Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 augustus 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:6696.
HR, 15-10-2021, nr. 20/03640
ECLI:NL:HR:2021:1513, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
15-10-2021
- Zaaknummer
20/03640
- Vakgebied(en)
Personen- en familierecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2021:1513, Uitspraak, Hoge Raad, 15‑10‑2021; (Cassatie, Beschikking)
In cassatie op: ECLI:NL:GHARL:2020:6696, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
Aanvraag tot herziening van: ECLI:NL:RBMNE:2019:6762
Aanvraag tot herziening van: ECLI:NL:RBMNE:2019:6763
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2021:701, Gevolgd
ECLI:NL:PHR:2021:701, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 09‑07‑2021
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:1513, Gevolgd
Beroepschrift, Hoge Raad, 24‑11‑2020
Beroepschrift, Hoge Raad, 22‑11‑2020
- Vindplaatsen
PFR-Updates.nl 2021-0233
NJ 2021/336 met annotatie van S.F.M. Wortmann
Jeugdrecht.nl JR-2021-0039
JIN 2022/4 met annotatie van Potma, R.M.
JR-Updates.nl 2021-0039
Uitspraak 15‑10‑2021
Inhoudsindicatie
Personen- en familierecht. Kan bevel tot terugverhuizing worden gegeven aan een ouder die, toen deze ouder alleen met het gezag over het kind was belast, met onbekende bestemming is verhuisd? Eenhoofdig gezag en gezamenlijk gezag. Art. 1:247 lid 3 BW, art. 1:253a BW en art. 8 EVRM.
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer 20/03640
Datum 15 oktober 2021
BESCHIKKING
In de zaak van
[de vader],wonende te [woonplaats],
VERZOEKER tot cassatie,
hierna: de vader,
advocaat: K. Aantjes,
tegen
[de moeder],zonder bekende woon- of verblijfplaats,
VERWEERSTER in cassatie,
hierna: de moeder,
advocaat: H.J.W. Alt,
Belanghebbende:
STICHTING SAMEN VEILIG MIDDEN-NEDERLAND,gevestigd te Utrecht,
VERWEERSTER in cassatie,
hierna: de stichting,
niet verschenen.
1. Procesverloop
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
de beschikkingen in de zaken C/16/474620 / FO RK 19-137 en C/16/474624 / FO RK 19-138 van de rechtbank Midden-Nederland van 17 april 2019 en 15 augustus 2019;
de beschikking in de zaak 200.269.286 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 augustus 2020.
De vader heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend verzoekschrift zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
De moeder heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De stichting heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.
De advocaat van de moeder heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
2. Uitgangspunten en feiten
2.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Partijen zijn de ouders van een dochter, geboren in 2018. De vader heeft de dochter voor haar geboorte erkend.
(ii) De moeder is in 2018 in kort geding veroordeeld haar medewerking te verlenen aan een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en de dochter.
(iii) De vader heeft de dochter in maart 2019 voor het laatst gezien.
(iv) De moeder heeft de huur van haar woning in Utrecht opgezegd per 1 april 2019. Sinds half april 2019 staan de moeder en de dochter in de Basisregistratie Personen geregistreerd als ‘geëmigreerd’. Het is niet bekend waar de moeder met de dochter verblijft.
(v) Bij beschikking van 18 juli 2019 heeft de kinderrechter de dochter onder toezicht gesteld.
2.2
In dit geding heeft de vader verzocht hem samen met de moeder met de uitoefening van het gezag over de dochter te belasten, en een omgangsregeling en informatie- en consultatieregeling vast te stellen. De vader heeft, nadat de moeder had laten registreren te zijn geëmigreerd, aanvullend verzocht te bepalen dat de moeder samen met de dochter dient terug te verhuizen naar Nederland, dan wel de gemeente Utrecht, en de moeder te verbieden de dochter wederom buiten de Nederlandse landsgrenzen te brengen. Voorts heeft de vader aanvullend verzocht te bepalen dat de dochter hoofdverblijf bij hem zal hebben.
2.3
De rechtbank heeft bij beschikking van 15 augustus 2019 bepaald dat het gezag over de dochter voortaan aan de vader en de moeder gezamenlijk toekomt, en dat de moeder voor 1 september 2019 moet terugverhuizen naar Utrecht. Verder heeft de rechtbank een zorgregeling en een informatieregeling vastgesteld. Het meer of anders verzochte, waaronder het verzoek de hoofdverblijfplaats van de dochter te wijzigen, heeft de rechtbank afgewezen.
2.4
Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd wat betreft het bevel tot terugverhuizen en het daartoe strekkende verzoek van de vader afgewezen. Voor het overige heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd. Het meer of anders verzochte heeft het hof afgewezen.1.Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:
“5.10 Vast staat dat de moeder in maart/april 2019 met [de dochter] is verhuisd vanuit haar woning in Utrecht. Nu de moeder op dat moment alleen was belast met het gezag over [de dochter], had zij in beginsel de bevoegdheid [de dochter] naar eigen inzicht te verzorgen en op te voeden. Onder die bevoegdheid valt ook het bepalen van de woonplaats van [de dochter]. Wel geldt dat de moeder ook vóór de toewijzing van het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag op grond van artikel 1:247 lid 3 BW verplicht was om de ontwikkeling van de banden van [de dochter] met de vader te bevorderen. Deze verplichting hangt samen met het recht van de vader en van [de dochter] op omgang met elkaar. Dit recht wordt, wat betreft de niet met het gezag belaste ouder en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, gewaarborgd door artikel 8 EVRM en artikel 1:377a lid 1 BW en, wat het kind aangaat, niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door artikel 9 lid 3 IVRK en artikel 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU.Gelet op artikel 1:377b BW was de moeder als met het gezag belaste ouder verder gehouden de vader op de hoogte te stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind en deze te raadplegen – zo nodig door tussenkomst van derden – over daaromtrent te nemen beslissingen.
5.11
Naar het oordeel van het hof heeft de moeder de hiervoor genoemde op haar rustende verplichtingen op grove wijze veronachtzaamd door zonder enig bericht met [de dochter] te vertrekken en tot op heden geen enkele informatie te verstrekken over (de verblijfplaats van) [de dochter], waardoor sinds maart 2019 geen enkel contact tussen de vader en [de dochter] mogelijk is geweest. Dat geldt te meer nu de moeder hiermee in strijd handelde met een door de rechter vastgestelde omgangsregeling en nu op het moment van vertrek al een verzoek van de vader om gezamenlijk gezag aanhangig was. Anders dan de rechtbank, verbindt het hof hieraan echter niet de conclusie dat de moeder moet worden bevolen terug te verhuizen. Op grond van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) rust op de nationale autoriteiten, onder wie de rechter, de verplichting zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken (vgl. EHRM 17 april 2012, zaak 805/09). In dat kader kan de rechter bijvoorbeeld een onderzoek gelasten of een wettelijk dwangmiddel aanwenden ter effectuering van een omgangsregeling. Noch artikel 8 EVRM, noch artikel 1:247 lid 3 BW kan hier naar het oordeel van het hof echter grond vormen voor toewijzing van het verzoek van de vader om de moeder te bevelen terug te verhuizen. (…)”
3. Beoordeling van het middel
3.1.1
Onderdeel I van het middel bestrijdt het oordeel van het hof aan het slot van rov. 5.11 dat noch art. 8 EVRM, noch art. 1:247 lid 3 BW grond kan vormen voor toewijzing van het verzoek van de vader om de moeder te bevelen terug te verhuizen. Volgens het onderdeel valt niet in te zien waarom een bevel tot terugverhuizing niet ook behoort tot de dwangmiddelen die de rechter ten dienste staan om het recht op family life tussen ouders en hun kinderen te waarborgen. Het onderdeel wijst voorts erop dat de vader sinds de beschikking van de rechtbank gezamenlijk met de moeder met het gezag is belast.
3.1.2
Uitgangspunt is dat een kind en een ouder recht hebben op omgang met elkaar. Dit recht wordt, wat de niet met het gezag belaste ouder betreft, gewaarborgd door art. 8 EVRM en art. 1:377a lid 1 BW, en wat het kind aangaat ook door art. 9 lid 3 IVRK en art. 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU.2.Art. 1:247 lid 3 BW bepaalt in dat verband dat het ouderlijk gezag mede de verplichting van de ouder omvat om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen. Deze norm richt zich zowel tot ouders die gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen, als tot de ouder die het ouderlijk gezag alleen uitoefent.
3.1.3
In geval van gezamenlijk gezag heeft de rechter op grond van art. 1:253a BW de mogelijkheid om de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft, te verbieden op grote afstand van de andere ouder te gaan wonen, dan wel eerstgenoemde ouder te gelasten om terug te verhuizen, of zich te vestigen op zodanige afstand van de andere ouder dat omgang tussen het kind en die ouder kan plaatsvinden.
Hoewel de moeder ten tijde van haar verhuizing alleen met het gezag was belast en dus in beginsel vrij was in de keuze van de woonplaats van haar en de dochter, was de vader ten tijde van de beslissing van het hof inmiddels gezamenlijk met de moeder met het gezag belast. Het hof heeft miskend dat art. 1:253a BW ten tijde van zijn beslissing dus een grondslag bood om de moeder te gelasten terug te verhuizen. Het onderdeel slaagt dan ook.
3.1.4
Opmerking verdient dat ook bij eenhoofdig gezag een grondslag bestaat om de keuzevrijheid van de met het gezag belaste ouder ten aanzien van de woonplaats van het kind te beperken indien deze ouder niet voldoet aan de verplichting omgang tussen het kind en de andere ouder te bevorderen (art. 1:247 lid 3 BW). Op grond van art. 8 EVRM is de rechter in zodanig geval gehouden alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen alsnog medewerking te verlenen aan omgang tussen het kind en de andere ouder.3.Een verbod aan de met het gezag belaste ouder om te verhuizen, dan wel een bevel aan deze om terug te verhuizen, kan een passende maatregel zijn. Daarbij valt in aanmerking te nemen dat zodanige maatregel minder ingrijpend is dan de toekenning van het eenhoofdig gezag aan de andere ouder, waarin de wet uitdrukkelijk voorziet (art. 1:251a lid 1 BW en art. 1:253c leden 1 en 3 BW).
3.2.1
Onderdeel III klaagt dat het hof had moeten beslissen op het ter zitting van het hof gedane verzoek van de vader om hem het eenhoofdig gezag toe te kennen. Volgens het onderdeel heeft het hof in rov. 5.9 ten onrechte beslist dat voor een verandering of vermeerdering van verzoek in dit geval geen plaats is.
3.2.2
Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Rov. 5.9 ziet op een ander verzoek dan het toekennen van eenhoofdig gezag. Het hof heeft hetgeen de advocaat van de man in zijn pleitnota en ter zitting heeft aangevoerd kennelijk en niet onbegrijpelijk niet opgevat als een verzoek tot toekenning van het eenhoofdig gezag.
3.3
Onderdeel II behoeft geen afzonderlijke behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 augustus 2020;
- verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.
Deze beschikking is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, M.J. Kroeze, H.M. Wattendorff en S.J. Schaafsma, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 15 oktober 2021.
Voetnoten
Voetnoten Uitspraak 15‑10‑2021
Vgl. onder meer HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91, rov. 3.3.
Vgl. HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91, rov. 3.5, onder verwijzing naar EHRM 17 april 2012, nr. 805/09 (Pascal/Romania).
Conclusie 09‑07‑2021
Inhoudsindicatie
Personen- en familierecht. Kan bevel tot terugverhuizing worden gegeven aan een ouder die, toen deze ouder alleen met het gezag over het kind was belast, met onbekende bestemming is verhuisd? Eenhoofdig gezag en gezamenlijk gezag. Art. 1:247 lid 3 BW, art. 1:253a BW en art. 8 EVRM.
Partij(en)
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 20/03640
Zitting 9 juli 2021
(Jeugdzaak, bij vervroeging)
CONCLUSIE
P. Vlas
In de zaak
[de vader]
(hierna: de vader)
tegen
[de moeder]
(hierna: de moeder)
Belanghebbende:
Stichting Samen Veilig Midden-Nederland
(hierna: de GI)
In deze zaak maakt de moeder in strijd met art. 1:247 lid 3 BW en art. 8 EVRM het contact tussen de vader en het kind, en daarmee ook de uitvoering van de omgangsregeling, onmogelijk doordat zij enkele maanden na de geboorte van het kind zonder enig bericht met het kind is vertrokken (vermoedelijk naar het buitenland) en vervolgens geen enkele informatie over het kind en diens verblijfplaats verstrekt. In deze procedure rijst de vraag of de rechter de moeder kan bevelen naar Nederland terug te verhuizen, zodat daarmee de omgangsregeling wordt geëffectueerd en het contact tussen de vader en het kind wordt hersteld. Bij de beantwoording van deze vraag is van belang dat de moeder op het moment van verhuizing belast was met het eenhoofdig gezag over het kind, terwijl op het moment dat het hof een beslissing diende te nemen inmiddels sprake was van gezamenlijk gezag.
1. Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan, kort weergegeven, van de volgende feiten worden uitgegaan.1.De moeder en de vader zijn de ouders van [het kind] (hierna: het kind), geboren op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats] . De vader heeft het kind voor haar geboorte erkend.
1.2
Bij vonnis in kort geding van 21 december 2018 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland de moeder veroordeeld om haar medewerking te verlenen aan een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en het kind (omgang van tweemaal twee uur per week). Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 19 maart 2020 deze voorlopige omgangsregeling bekrachtigd.
1.3
Bij verzoekschrift van 29 januari 2019 heeft de vader de rechtbank Midden-Nederland verzocht om: (i) de vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en het kind, op straffe van verbeurte van een dwangsom, (ii) het gezamenlijk gezag over het kind, (iii) de moeder te verplichten hem iedere maand schriftelijk te informeren over belangrijke gebeurtenissen met betrekking tot het kind, en (iv) te bepalen dat de moeder de vader dient te consulteren over gewichtige aangelegenheden met betrekking tot het kind.
1.4
De moeder heeft verweer gevoerd en zelfstandige verzoeken gedaan tot het vaststellen van een beperktere omgangsregeling en tot veroordeling van de vader tot betaling van kinderalimentatie.
1.5
De vader heeft het kind voor het laatst gezien op 16 maart 2019.
1.6
De moeder heeft de huur van haar woning in [woonplaats] opgezegd per 1 april 2019. Sinds half april 2019 staan de moeder en het kind in de Basisregistratie Personen (BRP) geregistreerd als ‘geëmigreerd’.
1.7
Bij tussenbeschikking van 17 april 2019 heeft de rechtbank iedere beslissing aangehouden en de Raad voor de Kinderbescherming verzocht te rapporteren en adviseren over het ouderlijk gezag en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. Dit rapport is op 28 mei 2019 uitgebracht. De Raad voor de Kinderbescherming heeft geadviseerd het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag toe te wijzen.
1.8
Vervolgens heeft de vader de rechtbank aanvullend verzocht te bepalen dat de moeder samen met het kind dient terug te verhuizen naar Nederland dan wel de gemeente Utrecht en de moeder te verbieden om het kind wederom buiten de Nederlandse landsgrenzen te brengen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Ook heeft de vader verzocht te bepalen dat het kind hoofdverblijf bij de vader zal hebben, met machtiging om de beschikking ten uitvoer te leggen met behulp van de sterke arm van politie en justitie, een en ander eveneens op straffe van een dwangsom.
1.9
Bij beschikking van 18 juli 2019 heeft de kinderrechter het kind onder toezicht gesteld van de GI tot 18 juli 2020.
1.10
Bij beschikking van 15 augustus 2019 heeft de rechtbank bepaald dat (i) het gezag over het kind voortaan aan de vader en de moeder gezamenlijk toekomt, en (ii) de moeder voor 1 september 2019 moet terugverhuizen naar [woonplaats] . Verder heeft de rechtbank een zorgregeling vastgesteld, alsmede een informatieregeling. Het meer of anders verzochte, waaronder het verzoek de hoofdverblijfplaats van het kind te wijzigen, heeft de rechtbank afgewezen.
1.11
De moeder heeft hoger beroep ingesteld. Bij beschikking van 25 augustus 2020 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover deze betrekking heeft op het bevel tot terugverhuizen en de daaraan verbonden dwangsom, en het verzoek van de vader tot terugverhuizen alsnog afgewezen. Voor het overige heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.
1.12
De vader heeft het hof tijdens de mondelinge behandeling verzocht om de ingangsdatum van het gezamenlijk gezag te vervroegen tot de datum van de geboorte van het kind. Naar het oordeel van het hof is geen sprake van (gewijzigde) omstandigheden die een uitzondering op de in beginsel strakke regel rechtvaardigen. Het hof komt daarom niet toe aan de inhoudelijke beoordeling van dit verzoek van de vader (rov. 5.9). Vaststaat dat de moeder in maart/april 2019 is verhuisd uit haar woning in [woonplaats] . Zij was op dat moment alleen belast met het gezag over het kind en had in beginsel de bevoegdheid de woonplaats van het kind te bepalen. Zij was ook vóór de toewijzing van het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag, verplicht om de ontwikkeling van de banden van het kind met de vader te bevorderen op grond van artikel 1:247 lid 3 BW. Zij diende, gelet op art. 1:377b BW, als de met het gezag belaste ouder de vader op de hoogte te stellen over gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind en de vader te raadplegen – zo nodig door tussenkomst van derden – over daaromtrent te nemen beslissingen (rov. 5.10). De moeder heeft deze op haar rustende verplichtingen op grove wijze veronachtzaamd door zonder enig bericht met het kind te vertrekken en tot op heden geen enkele informatie te verstrekken over (de verblijfplaats van) het kind, waardoor sinds maart 2019 geen enkel contact tussen de vader en het kind mogelijk is geweest. Dat geldt te meer nu de moeder hiermee in strijd handelt met een door de rechter vastgestelde omgangsregeling en op het moment van vertrek de vader de rechtbank reeds had verzocht om de ouders gezamenlijk te belasten met het gezag. Anders dan de rechtbank heeft het hof hieraan niet de conclusie verbonden dat de moeder moet worden bevolen terug te verhuizen. Een rechter heeft weliswaar een verplichting om zich zoveel mogelijk in te spannen het recht op family life (art. 8 EVRM) tussen ouders en kinderen mogelijk te maken, en kan in dat kader bijvoorbeeld een onderzoek gelasten of een wettelijk dwangmiddel aanwenden ter effectuering van een omgangsregeling, maar art. 8 EVRM en art. 1:247 lid 3 BW bieden geen grondslag om de moeder te bevelen terug te verhuizen (rov. 5.11).
1.13
De vader heeft bij verzoekschrift van 10 november 2020 (verbeterd op 18 november 2020) tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof van 25 augustus 2020. Op 24 november 2020 heeft de vader een aanvullend verzoekschrift ingediend. De moeder heeft verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, aangeduid als klachten I en II (opgenomen in het verzoekschrift tot cassatie) en klacht III (opgenomen in het aanvullend verzoekschrift). Het aanvullend verzoekschrift is binnen de cassatietermijn ingediend op 24 november 2020 (de laatste dag van die termijn was 25 november 2020) en de moeder heeft in haar verweerschrift op de klacht in het aanvullend verzoekschrift gereageerd. Er is daarom geen reden om het aanvullend verzoekschrift buiten behandeling te laten.
2.2
Onderdeel I is gericht tegen het oordeel van het hof aan het slot van rov. 5.11 dat noch art. 8 EVRM, noch art. 1:247 lid 3 BW grond kunnen vormen voor toewijzing van het verzoek van de vader om de moeder te bevelen terug te verhuizen. In de kern klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat de uit art. 8 EVRM (en art. 1:247 lid 3 BW) voortvloeiende taak, die inhoudt dat een rechter zich zoveel mogelijk dient in te spannen om een omgangsregeling tot stand te brengen en daartoe alle in het gegeven geval gepaste maatregelen dient te treffen, meebrengt dat een rechter een ouder op wie het eenhoofdig gezag rust ook als maatregel kan bevelen om met het kind terug te verhuizen.
2.3
Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik voorop dat een kind en een ouder het recht hebben op omgang met elkaar.2.Dit recht wordt, wat de niet met het gezag belaste ouder betreft, gewaarborgd door art. 8 EVRM en 1:377a lid 1 BW, en wat het kind aangaat niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door de art. 9 lid 3 IVRK en 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU.3.Dit recht op omgang veronderstelt dat een ouder die met het ouderlijk gezag belast is, verplicht is de ontwikkeling van de banden van het kind met de andere ouder te bevorderen. Die verplichting is sinds 20094.expliciet in art. 1:247 lid 3 BW opgenomen. Deze norm richt zich zowel tot ouders die gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen als de ouder die het ouderlijk gezag alleen uitoefent.5.
2.4
In deze zaak heeft het hof geoordeeld dat de moeder de op haar rustende verplichting om de band met de vader te bevorderen op grove wijze heeft veronachtzaamd door zonder enig bericht met kind te vertrekken en geen enkele informatie te verstrekken over haar (verblijfplaats), waardoor het contact tussen de vader en het kind vanaf maart 2019 onmogelijk is geweest. Volgens het hof geldt dit des te meer, omdat de moeder hiermee in strijd handelt met de door de rechter vastgestelde omgangsregeling en op het moment van vertrek van de moeder reeds een verzoek van de vader aanhangig was om hen gezamenlijk te belasten met het gezag. Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden, zodat deze tot uitgangspunt dienen.
2.5
Wat betreft de vraag of de moeder, gelet op de schending van de op haar rustende verplichting om de band tussen het kind en de vader te bevorderen, door de rechter kan worden bevolen om naar Nederland terug te verhuizen, heeft het hof terecht vooropgesteld dat op grond van art. 8 EVRM op de nationale autoriteiten, onder wie de rechter, de verplichting rust om zich zoveel mogelijk in te spannen het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken.6.Art. 8 EVRM en 1:247 lid 3 BW brengen volgens het hof echter niet mee dat dit ook een grondslag biedt om de moeder te bevelen met het kind naar Nederland terug te verhuizen.
2.6
Welke maatregelen een rechter in een specifieke situatie kan opleggen ter effectuering van een vastgestelde omgangsregeling of een verdeling van de opvoed- en zorgtaken7., hangt af van de omstandigheden van het geval. In het algemeen worden de volgende maatregelen genoemd die getroffen kunnen worden ter effectuering van zo’n regeling8.:
- De tenuitvoerlegging met de sterke arm. Dit is geëxpliciteerd in art. 812 lid 2 Rv.
- De algemene executiemogelijkheden, dus het opleggen van dwangsommen (art. 611a Rv) of het toepassen van lijfsdwang (art. 585 Rv).9.
- Het laten begeleiden van de omgang door een derde, hetgeen voortvloeit uit de bevoegdheid van een rechter om te bepalen dat de omgang door derden wordt begeleid (art. 1:377a BW).
- Het wijzigen van de omgangsregeling10., hetgeen voortvloeit uit de bevoegdheid van de rechter om de omgangsregeling vast te stellen (art. 1:377e BW).
- Het benoemen van een bijzonder curator, waartoe een rechter op grond van art. 1:250 BW bevoegd is.
- Wijziging van het gezag (art 1:251a BW en 1:253c BW).11.
- Het treffen van kinderbeschermingsmaatregelen.12.
- Het wijzigen van de hoofdverblijfplaats van het kind in geval van gezamenlijk gezag (art. 1:253a BW).13.
- Inzetten van strafrecht bij de onttrekking van het kind aan het ouderlijk gezag (art. 279 Sr).
Als mogelijke maatregel wordt ook nog genoemd de opschorting van de verplichting tot betaling van de (kinder-)alimentatie, een en ander gelet op art. 1:401 BW en 1:157 BW. Deze maatregel is echter niet geheel onomstreden.14.
2.7
Het opleggen van dergelijke maatregelen is maatwerk. Het spreekt voor zich dat de specifieke situatie zich moet lenen voor het opleggen van bepaalde maatregelen. Zo zal het wijzigen van de hoofdverblijfplaats, wat een beslissing betreft die het gezag aangaat, slechts in aanmerking kunnen komen bij gezamenlijk gezag. Verder geldt dat niet iedere schending van een omgangsregeling aanleiding zal kunnen geven tot het opleggen van maatregelen. Ook zal moeten worden meegewogen dat bepaalde maatregelen ingrijpender zijn dan andere, zeker voor het kind. Uitgangspunt bij het opleggen van maatregelen en de in dat kader te maken belangafweging, is dat het belang van het kind een overweging is van de eerste orde.15.Zo wordt ten aanzien van het treffen van de maatregel van de gezagswijziging de eis gesteld dat hetzij (het onaanvaardbare risico bestaat dat) het kind als gevolg van die niet-nakoming klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt, hetzij die gezagswijziging anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Vanwege het ingrijpende karakter van een beslissing tot wijziging van het gezag, dient de beslissing bovendien aan hoge motiveringseisen te voldoen.16.Ook kan bijvoorbeeld het opleggen van dwangsommen met betrekking tot een omgangsregeling onder omstandigheden in strijd komen met het belang van het kind.17.
2.8
Dat het belang van het kind een overweging van de eerste orde is, brengt overigens niet mee dat belangen van derden nimmer zwaarder kunnen wegen, en dat maatregelen die voor het kind niet gewenst zijn nimmer ingezet zouden kunnen worden, indien de ouder bij wie het kind woont onrechtmatig handelt door de omgang met de andere ouder te beletten.18.
2.9
Zoals reeds vermeld, volgt uit de rechtspraak van het EHRM dat overheidsinstanties, waaronder de rechter, zich zoveel mogelijk moeten inspannen om het recht op family life mogelijk te maken. Een rechter dient binnen de ruimte die hij daartoe op grond van de wet heeft, de maatregelen op te leggen die nodig zijn om een omgangsregeling te effectueren. Dit betekent echter niet dat een rechter ook maatregelen mag opleggen die niet uit de wet voortvloeien.19.Het is dan ook de vraag of voor het opleggen van de maatregel om de ouder te bevelen terug te verhuizen een wettelijke grondslag bestaat. Volgens het hof volgt die wettelijke grondslag niet uit art. 8 EVRM en art. 1:247 lid 3 BW. Dit oordeel van het hof is op zichzelf juist. Tegelijkertijd volgt ook uit het oordeel van het hof dat er – ter effectuering van een omgangsregeling en het recht van de vader (en het kind) op omgang – wel maatregelen getroffen kunnen worden, zoals het gelasten van een onderzoek of het aanwenden van een wettelijk dwangmiddel (zie rov. 5.11 van de bestreden beschikking). Kennelijk is het hof van oordeel dat een bevel tot terugverhuizing niet tot de mogelijkheden behoort, omdat die bevoegdheid ook niet aan een andere wettelijke bepaling kan worden ontleend.
2.10
In rov. 5.10 en 5.11 van de bestreden beschikking ligt besloten dat het hof het daarbij van belang heeft geacht dat de moeder op het moment van verhuizing het eenhoofdig gezag over het kind uitoefende. Dat inmiddels sprake is van gezamenlijk gezag heeft het hof niet in zijn oordeel betrokken.
2.11
De bevoegdheid om een ouder te bevelen terug te verhuizen naar Nederland kan worden ontleend aan art. 1:253a BW, maar dat artikel ziet specifiek op de situatie dat sprake is van gezamenlijk gezag. Gezamenlijk gezag houdt in dat ouders belangrijke beslissingen aangaande het kind gezamenlijk dienen te nemen. Wanneer bijvoorbeeld een van de ouders met het kind naar het buitenland wil vertrekken, betreft dit zo’n ingrijpende beslissing voor het kind dat beide ouders het over deze beslissing eens moeten zijn. Verschillen de ouders hierover van mening, dan kan de ouder die wil verhuizen vervangende toestemming vragen aan de rechter.20.Een en ander volgt uit de bevoegdheid van de rechter om bij een conflict omtrent de gezamenlijke gezagsuitoefening een zodanige beslissing te nemen die hem in het belang van het kind het meest wenselijk voorkomt. In het geval dat een ouder naar het buitenland verhuist zonder dat de rechter daarvoor toestemming heeft gegeven, wordt algemeen aangenomen dat de bevoegdheid van art. 1:253a BW inhoudt dat de rechter die ouder kan bevelen om met het kind terug te verhuizen.
2.12
Hoewel de wetgever tot uitgangspunt heeft genomen dat bij gezamenlijk gezag beide ouders gelijkwaardig zijn en dat het wenselijk is dat de zorg- en opvoedingstaken worden gedeeld, betekent dit niet dat een rechter bij belangrijke beslissingen het belang van de minderjarige niet het zwaarst zou mogen laten wegen. Dat belang dient immers een overweging van de eerste orde te zijn. Het uitgangspunt van gelijkwaardigheid en de wenselijkheid van de in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken verzet zich er dan ook niet tegen dat de rechter, op de voet van art. 1:253a BW, in het belang van de minderjarige vervangende toestemming geeft voor een verhuizing van de minderjarige naar het buitenland met de ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft. Wel zal de rechter in zo’n geval erop moeten toezien dat ook in de situatie die na de verhuizing zal ontstaan, aan de gelijkwaardigheid en gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken zoveel mogelijk recht wordt gedaan.21.
2.13
Van een conflictsituatie omtrent de gezamenlijke gezagsuitoefening is uiteraard geen sprake op het moment dat slechts één van de ouders met het gezag is belast. Het is immers de ouder die met het gezag is belast, die belangrijke beslissingen ten aanzien van het kind mag nemen. De aan de rechter in art. 1:253a BW toegekende bevoegdheid om zodanige beslissingen te nemen die hij in het belang van het kind acht, geeft de rechter dan ook geen bevoegdheid tot het treffen van zo’n maatregel indien sprake is van een omgangsregeling (of het recht op contact) bij eenhoofdig gezag. Dit betekent overigens niet dat een ouder die is belast met het eenhoofdig gezag een vrijbrief heeft om beslissingen te nemen die in strijd zijn met diens verplichting om het recht op omgang tussen het kind en de andere ouder te bevorderen. Om die omgang te effectueren zullen, zoals het hof terecht heeft overwogen, ook andere maatregelen kunnen worden ingezet.
2.14
Het onderdeel (onder 10) wijst erop dat het ‘vorenstaande’ (kort gezegd: dat een maatregel tot terugverhuizing kan worden opgelegd)22.niet alleen heeft te gelden in een geval waarin slechts een van de ouders met het gezag over het kind is belast, maar ook in gevallen waarin de ouders gezamenlijk met het gezag zijn belast. Dat laatste is sedert de beschikking van de rechtbank van 15 augustus 2019 het geval. De klacht wil kennelijk betogen dat het hof heeft miskend dat een maatregel tot terugverhuizing ook kan worden opgelegd indien de ouders gezamenlijk met het gezag zijn belast, althans dat het hof met deze omstandigheid rekening had moeten houden.
2.15
Duidelijk is dat ingeval van gezamenlijk gezag een bevel tot terugverhuizing tot de mogelijkheden behoort. De onderhavige zaak is in zoverre bijzonder, omdat op het moment van verhuizing (maart/april 2019) de moeder nog was belast met het eenhoofdig gezag, maar de vader op dat moment reeds een gezagswijziging had verzocht (namelijk bij verzoekschrift van 29 januari 2019). De rechtbank heeft bij beschikking van 15 augustus 2019 bepaald dat het gezag over het kind voortaan aan de vader en de moeder toekomt, en heeft deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Uit art. 1:253p lid 1 BW volgt dat in het geval de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, het gezag een aanvang neemt daags nadat de beschikking is verstrekt of verzonden. Niet valt in te zien waarom eerdere (vóór de gezagswijziging genomen) belangrijke beslissingen ten aanzien van het kind (zoals een beslissing inzake verhuizing), niet alsnog ter discussie kunnen worden gesteld als sprake is van een geschil omtrent de gezamenlijke gezagsuitoefening. Uiteraard zal zo’n eerdere beslissing met de nodige terughoudendheid moeten worden getoetst, omdat de ouder die destijds met het eenhoofdig gezag was belast, bevoegd was dergelijke belangrijke beslissingen voor het kind te nemen. Ik meen echter dat indien vaststaat dat de ouder met die eerdere beslissing het recht van de andere ouder op contact met het kind op ernstige wijze schendt, niet valt in te zien waarom art. 1:253a BW niet van toepassing zou zijn. Dit geldt te meer indien op het moment dat de beslissing werd genomen reeds een verzoek tot gezagswijziging aanhangig was. Dit betekent dat een rechter in zo’n specifiek geval – na een afweging van de diverse belangen, waarbij het belang van het kind een overweging van de eerste orde is – op grond van art. 1:253a BW een bevel tot terugverhuizing kan uitvaardigen. Terecht klaagt het onderdeel dat het hof de gezagswijziging niet in zijn oordeel heeft betrokken. De rechter dient zijn beslissing voor het opleggen van een maatregel, ter effectuering van het recht als bedoeld in art. 8 EVRM en 1:247 lid 3 BW, te baseren op de omstandigheden zoals deze zijn ten tijde van de uitspraak van de rechter.23.Daarvoor pleit ook de uit 8 EVRM voorvloeiende verplichting om zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken. Het hof heeft dan ook miskend dat de gezagswijziging ook in zijn oordeel betrokken diende te worden, althans zonder nadere motivering is het oordeel van het hof op dit punt onbegrijpelijk. Daaraan kan niet afdoen dat, anders dan de moeder betoogt, de vader het aanvullend verzoek zoals ingesteld bij de rechtbank niet expliciet heeft gestoeld op art. 1:253a BW.24.
2.16
De moeder heeft nog aangevoerd dat de vader geen belang bij de klacht heeft, omdat in deze procedure reeds andere maatregelen ter effectuering van de omgang zijn getroffen.25.Dat reeds andere maatregelen zijn opgelegd, betekent echter niet zonder meer dat daarmee ook het belang bij de maatregel van terugverhuizing is komen te vervallen.
2.17
Gelet op het voorgaande, meen ik dat de klacht van onderdeel I slaagt.
2.18
Onderdeel II betreft een klacht die voortbouwt op onderdeel I. De klacht behoeft geen bespreking.
2.19
Onderdeel III klaagt dat het hof in rov. 5.9 heeft miskend dat de vader zijn verzoek heeft vermeerderd in die zin dat hetgeen onder 34 tot en met 37 van de pleitnota van de advocaat van de vader, mr. Weermeijer, is opgenomen geen andere uitleg zou toelaten dan dat tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep namens de vader het verzoek is vermeerderd met het verzoek om hem het eenhoofdig gezag over het kind toe te kennen.
2.20
In rov. 5.9 geeft het hof een oordeel over het tijdens de mondelinge behandeling door de vader gedane verzoek om de ingangsdatum van het gezamenlijke gezag te vervroegen tot de datum van de geboorte van het kind. Over een verzoek om de vader te belasten met het eenhoofdig gezag, heeft het hof niets overwogen. Het lag op de weg van het hof om ook dit verzoek in zijn beoordeling te betrekken. In zoverre is het oordeel van het hof onbegrijpelijk en slaagt de klacht.
2.21
Ten aanzien van het aanvullen van een verzoek in de loop van de procedure merk ik nog op dat in hoger beroep als uitgangspunt geldt dat de in beginsel strakke regel belet dat een verzoek nog na het verzoekschrift of (in dit geval) het verweerschrift wordt aangevuld. Grieven en veranderingen of vermeerderingen van een verzoek in hoger beroep dienen in beginsel bij verzoek- of verweerschrift te worden aangevoerd dan wel plaats te vinden.26.Op dit uitgangspunt zijn wel een aantal uitzonderingen aanvaard.27.Een daarvan is dat nieuwe ontwikkelingen van feitelijke of juridische aard nadat van grieven is gediend daartoe aanleiding kunnen geven. Ook de bijzondere aard van de procedure kan dit meebrengen.
2.22
Ten aanzien van een geschil betreffende de vaststelling van een omgangsregeling heeft de Hoge Raad reeds beslist dat de bijzondere aard van de procedure meebrengt dat rekening gehouden kan worden met een grief of wijziging van een verzoek die na het verzoek- of verweerschrift wordt aangevoerd of plaatsvindt.28.Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat beide partijen er belang bij hebben dat de vaststelling van de omgangsregeling berust op een juiste en volledige waardering van de omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoger beroep. Dit is naar mijn mening niet anders in het geval dat sprake is van een gezagsbeslissing. Daarbij geldt uiteraard dat een en ander wordt begrensd door de eisen van een goede procesorde. Uit het bovenstaande volgt dat de klacht slaagt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 09‑07‑2021
Zie rov. 3.1-3.11 van de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 25 augustus 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:6696, JIN 2020/133, m.nt. R.A.H. Vullings.
Zie voor overzicht van de ontwikkeling van het omgangsrecht: Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/551 e.v. en Groene Serie, Personen- en familierecht, art. 1:247 BW, aant. 5 (E.C.C. Punselie)
Vergelijk HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91, NJ 2014/154, m.nt. S.F.M. Wortmann.
Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, Stb 2008, 500.
MvT, Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 6.
EHRM 17 april 2012 (Pascal/Romania), nr. 805/09, EHRC 2013/176, par. 69 e.v. Zie onder meer ook EHRM 11 juni 2013 (Prizzia/Hungary), nr. 20255/12, par. 35 e.v.
In geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag wordt in plaats van ‘omgangsregeling’ gesproken over een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, zie art. 1:253a lid 4 BW. Daarvoor is gekozen omdat het woord omgang ten onrechte zou impliceren dat één ouder verantwoordelijk is voor de verzorging en opvoeding van de kinderen en dat de andere ouder het kind slechts af en toe mag zien, hetgeen ongewenst werd gevonden. Zie MvT, Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 14. Waar ik in deze conclusie spreek over de omgangsregeling, doel ik ook op de verdeling van zorg- en opvoedingstaken bij gezamenlijk gezag.
Zie ook Asser/De Boer, Kolkman en Salomons, 1-I 2020/564 met verdere verwijzingen. In het kader van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding werd in de Tweede Kamer stilgestaan bij de wettelijke en buitenwettelijke middelen om naleving van een omgangsregeling te bevorderen, zie Kamerstukken II 2003/04, 29 520, nrs.4, 6 en 7.
HR 5 december 1986, ECLI:NL:HR:1986:AB9248, NJ 1987, 527, m.nt. W.L. Haardt.
Daarbij zou ook gedacht kunnen worden aan het opnemen van een aansporend boetebeding in de omgangsregeling.
HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4301, NJ 2010/437 m.nt. S.F.M. Wortmann.
HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1009, NJ 2002/4, m.nt. J. de Boer en HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:766, NJ 2017/196.
HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4301, NJ 2010/437 m.nt. S.F.M. Wortmann en HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV5548, RvdW 2012/507.
Asser/De Boer, Kolkman en Salomons, 1-I 2020/565.
HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5901, NJ 2008, 414, m.nt. S.F.M. Wortmann. Vergelijk ook art. 3 IVRK: ‘Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging’.
Zie HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4301, NJ 2010/437 m.nt. S.F.M. Wortmann. Het enkele feit dat de met het gezag belaste ouder bezwaren heeft tegen de omgang, kan geen grond zijn om de andere ouder en het kind hun recht op omgang met elkaar te ontzeggen, zie HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91, NJ 2014/154, m.nt. S.F.M. Wortmann.
HR 24 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5260, NJ 2000/356.
Zie HR 24 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5260, NJ 2000/356; HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6246, NJ 2008/51, m.nt. S.F.M. Wortmann; HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5901, NJ 2008, 414, m.nt. S.F.M. Wortmann; HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7407, NJ 2010/398, m.nt. S.F.M. Wortmann; HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:847, NJ 2013/558, m.nt. S.F.M. Wortmann en HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:487, NJ 2017, 148, m.nt. S.F.M. Wortmann. Zie ook: EHRM 6 juli 2010 (Neulinger and Shuruk/Switzerland), nr. 41615/07, ECLI:NL:XX:2010:BN6277, NJ 2010/644, m.nt. S.F.M. Wortmann, par. 134; EHRM 17 april 2012 (Pascal/Romania), nr. 805/09, EHRC 2013/176, par. 70 en EHRM 25 januari 2000 (Ignaccolo-Zenide/Romania), nr. 31679/96, ECLI:NL:XX:2000:AE5247, NJ 2002/239, par.102 en 106.
Vergelijk HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2373, NJ 2001, 598, m.nt. S.F.M. Wortmann.
De rechter zal bij zijn beslissing over dergelijke geschillen alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen, wat ertoe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen. Zie HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5901, NJ 2008, 414, m.nt. S.F.M. Wortmann. Zie voor de specifieke criteria die in de rechtspraak voor het verlenen van vervangende toestemming voor verhuizing zijn ontwikkeld: Groene Serie, Personen- en familierecht, art. 1:253a BW (E.C.C. Punselie), en bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 4 mei 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:4345.
HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:847, NJ 2013/558, m.nt. S.F.M. Wortmann.
Zie onder 1 tot en met 9 van het verzoekschrift.
Vergelijk HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9226, NJ 2012/552, rov. 3.3 en HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:943, NJ 2017/316, m.nt. S.F.M. Wortmann.
Zie verweerschrift onder 3.7.
Zie verweerschrift onder 3.8 en 3.9.
HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154, m.nt. H.J. Snijders.
HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9226, NJ 2012/552.
Beroepschrift 24‑11‑2020
AANVULLEND VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
Geeft eerbiedig te kennen:
[de vader], hierna ook te noemen: de vader, wonende te ([postcode]) [woonplaats] aan de [adres], te dezer zake domicilie kiezende te (2282 AE) Rijswijk ZH aan de Haagweg nr. 108, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. K. Aantjes die ten deze als advocaat wordt aangewezen om verzoeker in cassatie te vertegenwoordigen en als zodanig dit verzoekschrift ondertekent;
Verweerster ten deze is [de moeder], hierna te noemen de moeder, voorheen wonende te ([postcode]) [woonplaats] aan de [adres], thans zonder bekende woon- of verblijfplaats, in de vorige instantie van deze zaak uitdrukkelijk domicilie gekozen hebbende te Amsterdam (1082 AC) aan de Groot Blankenberg nr. 49 ten kantore van haar advocaat mr. H. Loonstein;
Bij verzoekschrift van 10 november 2020 heeft de vader beroep in cassatie ingesteld bij uw Raad tegen de beschikking van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 25 augustus 2020, onder zaaknummer 200.269.286 tussen partijen gewezen. Dat verzoek vult de vader thans aan met het navolgende aanvullende
Middel van cassatie:
Schending van het recht en/of verzuim van vormen door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in voormelde beschikking weergegeven, zulks om de navolgende, mede in onderlinge samenhang te lezen redenen:
III
Dit middelonderdeel richt zich tegen r.o. 5.9 (en de uitwerking daarvan in de r.o. 6 en 7) van de bestreden beschikking, waarin het hof, zakelijk weergegeven, heeft overwogen en beslist dat het hof niet toekomt aan inhoudelijke beoordeling van het verzoek van de vader, tijdens de mondelinge behandeling gedan, omdat grieven en veranderingen of vermeerderingen van verzoeken in hoger beroep in beginsel bij verzoek- of verweerschrift dienen te worden aangevoerd. Deze beslissing is rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk.
Nadere uitwerking en toelichting
De advocaat van de vader, mr. Weermeijer heeft voor aanvang van zijn pleidooi bij het gerechtshof op 14 juli 2020 toestemming gevraagd om twee artikelen te mogen uitdelen. De artikelen zijn twee wetenschappelijke publicaties die ter onderbouwing diende voor het verzoek van gelijkwaardig ouderschap (in de betekenis van co-ouderschap; in eerste aanleg had vader al verzoek gedaan voor uitbreiding van de omgangsregeling). In het proces verbaal van 14 juli 2020 staat daar het volgende over:
‘Mr. Weermeijer: ik heb twee artikelen bij mijn pleitaantekeningen gevoegd. Ik heb de link naar de website niet in mijn pleitnota staan. Dat is niet als aanvullend processtuk bedoeld. Ik zou het als setje willen overleggen.
Mr. Loonstein: Als het iets is dat te vinden is, heb ik daar geen bezwaar tegen.
Mr. Weermeijer: Met uw toestemming zal ik het dan overleggen.
Mr. Weermeijer verklaart overeenkomstig zijn pleitaantekeningen […].’
In zijn pleitnota gaat advocaat Weermeijer uitvoering in op de gezagsbeslissing (punten 26 — 33), éénhoofdig gezag (34 — 37) en de zorgregeling (38 — 43):
- ‘34.
In vervolg op vorenstaande wil vader Uw Hof vragen in overweging te nemen of het gezamenlijk gezag niet had behoren te worden gewijzigd in een éénhoofdig gezag. Een moeder die blijkbaar in staat is de vader van haar kind ernstig te laten mishandelen en af te laten persen, een moeder die blijkbaar in staat is een staat te verduisteren en een vader moedwillig niet aanwezig te laten zijn bij een geboorte van zijn eerste kind, een moeder die blijkbaar naar het buitenland verhuisd om aan een omgangsregeling en dwangsombepaling te ‘ontkomen’ geeft blijk dat zij het gezamenlijk ouderschap niet kan of wil invullen.
- 35.
In zulke gevallen, waarbij een ouder doelmatig gerechtelijke uitspraken negeert, kan het gezamenlijk gezag worden gewijzigd in éénhoofdig gezag (bij vader) om een uiterst middel om de omgang af te dwingen, vgl. Hof van Amsterdam 27 januari 2015, LJN AS6020.
- 36.
In mijn beleving doet zich in deze zaak een dergelijke situatie voor.
- 37.
Het is (bijna) gelet op de merites van deze zaak onbegrijpelijk dat de rechtbank hier niet kenbaar bij heeft stilgestaan en zou Uw Hof dit alsnog kunnen beslissen. Al besef ik mij dat hier niet eerder een grief toe is ingediend.
Omgang/zorgregeling
- 38.
In aanvulling op de opmerkingen met betrekking tot de verzoeken om vaststelling van een zorgregeling wenst vader te verwijzen naar wetenschappelijke publicaties zoals Richard A. Warshak 2014 en Fabricio 2016. Deze wetenschappers maken duidelijk dat gelijkwaardig ouderschap in het belang van het kind is. Dit geldt ook voor kinderen in de leeftijd tussen 0 en 4.’
In punt 32 wijst mr. Weermeijer op de machtsongelijkheid die toekenning van het gezamenlijk gezag op datum van de beschikking tot gevolg heeft. In punt 33 wijst mr. Weermeijer erop dat dit in strijd is met art. 8 EVRM en laat het gerechtshof weten dat vader geen bezwaar tegen prejudiciële vragen heeft.
Met name het door mr Weermeijer sub 35, 36 en 37 laat geen andere uitleg toe, dan dat hij aldus namens de vader zijn verzoek heeft vermeerderd (namelijk om de vader het eenhoofdig gezag toe te kennen als een uiterste middel om de omgang af te dwingen). Anders dan het hof heeft beslist, was het de vader toegestaan om (ook) bij gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn verzoek te wijzigen of te vermeerderen.
Artikel 283 Rv dat krachtens artikel 362 Rv ook in hoger beroep van toepassing is, bepaalt immers dat, zolang de rechter nog geen eindbeschikking heeft gegeven, de verzoeker bevoegd is het verzoek of de gronden daarvan te verminderen, dan wel schriftelijk te veranderen of te vermeerderen.
In het geval van verandering of vermeerdering is artikel 130 Rv van overeenkomstige toepassing. Op grond van art. 130 lid 1 Rv is de eiser, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, bevoegd zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, te veranderen of te vermeerderen.
Daarbij geldt in hoger beroep de twee-conclusieregel, de ‘in beginsel strakke regel’ dat de oorspronkelijke eiser, in de verzoekschriftprocedure de verzoeker, zijn eis/verzoek niet later dan in zijn eerste processtuk mag veranderen of vermeerderen. Uitzonderingen zijn mogelijk:
- a)
indien de wederpartij ondubbelzinnig erin toestemt dat de eiswijziging plaatsvindt (van een dergelijke instemming kan sprake zijn, als inhoudelijk op de nieuwe grief wordt ingegaan, zonder dat bezwaar wordt gemaakt tegen het tijdstip waarop deze is opgeworpen),
- b)
indien de aard van het geschil een uitzondering meebrengt (dat geldt met name voor alimentatiezaken, waarin beoogd wordt de uitspraak zo veel mogelijk te laten aansluiten op de meest recente situatie), en
- c)
indien de oorspronkelijk eiser beoogt zijn eis aan te passen aan pas na de memorie van grieven of van antwoord voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden of aan nieuwe rechtspraak van de Hoge Raad. Onverkort geldt dat toelating van de eiswijziging of — vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.1.
Een dergelijke uitzondering doet zich in casu voor en met name omdat de aard van het geschil een uitzondering meebrengt en de vader heeft beoogd zijn verzoek aan te passen aan pas na het verweerschrift in hoger beroep voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden (zoals genoemd door mr Weermeijer in diens pleitnota sub 34 en die het hof in r.o. 5.11 toch ook overneemt) en het verzoek aansluit bij diens eerdere verzoek tot vaststelling en afdwinging van een omgangsregeling met zijn dochter [de dochter] en aldus past in het processuele debat (zodat niet kan worden gezegd dat dit in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde). De proceseconomie is daarmee ook gediend, aangezien daarmee wordt voorkomen dat een nieuwe procedure door de vader zou moeten worden aangespannen.
Anders dan het hof in r.o. 5.9 overweegt, heeft de vader tijdens de mondelinge behandeling niet alleen verzocht om de ingangsdatum van het gezamenlijk gezag te vervroegen (tot de datum van de geboorte van [de dochter]), maar (zoals uit voornoemde citaten blijkt) met name ook om hem het eenhoofdig gezag toe te kennen (als een uiterste middel om de omgang af te dwingen). Daarop had het hof om voornoemde redenen moeten responderen, hetgeen het ten onrechte niet heeft gedaan.
MITSDIEN het de Hoge Raad der Nederlanden behage ook op voornoemde gronden te vernietigen de tussen partijen op 25 augustus 2020 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden onder zaaknummer 200.269.286 gewezen beschikking, met zodanige verdere beslissing als uw Raad juist zal oordelen, kosten rechtens.
Rijswijk, 24 november 2020
Advocaat
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 24‑11‑2020
Vgl. HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 (Wertenbroek q.q./[naam 1]) en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064, NJ 2013/6 ([naam 2]/[naam 3]).
Beroepschrift 22‑11‑2020
VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
Geeft eerbiedig te kennen:
[de vader], hierna ook te noemen: de vader, wonende te ([postcode]) [woonplaats] aan de [adres], te dezer zake domicilie kiezende te (2282 AE)
Rijswijk ZH aan de Haagweg nr. 108, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. K. Aantjes die ten deze als advocaat wordt aangewezen om verzoeker in cassatie te vertegenwoordigen en als zodanig dit verzoekschrift ondertekent;
Verweerster ten deze is [de moeder], hierna te noemen de moeder, voorheen wonende te ([postcode]) [woonplaats] aan de [adres], thans zonder bekende woon- of verblijfplaats, in de vorige instantie van deze zaak uitdrukkelijk domicilie gekozen hebbende te Amsterdam (1082 AC) aan de Groot Blankenberg nr. 49 ten kantore van haar advocaat mr. H. Loonstein;
Dit cassatieberoep richt zich tegen de beschikking van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 25 augustus 2020, onder zaaknummer 200.269.286 tussen partijen gewezen. Die uitspraak is bijgevoegd.
Door verzoeker zal separaat het volledige procesdossier uit feitelijke instanties in het geding worden gebracht.
Tegen voornoemde beschikking richt verzoeker zich tot uw Raad met het navolgende
Middel van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van vormen door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in voormelde beschikking weergegeven, zulks om de navolgende, mede in onderlinge samenhang te lezen redenen:
Inleiding
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie is geboren: [de dochter], geboren op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats]. De vader heeft [de dochter] voor haar geboorte erkend. [de dochter] verblijft bij de moeder. De woon- en verblijfplaats van de moeder en [de dochter] is inmiddels onbekend.
Bij vonnis in kort geding van 21 december 2018 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland de moeder veroordeeld haar medewerking te verlenen aan een voorlopig omgangsregeling tussen de vader en [de dochter], gedurende tweemaal twee uur per week, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 voor elke keer dat de moeder geen medewerking verleent. Daartoe heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen:1.
‘De voorzieningenrechter acht gelet op het vorenstaande niet aannemelijk dat er in de persoon van de man redenen gelegen zijn op grond waarvan aangenomen zou kunnen worden dat de omgang onveilig zou zijn. Evenmin is aannemelijk dat er een ander zwaarwegend belang zou zijn dat zich tegen omgang tussen vader en dochter verzet. Vaststaat wel dat er bij de vrouw een hevige weerzin is om de man in het leven van haar dochter toe te laten. Die weerstand bij de vrouw is iets waar zij zelf mee aan de slag zal moeten. Zij en de man zijn en blijven immers hun leven lang de ouders van [de dochter] en [de dochter] heeft recht op een goede band met beide ouders. De voorzieningenrechter acht het in het belang van [de dochter] dat de vrouw in een vroeg stadium, het contact tussen vader en kind als natuurlijk en normaal gaat beschouwen, ter voorkoming van een jarenlange juridische strijd met het kind als inzet. Omdat de vrouw tot nu toe geen enkele medewerking heeft willen verlenen aan het opstarten van enig contact, zelfs niet met hulp van de politie, zal de voorzieningenrechter een omgangsregeling vast stellen, zoals gevorderd. ’
In hoger beroep heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 19 maart 2020 de voorlopige omgangsregeling in stand gelaten met wijziging van de precieze invulling hiervan vanaf de datum van het arrest en met toevoeging van een maximum aan de te verbeuren dwangsommen van € 25.000,00. Het hof overwoog daartoe onder meer:2.
‘Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat het in het belang van [de dochter] en de hechting met haar vader is dat er frequent omgang is tussen haar en haar vader. Dat omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van [de dochter] is het hof niet gebleken. Evenmin is het hof gebleken dat de man kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang of dat omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van [de dochter]. Het is veeleer de huidige gesteldheid van de vrouw, waarin angst voor, paniek bij en weerstand tegen de man maken dat de omgang niet soepel verloopt. ’
De vader heeft [de dochter] op 16 maart 2019 voor het laatst gezien. De moeder is toen, samen met [de dochter], met onbekende bestemming vertrokken. Op dat moment was zij alleen belast met het gezag over [de dochter]. Zoals het hof in de thans bestreden beschikking in r.o. 5.10 op zichzelf met juistheid heeft overwogen, had de moeder dan ook in beginsel de bevoegdheid [de dochter] naar eigen inzicht te verzorgen en op te voeden, maar gold wel dat de moeder ook voor de toewijzing van het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag op grond van artikel 1:247 lid 3 BW verplicht was de ontwikkeling van de banden van [de dochter] met de vader te bevorderen en was de moeder, gelet op artikel 1:377b BW als met het gezag belaste ouder verder gehouden de vader op de hoogt te stellen omtrent gewichtige aangelegenheid met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind en deze te raadplegen — zo nodig door tussenkomst van derden — over daaromtrent te nemen beslissingen.
Zoals het hof in r.o. 5.11 in de thans bestreden beschikking op zichzelf ook met juistheid heeft overwogen, heeft de moeder de hiervoor genoemde op haar rustende verplichtingen op grove wijze veronachtzaamd door zonder enig bericht met [de dochter] te vertrekken en tot op heden geen enkele informatie te verstrekken over (de verblijfplaats van) [de dochter], waardoor sinds maart 2019 geen enkel contact tussen de vader en [de dochter] mogelijk is geweest en geldt zulks te meer nu de moeder hiermee in strijd handelde met een door de rechter vastgestelde omgangsregeling en nu op het moment van vertrek al een verzoek van de vader om gezamenlijk gezag aanhangig was.
In onderhavige zaak heeft de Raad voor de Kinderbescherming op verzoek van de rechtbank gerapporteerd. Dat rapport, gedateerd 28 mei 2019, is bij brief van 7 juni 2019 aan de rechtbank en partijen toegezonden. Daaruit blijkt van grote zorgen over [de dochter]. Op pagina 6 is gereleveerd, dat de Raad op basis van de informatie die de Raad voor de Kinderbescherming op dit moment tot zijn beschikking heeft, moet concluderen dat [de dochter's] fysieke en emotionele veiligheid in de situatie bij moeder niet gewaarborgd is, dat de moeder momenteel geen bekende woon- en verblijfplaats heeft en onduidelijk is of zij nu beschikt over de middelen om in [de dochter's] levensonderhoud (en die van zichzelf) te voorzien, alsmede dat de basale zorg en veiligheid van [de dochter] niet met zekerheid veilig kunnen worden gesteld, doordat moeder niemand heeft geïnformeerd over de plek waar zij nu verblijft en het onduidelijk is hoe het met moeder en [de dochter] gaat.
Op pagina 12 van voormeld rapport geeft de Raad aan van mening te zijn dat moeders keuze om zonder overleg met vader of betrokken instanties [de dochter] weg te halen uit een voor haar bekende, vertrouwde omgeving, strijdig is met het belang van [de dochter] (1e alinea). Op dezelfde pagina (sub 2, 2e alinea) geeft de Raad aan het van fundamenteel belang te achten dat [de dochter] de kans krijgt een band met haar vader op te bouwen. Op pagina 13, onderaan, concludeert de Raad dat er sprake is van een ernstig bedreigde ontwikkeling van [de dochter], dat [de dochter] door toedoen van moeder niet in staat wordt gesteld een band met haar vader op te bouwen en dat de moeder onvoldoende bereid en in staat in de eigen verantwoordelijkheid de ernstig bedreigde ontwikkeling van [de dochter] weg te nemen en hulpverlening te accepteren.
Klachten
I
I
Dit middelonderdeel richt zich tegen r.o. 5.11 van de bestreden beslissing, waarin het hof, zakelijk weergegeven, anders dan de rechtbank, aan de hiervoor genoemde omstandigheden niet de conclusie verbindt dat de moeder moet worden bevolen terug te verhuizen en dat noch artikel 8 EVRM, noch artikel 1:247 lid 3 BW grond kan vormen voor toewijzing van het verzoek van de vader om de moeder te bevelen terug te verhuizen. Die overwegingen en beslissingen zijn rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk.
Nadere uitwerking en toelichting
1.
Uitgangspunt bij de beoordeling van de tegen deze bestreden beslissing gerichte klacht is dat het kind en de niet met het gezag belaste ouder (in deze zaak tot de beschikking van de rechtbank van 15 augustus 2019: de vader) recht hebben op omgang met elkaar. Dit recht wordt, wat de niet met het gezag belaste ouder betreft, gewaarborgd door de art. 8 EVRM en 1:377a lid 1 BW, en wat het kind aangaat niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door de art. 9 lid 3 IVRK en 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. De rechter kan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de in art. 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden.
2.
Werkt de met het gezag belaste ouder niet mee aan de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling, dan kan de rechter desverlangd een groot aantal maatregelen treffen om die ouder te bewegen tot naleving van zijn verplichtingen, die corresponderen met het recht op omgang van de andere ouder en het kind met elkaar. In jurisprudentie en literatuur worden verschillende handhavingsmethoden onderscheiden. In dit verband worden wel genoemd:
- —
begeleiding door derden van de omgang;
- —
wijziging van de bestaande omgangsregeling;
- —
opschorting van de verplichting tot betaling van (kinder-)alimentatie;
- —
een aansporend boetebeding in de overeenkomst tot regeling van de omgang.
Daarnaast kan een beroep worden gedaan op de algemene executiemogelijkheden:
- —
veroordeling tot medewerking aan de uitvoering van een omgangsregeling op straffe van een dwangsom (art. 611 Rv);
- —
lijfsdwang (art. 585 Rv).
3.
Ook bij het al dan niet verbinden van dwangmiddelen aan een omgangsregeling wordt het belang van het kind als maatstaf gehanteerd.
4.
Uit Boek 1 BW zijn nog van belang de volgende mogelijkheden:
- —
benoeming van een bijzondere curator (art. 1:250 BW);
- —
het treffen van een kinderbeschermingsmaatregel (ondertoezichtstelling);
- —
wijziging van het gezag of van de hoofdverblijfplaats van het kind.
5.
In bepaalde gevallen kan het strafrecht worden ingezet om te voorkomen dat bij omgang in het kader van een omgangsregeling het kind aan het ouderlijk gezag wordt onttrokken (art. 279 Sr).3.
6.
Dat ook andere wijzen van effectuering van een zorg- of omgangsregeling (zoals, zo voegt de vader daar aan toe, een bevel tot terugverhuizing) mogelijk zijn, is onderkend door de wetgever. In de Memorie van Antwoord (Kamerstuk 30145, nr. B, binnengekomen 6 juni 2008) schrijven Hirsch Ballin en Rouvoet aan de Eerste Kamer:
‘De aan het woord zijnde leden gaven aan dat de effectuering van een door de ouders afgesproken of door de rechter opgelegde omgangsregeling of omgangs-plicht in de praktijk moeilijkheden kunnen opleveren. Zij vroegen daarom welke instrumenten kunnen worden gehanteerd om de verdeling van zorg- en opvoedings-taken daadwerkelijk af te dwingen als de andere ouder daaraan niet of niet voldoende meewerkt.
De volgende civielrechtelijke dwangmiddelen kunnen worden opgelegd door de rechter bij het niet nakomen van een zorg- of omgangsregeling:
- 1.
Dwangsom. Ingevolge artikel 611a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de rechter op vordering van een partij de wederpartij veroordelen tot betaling van een dwangsom voor het geval aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan;
- 2.
Lijfsdwang. Op grond van artikel 585 Rv kan de rechter vonnissen of beschikkingen, voor zover zij een veroordeling tot iets anders dan het betalen van geld inhouden, uitvoerbaar verklaren bij lijfsdwang. De rechter kan dit slechts doen indien aannemelijk is dat andere middelen onvoldoende uitkomst zullen bieden (587 Rv).
Daarnaast kan de rechter op verzoek van een der partijen in de beschikking een afgiftebevel eventueel met behulp van de sterke arm opnemen. Een effectief middel om een zorg- of omgangsregeling af te dwingen lijkt het (voorlopige) toewijzen van het eenhoofdig gezag aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft. Zowel Hof Amsterdam (27 januari 2005, LJN: AS6020) als Hof 's‑Gravenhage (31 augustus 2005, LJN: AU2003) hebben in twee concrete situaties vastgesteld dat in het geheel van dwangmiddelen die in het kader van de tenuitvoerlegging van een zorg- of omgangsregeling kunnen worden aangewend, een (voorlopige) gezags-wijziging (waarbij in de hoofdverblijfplaats van het kind geen wijziging wordt gebracht) een uiterste middel is om omgang te bewerkstelligen. Beide gerechtshoven hebben het in belang van de kinderen geacht dat één ouder (in deze gevallen de vader) werd belast met het ouderlijk gezag. Vermoedelijk zullen in de nabije toekomst in de jurisprudentie de grenzen van deze wijze van effectueren van een zorg- of omgangsregeling verder worden ontwikkeld.’
7.
Indien de rechter de gronden welke de met het gezag belaste ouder aanvoert om geen medewerking te verlenen aan de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ongenoegzaam acht, dient hij op korte termijn alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen daaraan alsnog medewerking te verlenen. Deze gehoudenheid berust op de uit art. 8 EVRM voortvloeiende verplichting van de nationale autoriteiten, onder wie de rechter, zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken (vgl. EHRM 17 april 2012, zaak 805/09). De rechter kan partijen daartoe met hun instemming verwijzen naar mediation. Verder kan de rechter zonder de instemming van partijen onderzoek door derden gelasten, zoals een onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming of een deskundigenbericht met toepassing van mediation (ook forensische mediation genoemd). Voorts kan de rechter, onder aanhouding van de definitieve beslissing, voorshands een voorlopige omgangsregeling vaststellen en partijen tussentijds horen over de uitvoering daarvan en de (verdere) gang van zaken.
8.
Van de rechter kan temeer een actieve opstelling worden verlangd naarmate voor de weigering van de met het gezag belaste ouder (zoals in casu) minder — of zelfs geen — goede en voldoende aannemelijk gemaakte gronden worden aangevoerd.
9.
Niet uitgesloten is dat de aanwending door de rechter van de hem ten dienste staande dwangmiddelen onder bijzondere omstandigheden tot gevolg heeft dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijk ontwikkeling van het kind of anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind, een en ander als bedoeld in art. 1:377a lid 3, aanhef en onder a respectievelijk d, BW. Het enkele feit dat de met het gezag belaste ouder bezwaren heeft tegen de omgang, is echter niet zo'n omstandigheid en kan derhalve geen grond zijn om de andere ouder en het kind hun recht op omgang met elkaar te ontzeggen. Daarvoor is noodzakelijk dat de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ertoe kan leiden dat het kind klem komt te zitten of verloren raakt tussen de beide ouders als de omgang zou worden afgedwongen, met als gevolg dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
10.
Het vorenstaande heeft niet alleen te gelden in een geval waarin slechts een van de ouders met het gezag over het kind is belast, maar ook in gevallen waarin de ouders gezamenlijk met het gezag zijn belast, wat in casu sedert de beschikking van de rechtbank van 15 augustus 2019 het geval is.4.
11.
Zoals uit het voorgaande reeds volgt, dwingen internationale verdragen en jurisprudentie de Nederlandse rechter om zich zoveel mogelijk in te spannen om een omgangsregeling tot stand te brengen en daartoe alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te treffen. In EHRM 11 juni 2013 (Prizzia/Hongarije; appl. no. 20255/12, EHRC 2013/176) werd een schending van art. 8 EVRM aangenomen omdat de Hongaarse autoriteiten niet voldoende adequate en effectieve maatregelen hadden genomen om een door de rechter vastgestelde omgangsregeling te doen nakomen. Het EHRM benadrukte dat de belangen van het kind in zulke gevallen ‘paramount’ zijn, ‘which requires that the question of access be determined primarily with regard to this consideration, rather than to the parent's own perceived interests’ (rov. 48. Het EHRM stelde de aan zijn jurisprudentie ontleende algemene uitgangspunten voorop, waaronder:
‘In relation to the State's obligation to take positive measures, the Court has held that in cases concerning the implementation of the contact rights of one of the parents, Article 8 includes a parent's right to the taking of measures with a view to his of her being reunited with the child and an obligation on the authorities to facilitate such reunion. In so far as the interests of the child so dictate, those authorities must do their utmost to preserve personal relations and, if and when appropriate, to ‘rebuild’ the family. However, the State's obligation is not one of result, but of means (…).
In a case of this kind, the adequacy of a measure is to be judged by the swiftness of its implementation, as the passage of time can have irremediable consequences for relations between the child and the parent who does not live with him of her (…).
The Court has also held that although coercive measures against the children are not desirable in this sensitive area, the use of sanctions must not be ruled out in the event of unlawful behaviour by the parent with whom the children live (…).
The Court further reiterates that active parental participation in proceedings concerning children is required under Article 8 of the Convention in order to ensure the protection of their interests, and that when an applicant applies for enforcement of a court order, his conduct as well as that of the courts is a relevant factor to be considered (…).’5.
12.
Al het voorgaande heeft het hof miskend en daarmee hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (met name ten aanzien van zijn uit art. 8 EVRM voortvloeiende taak), hetzij zijn beslissing ongenoegzaam gemotiveerd, nu zonder nadere redengeving valt niet in te zien, waarom een bevel tot terugverhuizing niet ook tot voornoemde dwangmiddelen zou kunnen behoren.
II
Gegrondbevinding van voormeld middelonderdeel vitieert tevens de r.o. 6.1 en 7, die dan evenmin in stand kunnen blijven.
MITSDIEN het de Hoge Raad der Nederlanden behage te vernietigen de tussen partijen op 25 augustus 2020 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden onder zaaknummer 200.269.286 gewezen beschikking, met zodanige verdere beslissing als uw Raad juist zal oordelen, kosten rechtens.
Advocaat
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 22‑11‑2020