelling wordt vastgesteld uitgaande van de, op basis van de op die dag bestaande situatie te verwachten, handelwijze van de onteigende als redelijk handelend ondernemer, ook al staat inmiddels vast dat die anders heeft gehandeld of anders zal handelen.33.34.

Klacht 6 borduurt voort op het betoog van de Gemeente dat op de peildatum redelijkerwijs niet viel te verwachten dat [verweerder] een exploitatievergunning ten behoeve van het vestigen van een onderneming elders zou krijgen, behandeld en verworpen door de rechtbank in de rov. 2.19-2.21 van het eindvonnis. Ook met betrekking tot dit punt verlangt de Gemeente naar mijn indruk een nieuwe afweging van argumenten in een kwestie die aan de feitenrechter is voorbehouden. Ik acht het oordeel van de rechtbank – conform het advies van de deskundigen – dat op de peildatum geen intrekking van de bestaande vergunning viel te verwachten en ook geen, dan wel onvoldoende concrete, aanleiding bestond om te veronderstellen dat voor een vervangende locatie aan de [b-straat 1] niet een gelijke exploitatievergunning zou worden verleend als voor de onteigende locatie, niet in strijd met enige rechtsregel noch onvoldoende met redenen omkleed. Ook deze klacht lijkt mij dus niet gegrond.

Onder nr. 22 is nog een subklacht aangevoerd tegen het in rov. 2.19 gegeven oordeel dat volgens nr. 21 van de klacht “met juistheid” is gegeven. Waar de rechtbank in het bestreden oordeel ook nog een door de Gemeente zelf (volgens de rechtbank “terecht”) aangevoerde zienswijze onderschrijft, ontgaat mij wat de Gemeente met deze klacht denkt te kunnen bereiken. De subklacht faalt volgens mij bij gebrek aan belang.

Met klacht 7 belanden we bij de proceskosten. De klacht houdt in dat de rechtbank heeft nagelaten te responderen op het Gemeentelijke verzoek [verweerder] op de voet van art. 50 lid 3 Ow in de proceskosten te veroordelen.

Dit artikellid geeft de onteigeningsrechter de bevoegdheid (niet de verplichting!) de verweerder in afwijking van de hoofdregel van lid 1 van art. 50 in de proceskosten of een deel daarvan te veroordelen indien de onteigenende partij ten gevolge van gebrek aan medewerking aan de zijde van de verweerder of een derde belanghebbende voor de aanvang van het geding, onvoldoende gegevens heeft gehad tot het doen van een redelijk aanbod bij dagvaarding of aangetekende brief of wanneer de rechter daartoe aanleiding vindt in de omstandigheden van het geding.

Mr. van den Berg merkt onder nr. 1.63 van zijn schriftelijke toelichting (wellicht terecht) op dat de Gemeente het verzoek om toepassing van art. 50 lid 3, anders dan het middel stelt, niet heeft herhaald op de pleidooizittingen van 27 november 2012 en 27 mei 2013, en betoogt dat de rechtbank daaruit heeft begrepen en mogen begrijpen dat de Gemeente haar art. 50 lid 3-verzoek niet handhaafde. Dat lijkt mij een aannemelijke verklaring voor het zwijgen van de rechtbank over dit verzoek.

Echter ook indien Uw Raad de visie van mr. van den Berg niet volgt, meen ik dat de klacht niet tot cassatie behoort te leiden, omdat voldoende duidelijk is waarom de rechtbank geen aanleiding zag gebruik te maken van de haar in art. 50 lid 3 verleende discretionaire bevoegdheid. De ratio van die bevoegdheid is verwoord in de memorie van toelichting bij het wetsontwerp dat geleid heeft tot de wet van 27 oktober 1972, Stb. 578, waarbij art. 50 (voor zover ten deze van belang) zijn huidige redactie kreeg (Handelingen TK, zitting 1969-1970, wetsontwerp 10590, nr. 3, blz. 16):

“De regeling dat de kostenveroordeling afhankelijk is van de omstandigheid of een hoger dan wel een lager bedrag wordt toegewezen dan bij dagvaarding was aangeboden, gaat er kennelijk van uit dat de onteigenende partij in staat zal zijn een redelijk aanbod te doen. Doch in bepaalde gevallen is de onteigenende partij voor de begroting van de schadeloosstelling - in het bijzonder van de bedrijfsschade - afhankelijk van gegevens van de onteigende partij. Indien deze weigert mede te werken, is de onteigenende partij wel gedwongen een schatting te doen die in het algemeen niet meer kan zijn dan een slag in de lucht. Het zou dan onbillijk zijn wanneer de onteigenende partij dientengevolge altijd het kostenrisico moet dragen. De rechter kan dan, volgens het voorgestelde derde lid, de proceskosten geheel of gedeeltelijk compenseren.”

Uit het dossier valt het volgende op te maken. De Gemeente, en ook de vennoten [verweerder] en [betrokkene 1], hielden het aanvankelijk ervoor dat de vennootschap onder firma huurster was van de bedrijfsruimte. De Gemeente heeft daarom voorafgaand aan de inleidende dagvaarding, en wel bij brief van 28 september 2010,35.de vennootschap onder firma verzocht om overlegging van bedrijfsgegevens binnen veertien dagen. De toenmalige advocaat van de vennootschap onder firma verzocht bij brief van 7 oktober 201036.om uitstel tot uiterlijk 26 oktober 2010. De Gemeente reageerde daarop bij e-mail van 12 oktober 201037.van [betrokkene 4], aankoper vastgoed, met de mededeling: “Zodra de eigenaar van bovengenoemd object echter is gedagvaard zal deze dagvaarding aan huurder worden overbetekend, zoals beschreven in onze brief van 29 september 2010. De jaarcijfers van de onderneming [B] v.o.f. zien wij gaarne tegemoet, opdat wij een schadevergoedingsberekening kunnen maken en er wellicht nog tijdig minnelijk uit kunnen komen.” Vervolgens heeft de toenmalige advocaat van de vennootschap onder firma bij brief van 22 oktober 2010,38.vijf dagen voordat de inleidende dagvaarding aan [betrokkene 2] werd uitgebracht, jaarcijfers van het restaurant [B] over de jaren 2006-juni 2010 naar [betrokkene 4] gezonden, met mededeling dat de fiscale stukken waren opgevraagd bij de cliënt. Daarna vernam [B] niets meer van de Gemeente totdat zij op 1 november 2010 een afschrift ontving van de dagvaarding,39.waarin aan de vennootschap onder firma als huurder een schadeloosstelling van nihil werd aangeboden.40.Ik heb in de stukken niet gelezen dat de Gemeente deze gang van zaken heeft betwist.

De Gemeente heeft ten processe, ook na de eerste rapportage van de deskundigen, het standpunt ingenomen dat aan de huurder (naar inmiddels duidelijk was: [verweerder]) in het geheel geen schadeloosstelling toekwam.41.Na het nadere deskundigenrapport heeft de Gemeente de door de deskundigen geadviseerde schadeloosstelling voor [verweerder] van € 131.000 als een “absurde uitkomst”, “maatschappelijk niet te verantwoorden” en “juridisch onhoudbaar” aangemerkt42.en haar standpunt van de pleidooien van 14 februari 2012 gehandhaafd.43.De Gemeente heeft ook na het tweede nadere deskundigenrapport haar stellingen, ingenomen naar aanleiding van het eerdere deskundigenrapporten onverkort gehandhaafd.44.Zij is dus gedurende de gehele procedure onwrikbaar op het standpunt blijven staan dat de te vergoeden huurdersschade nihil bedraagt.

Bij deze stand van zaken lijkt het wel uitermate onwaarschijnlijk dat de Gemeente, als zij binnen veertien dagen na 28 september 2010 in haar visie toereikende bedrijfsgegevens had gekregen, een aanbod zou hebben gedaan van € 131.000 of hoger.

Blijkbaar, en in mijn ogen zeer goed begrijpelijk, achtte de rechtbank, als zij al meende dat de Gemeente het verzoek [verweerder] op de voet van art. 50 lid 3 in de proceskosten te veroordelen handhaafde, toewijzing van dat verzoek buitenproportioneel, althans onbillijk. Klacht 7 lijkt mij ongegrond.

Ook klacht 8 gaat over de proceskosten, en wel de kosten die mr. Rookhuijzen over de periode van 3 juli 2009 tot en met 2 februari 2012 (de rechtbank spreekt van: “periode 1”) in rekening heeft gebracht. De rechtbank heeft in de rov. 2.31-2.33 van het eindvonnis het verweer van de Gemeente daartegen op enkele punten gevolgd en enige bedragen van bepaalde declaraties van mr. Rookhuijzen als onvergoedbaar aangemerkt. De klacht is gericht tegen het oordeel (rov. 2.33) dat voor het overige niet althans onvoldoende concreet door de Gemeente is onderbouwd dat de andere declaraties over periode 1 niet aan de redelijkheidstoets voldoen. Volgens de Gemeente is dit oordeel ondeugdelijk met redenen omkleed, in verband waarmee de klacht wijst op een aantal door de Gemeente i.f.i. gebezigde, door de rechtbank niet kenbaar in de motivering van haar oordeel betrokken, argumenten.

De wet geeft aan de onteigeningsrechter bij het vinden van het antwoord op de vraag of kosten voor of tijdens het geding binnen redelijke grenzen zijn gebleven, een grote mate van vrijheid, terwijl het vierde lid van art. 50 Ow hem door de gebezigde bewoordingen bovendien in belangrijke mate ontheft van zijn motiveringsplicht.45.Naar mijn mening voldoet de door de rechtbank voor haar kostenbeslissing gegeven motivering aan de op dit vlak geldende lage eisen. De rechtbank behoefde niet elke korrel van het schot hagel dat de Gemeente had afgevuurd op de door [verweerder] opgevoerde kosten, te bespreken. Te minder hoeft Uw Raad de laarzen van de onteigeningsfeitenrechter aan te trekken en een eigen oordeel te geven over de impact van elk van de Gemeentelijke argumenten. De klacht lijkt mij dan ook ongegrond.

Eigenlijk zou ik over deze klacht verder moeten zwijgen, maar ik kan mijn aandrang om zelf de laarzen aan te trekken niet bedwingen en voeg nog het volgende toe:

(a) Ook kosten aan rechtsbijstand of andere deskundige bijstand gemaakt voorafgaand aan de onteigeningsprocedure kunnen naar de bedoeling van de wetgever onder de te vergoeden kosten van het geding vallen, zie de rov. 3.2 en 3.3 van HR 6 maart 1991, NJ 1991/818 (Person/Amsterdam).

(b) Dat facturen van mr. Rookhuijzen gericht waren aan [betrokkene 3] (vennoot van [verweerder] in de vennootschap onder firma die het restaurant tot 1 april 2010 uitbaatte) maakt de betreffende kosten naar mijn mening niet onredelijk. De kosten van het proces komen ten laste van de onteigenende partij, aldus de hoofdregel van lid 1 van art. 50. Naar wie de betreffende rekeningen zijn gezonden en/of wie die kosten heeft voorgeschoten acht ik niet van belang voor de beantwoording van de vraag of de kosten in redelijkheid zijn gemaakt en binnen redelijke grenzen zijn gebleven.

(c) De stelling dat proceskosten die “betrekking hebben op Restaurant [B] vof” niet voor vergoeding in aanmerking komen lijkt onjuist. De aan [verweerder] toe te kennen schadeloosstelling bestond immers nu juist uit de (door [verweerder] billijkheidshalve aan de vennootschap onder firma te vergoeden) bedrijfsschade van de vennootschap onder firma. Het hele proces had dus, na de vervroegde onteigening, “betrekking op” [B], al meende de Gemeente dat het anders lag.

(d) De omstandigheid dat de declaraties van mr. Rookhuijzen geheel of gedeeltelijk zijn voldaan door de vennootschap onder firma maakt niet dat geen sprake kan zijn van redelijke, en aan [verweerder] te vergoeden, proceskosten, zie (b) hierboven.

(e) Het lijkt onaannemelijk dat mr. Rookhuijzen werkzaamheden heeft gedeclareerd die verbonden zijn aan het inlezen door de advocaat die hem als advocaat van [verweerder] opvolgde. Als dat wel het geval is, kan niet in zijn algemeenheid worden aangenomen dat de extra kosten die verbonden zijn aan een advocaatwisseling eo ipso niet aan de redelijkheidstoets voldoen.

In klacht 9 smeult het debat na over de vraag of de schadeloosstelling al of niet moet worden begroot op basis van verplaatsing van het restaurant (naar het adres [b-straat 1]). Als ik de niet gemakkelijk te begrijpen klacht goed versta heeft de Gemeente bij de rechtbank betoogd dat de opgevoerde kosten van de mrs. Van Delden en Van der Zwan over de periode van 7 februari 2012 tot en met 6 september 2012 niet redelijk zijn, omdat die advocaten in die periode met betrekking tot de vraag verplaatsing-of-liquidatie namens [verweerder] een verkeerd standpunt hebben ingenomen aangaande de mogelijkheid van verplaatsing naar genoemd adres, en klaagt zij nu dat de rechtbank op dat betoog had moeten ingaan.

Ook deze klacht acht ik ongegrond. De omstandigheid dat de onteigende of derde belanghebbende ten processe een door de onteigeningsrechter verworpen standpunt heeft ingenomen, brengt uiteraard niet zonder meer mee dat de advocatenkosten die met het naar voren brengen van dat standpunt gemoeid zijn geweest niet in redelijkheid zijn gemaakt. In casu is trouwens het door de Gemeente gelaakte standpunt door de rechtbank, als ik goed zie, niet verworpen maar aanvaard.

Tenslotte nog dit. Het doel dat de Gemeente met deze onteigening voor ogen stond is bereikt: restaurant [B] (“een onwenselijke horecagelegenheid”) is verwijderd. Als Uw Raad mijn conclusie volgt, kost deze verwijdering aan gemeenschapsgeld circa € 370.000 betaald aan [betrokkene 2],46.€ 131.000 + € 45.189 + € 1.404 aan [verweerder] en € 70.512 aan de deskundigen, totaal dus circa € 618.105, nog te vermeerderen met een onbekend bedrag aan proceskosten i.f.i. en in cassatie van de Gemeente zelf. Collaterale schade zijn de gedwongen ontneming van het onteigende pand aan [betrokkene 2], die daarover, naar ik begrijp, zeer bedroefd is47.en de proceskosten in cassatie van [verweerder] voor zover niet gedekt door de gebruikelijke kostenveroordeling, nu immers [verweerder] volgens de rechtspraak van Uw Raad – helaas! – aan art. 50 Ow. geen aanspraak kan ontlenen op volledige vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten in cassatie.48.

Ik vrees dat het niet gemakkelijk zal vallen om iemand tegen te spreken die deze onteigening aanmerkt als een bestuurlijk debacle.

Ik concludeer:

tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep voor zover gericht tegen het tussenvonnis en

tot verwerping van het beroep voor zover gericht tegen het eindvonnis.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Waarnemend Advocaat-Generaal