HR, 04-10-2013, nr. 12/04606

Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof, mede gelet op het in art. 1:247 lid 4 BW vervatte recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders, op grond van art. 1:253a lid 1 BW aan de moeder vervangende toestemming kon geven voor een verhuizing van de moeder en de kinderen van partijen naar Finland. Voorts is aan de orde of het hof met toepassing van art. 31 lid 1 Rv zijn beschikking ter zake alsnog ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad kon verklaren.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Zij hebben van januari 1998 tot 15 januari 2011 samengewoond. Uit hun relatie zijn twee kinderen (hierna: de kinderen) geboren:

De kinderen zijn door de man erkend.

1.2 De vader heeft de Nederlandse nationaliteit. Hij is ondernemer en werkte en werkt ongeveer 70 à 80 uur per week. Tijdens de relatie van partijen heeft hij “zijn werkzaamheden zoveel als mogelijk was (…) ingericht om voldoende betrokken te zijn bij de verzorging en opvoeding van de kinderen”2..

De moeder is geboren en getogen in Finland en heeft de Finse nationaliteit. Zij heeft in Finland een beroepsopleiding afgerond en heeft daar gewerkt totdat zij naar Nederland is geëmigreerd om bij de vader te gaan wonen3.. In Nederland heeft zij gewerkt totdat [de dochter] werd geboren. Sinds november 2003 heeft zij niet meer aan het arbeidsproces deelgenomen en heeft zij de zorg voor de kinderen op zich genomen4.. Sinds het uiteengaan van partijen is de financiële situatie van de moeder aanzienlijk achteruitgegaan. De moeder heeft geen recht op partneralimentatie. Zij heeft moeite met de (schriftelijke) Nederlandse taal5..

1.3 Na het uiteengaan van partijen is het contact tussen de vader en de kinderen een periode minder frequent geweest. Ten tijde van de bestreden beschikking hadden de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de moeder, maar verbleven zij bij de vader ingevolge de door de rechtbank (onder meer voor de zomervakantie) vastgestelde regeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken.

1.4 Bij verzoekschrift van 18 mei 2011 heeft de moeder de rechtbank Utrecht verzocht haar (vervangende) toestemming te verlenen om samen met de kinderen naar Finland te verhuizen, althans dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de moeder hebben, alsmede dat zij de verblijfplaats van de moeder volgen. Voorts heeft de moeder de rechtbank verzocht vast te stellen dat de vader aan de moeder een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen dient te voldoen van € 600,- per kind en per maand, althans een zodanig bijdrage als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren. De vader heeft verweer gevoerd en heeft tevens een zelfstandig verzoek tot vaststelling van een zorgverdelingsregeling gedaan. De moeder heeft tegen dit zelfstandige verzoek verweer gevoerd.

1.5 Bij beschikking van 28 september 2011 heeft de rechtbank - uitvoerbaar bij voorraad - bepaald dat de kinderen met ingang van 28 september 2011 hun hoofdverblijfplaats bij de moeder in Nederland zullen hebben. Voorts heeft de rechtbank met ingang van die datum een regeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld, volgens welke regeling de kinderen bij de vader verblijven:

- om het weekend van vrijdag 15.00 uur uit school tot zondag 17.00 uur;

- iedere dinsdag uit school van 15.00 uur tot 18.45 uur;

- de vader haalt en brengt de kinderen;

- gedurende de tweede week van de kerstvakantie 2011/2012 (30/12-6/1), waarbij partijen zullen meewerken aan het tijdig overdragen van de kinderen bij eventuele vluchten;

- gedurende de eerste drie weken van de zomervakantie 2012, waarbij de weekendregeling zal worden hervat op 24 augustus 2012;

- gedurende de eerste week van de kerstvakantie 2012/2013 (21/12-29/12), waarbij is bepaald dat partijen meewerken aan het tijdig overdragen van de kinderen bij eventuele vluchten;

en volgens welke regeling de kinderen gedurende de overige tijd bij de moeder verblijven. Voorts heeft de rechtbank de beslissing omtrent de kinderalimentatie aangehouden en het meer of anders verzochte - waaronder het verzoek van de moeder om vervangende toestemming om met de kinderen naar Finland te verhuizen - afgewezen.

1.6 Bij beroepschrift van 20 december 2011, ingekomen ter griffie van het hof Arnhem op 21 december 2011, heeft de moeder hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank ingesteld. De vader heeft dit hoger beroep bestreden en heeft zijnerzijds incidenteel van de beschikking van de rechtbank geappelleerd. De moeder heeft het incidentele appel van de vader bestreden.

1.7 Bij beschikking van 28 juni 2012 heeft het hof in het principaal en het incidenteel hoger beroep onder meer als volgt overwogen:

“4.7 Het hof stelt voorop dat uit het bepaalde in artikel l :253a BW volgt dat de rechter een zodanige beslissing neemt als deze in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat, hoezeer ook het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het hof zal bij deze beslissing alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen.

4.8 (…) De vader heeft tegenover de betwisting door de moeder voldoende aannemelijk gemaakt dat hij tijdens de relatie van partijen zijn werkzaamheden zoveel als mogelijk was heeft ingericht om voldoende betrokken te zijn bij de verzorging en opvoeding van de kinderen en dat hij een belangrijke rol vervulde en nog steeds vervult in het leven van de kinderen.

Het hof is van oordeel dat alleen al uit het feit dat de moeder tijdens de relatie en na de geboorte van [de dochter] niet (meer) heeft gewerkt en volledig beschikbaar was en is voor de verzorging en opvoeding van de kinderen van partijen en de vader in die periode 70 à 80 uur per week werkte, kan worden afgeleid dat de moeder het meest betrokken is geweest bij de verzorging en opvoeding van de kinderen tijdens de relatie van partijen. Na het uiteengaan van partijen is het contact tussen de vader en de kinderen een periode minder frequent geweest en thans verblijven de kinderen bij de vader overeenkomstig de hiervoor onder 3.4 vermelde regeling. Het zwaartepunt van de verzorging en opvoeding van de kinderen ligt naar het oordeel van het hof nog steeds bij de moeder. De kinderen hebben hun gewone verblijfplaats dan ook bij de moeder. Op grond van het voorgaande is voldoende aannemelijk dat het belang van de kinderen op zichzelf het meest is gediend met voortzetting van hun verblijf bij de moeder.

4.10 De moeder heeft voor het geval zij met de kinderen naar Finland verhuist, in bijlage 1 bij het door haar opgestelde ouderschapsplan een ruime omgangsregeling tussen de vader en de kinderen voorgesteld waarbij de vader de kinderen éénmaal per maand bezoekt, de vader naar de kinderen reist, de moeder, indien nodig, een verblijfplaats voor de vader en de kinderen regelt of de woning verlaat waarin zij met de kinderen woont en de vader in die woning mag verblijven, alsmede dat er omgang is tijdens de verjaardagen van de kinderen, gedurende feestdagen en gebeurtenissen - zoals (Sinterklaas en Koninginnedag) - en voorts dat de kinderen eventueel omgang hebben met de vader (in Nederland) tijdens een “verlengd” weekend (Pasen en/of Pinksteren), en gedurende de vakanties, (drie weken in de zomervakantie en in de tweede week in de kerstvakantie en de skivakantie. Dat de frequentie van het contact van de vader met de kinderen bij een verhuizing van de moeder met de kinderen naar Finland zal veranderen, is duidelijk. Daarmee is naar het oordeel van het hof niet gezegd dat voor de vader geen inhoudelijk verzorgende en opvoedende rol voor de kinderen is weggelegd. Hierbij betrekt het hof dat de vader éénmaal per drie weken of éénmaal per maand een lang weekend naar Finland kan gaan en daar invulling kan geven aan zijn opvoedende en verzorgende taak. Tevens zal hij daarbij de kinderen kunnen begeleiden naar hun activiteiten en met hen activiteiten ondernemen in dezelfde mate als hij dat met de kinderen in Nederland kan doen. De vader is bekend met de omgeving waar de kinderen in Finland kunnen gaan wonen. De moeder heeft onweersproken verklaard dat de vader desgewenst in de woning bij de kinderen in Finland kan verblijven. Het contact tussen de vader en de kinderen tijdens de vakanties behoeft evenmin een wijziging te ondergaan. De kinderen kunnen onder begeleiding naar Nederland en Finland vliegen.

Dat de kosten van een regeling waarbij de vader en/of de kinderen regelmatig van Nederland naar Finland dienen te reizen een beletsel vormen voor de uitoefening van een dergelijke regeling is door de vader, gelet op de gemotiveerde betwisting door de moeder, alsmede haar stelling dat zij ook in deze kosten zal bijdragen, onvoldoende onderbouwd. Het hof is van oordeel dat, voor zover een verhuizing van de kinderen naar Finland een inbreuk betekent op het recht op gelijkwaardige opvoeding en verzorging door beide ouders, op grond van het voorgaande in dit geval geen sprake is van een dermate grote inbreuk dat deze verhuizing niet in het belang van de kinderen is.

4.11 Dat de moeder belang heeft bij een verhuizing naar Finland heeft zij naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt. De moeder, geboren en getogen in Finland, heeft totdat zij bij de vader in Nederland is gaan wonen altijd in Finland gewoond, daar een beroepsopleiding afgerond en daar gewerkt. Voorts woont haar hele familie in Finland, onder meer haar ouders, haar oma en twee neefjes en heeft zij veel vrienden en kennissen in Finland. Het hof acht het gelet op de stellingen van de moeder dienaangaande voldoende aannemelijk dat zij een grotere binding heeft met Finland dan met Nederland en dat zij in Finland een ruimer sociaal netwerk heeft dan in Nederland. Hier komt nog bij dat de moeder door overlegging van verscheidene brieven van vrienden, oud-studiegenoten, dan wel oud-collega’s (…), voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar kansen op de arbeidsmarkt in Finland aanzienlijk groter zijn dan in Nederland en dat zij daarmee in staat is in Finland een redelijk inkomen uit arbeid te verwerven. Voorts kan zij in Finland woonruimte huren die passend is voor haar en de kinderen.

Daar staat tegenover dat de situatie van de moeder in Nederland door de echtscheiding is verslechterd. Haar financiële situatie is aanzienlijk achteruit gegaan omdat zij geen recht heeft op partneralimentatie. Zij slaagt er niet in een werkkring op haar niveau te vinden, (…) (enerzijds) omdat zij sinds medio 2003 niet meer heeft deelgenomen aan het arbeidsproces en anderzijds omdat zij geen Nederlandse opleiding heeft afgerond en moeite heeft met de schriftelijke Nederlands taal. Uit de door de moeder overgelegde reacties op sollicitaties blijkt voldoende dat zij niet eens wordt uitgenodigd voor een gesprek. Bovendien heeft de moeder samen met de kinderen de woning waarin het gezin van partijen heeft gewoond, inmiddels moeten verlaten. Die woning is namelijk eigendom van de vader, die de woning zelf weer wenst te bewonen. De vrouw huurt thans voor bepaalde tijd een appartement en heeft nog geen urgentie voor vervangende woonruimte. Zodra zij deze wel heeft, is de keuze voor passende woonruimte echter nihil en zal zij aangewezen zijn op een flatwoning in de sociale woningbouw.

Gezien het voorgaande, haar opleiding en haar achtergrond acht het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat de moeder in Finland betere vooruitzichten heeft op een passende baan en op passende woonruimte dan in Nederland. De door de moeder te verwerven inkomsten zullen mede ten goede komen aan de kinderen die thans ervaren dat de moeder slechts een inkomen heeft van rond de bijstandsnorm. De moeder heeft voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat zij woonruimte ter beschikking heeft in Finland, ofwel bij haar ouders dan wel dat er voldoende huurwoningen beschikbaar zijn. Ook de kinderen zullen daarvan profiteren. De vader heeft deze stellingen van de moeder onvoldoende gemotiveerd betwist.

4.12 Tegenover het belang van de moeder bij een verhuizing naar Finland en het belang van de kinderen om met de moeder in gezinsverband te wonen, staat het belang van de vader en de kinderen bij regelmatige omgang met elkaar.

Vast staat dat een verhuizing naar Finland ingrijpende veranderingen voor de kinderen met zich zal brengen, met name in het contact met de vader, zijn familie, de vriendjes en vriendinnetjes van de kinderen, de school en de verdere leefomgeving. Bij deze belangenafweging dient mede het alternatief betrokken te worden, te weten dat de moeder alleen naar Finland zou verhuizen en de kinderen bij de vader zouden wonen. Dat alternatief zou eveneens ingrijpende veranderingen met zich meebrengen, waaronder het beëindigen van de dagelijkse opvoeding en verzorging van de kinderen door de moeder. De moeder heeft overigens te kennen gegeven dat zij vindt dat zij dit de kinderen niet kan aandoen, hetgeen door de vader niet is betwist. Het hof acht dit alternatief dan ook niet in het belang van de kinderen.

Voorts staat vast dat, ook wanneer de moeder met de kinderen in Nederland blijft wonen, de kinderen niet in hun vertrouwde omgeving kunnen blijven, niet alleen omdat de moeder het huis dat zij samen met de vader en de kinderen in gezinsverband heeft bewoond, heeft moeten verlaten omdat de vader daarin weer wenst te wonen, maar ook omdat zij het appartement dat zij thans voor bepaalde tijd huurt, op korte termijn zal moeten verlaten. Dat die verhuizing en het gevolg daarvan, te weten het vertrek uit hun tot dan toe vertrouwde leefomgeving, voor de kinderen schadelijk is geweest, is gesteld noch gebleken.

4.13 Ten slotte is in de onderhavige zaak gebleken dat de communicatie tussen partijen moeizaam verloopt. Het hof stelt vast dat de onderhavige procedure, de belangen van partijen daarin en de onzekerheid over de toekomst zolang geen definitieve beslissing is genomen een verbetering van de communicatie in de weg staan. Door het gebrek aan communicatie en het feit dat partijen sinds hun uiteengaan verwikkeld zijn in een strijd over de verblijfplaats van de kinderen, worden zij belemmerd in hun sociaal-emotionele ontwikkeling. Blijkens de brief van bureau LEF van 27 april 2012 bestaat er zorg dat in de huidige situatie de ontwikkeling van [de dochter] onvoldoende positieve doorgang kan vinden en wordt bedreigd. Het is in het belang van de kinderen dat de strijd tussen de ouders wordt gestaakt. Naar het oordeel van het hof kan dit bewerkstelligd worden wanneer definitief duidelijkheid wordt verschaft over de verblijfplaats van de kinderen en waaraan de ouders zich in het belang van de kinderen zullen moeten conformeren. Wanneer deze duidelijkheid is verschaft, gaat het hof ervan uit dat de ouders beter in staat zijn met elkaar te communiceren omtrent de kinderen. Dat de moeder de kinderen bij de vader weg zal houden wanneer zij toestemming krijgt naar Finland te verhuizen, is niet aannemelijk geworden. De moeder heeft in haar voorstellen voor een omgangsregeling en ter mondelinge behandeling duidelijk laten blijken dat zij in het belang van de kinderen de contacten en omgang met de vader zal ondersteunen en bereid is daarvoor ook zelf offers te brengen.

4.14 Al het voorgaande in aanmerking nemende en de belangen van alle betrokkenen tegen elkaar afwegend, is het hof van oordeel dat de moeder vervangende toestemming verleend dient te worden om met de kinderen naar Finland te verhuizen. Daarbij is voorts van belang dat de kinderen in het verleden regelmatig in Finland zijn geweest, zij bekend zijn met de leefomgeving en de familie aldaar, zij de Finse taal machtig zijn en zij op een Finse school terecht kunnen waar tevens aandacht kan worden besteed aan de Nederlandse taal. Gezien de leeftijd van de kinderen en gelet op het feit dat de kinderen veilig gehecht zijn, valt niet te verwachten dat sociale aanpassing in Finland tot problemen zal leiden. Bovendien is tussen partijen niet in geschil dat het niveau van levensstandaard en voorzieningen in Finland niet onder doet voor Nederland. Op grond hiervan acht het hof aannemelijk dat met de daar beschikbare hulpverlening de problematiek van de kinderen kan worden behandeld en zij zich ook op sociaal-emotioneel gebied goed kunnen ontwikkelen.

Tenslotte is het met moderne communicatiemiddelen zoals e-mail, MSN en Skype eenvoudig om zeer regelmatig overleg tussen de ouders te voeren en contact tussen de vader en de kinderen te onderhouden.”

1.8 Het hof heeft in het principaal en incidenteel hoger beroep de beschikking van de rechtbank vernietigd. Opnieuw beschikkende heeft het hof bepaald dat de kinderen met ingang van de datum van de beschikking hun hoofdverblijfplaats bij de moeder hebben en heeft het de moeder toestemming gegeven om met de kinderen naar Finland te verhuizen. Het hof heeft de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders als volgt verdeeld:

“- de vader kan de kinderen bezoeken in Finland of de kinderen komen naar Nederland eenmaal per maand voor een weekend van drie dagen of lange weekenden van 4 à 5 dagen eenmaal per zes weken, in onderling overleg te bepalen, waarbij indien de vader naar Finland komt, de moeder een verblijfplaats voor de vader en de kinderen zal reserveren dan wel de woonruimte van de kinderen voor de vader beschikbaar zal stellen;

- de kinderen verblijven in de vakanties bij de vader:

- gedurende de eerste drie weken van de zomervakantie;

- gedurende de tweede week van de kerstvakantie;

- gedurende de meivakantie één week in onderling overleg;

- partijen zullen bij de uitvoering van bovenstaande regeling meewerken aan het tijdig overdragen van de kinderen bij eventuele vluchten.”

Voor het overige heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd.

1.9 Op 5 juli 2012 heeft het hof aan partijen telefonisch kenbaar gemaakt voornemens te zijn een kennelijke fout in genoemde beschikking ambtshalve te verbeteren en partijen in de gelegenheid gesteld schriftelijk op dit voornemen te reageren. Partijen hebben op dit voornemen gereageerd. Anders dan van de zijde van de moeder is van de zijde van de vader tegen de voorgenomen verbetering bezwaar gemaakt.

1.10 Bij beslissing van 9 juli 2012 heeft het hof de beschikking van 28 juni 2012 verbeterd door deze alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Daartoe heeft het hof overwogen:

“Het hof overweegt als volgt. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 362 Rv is in hoger

beroep de derde titel van Rv van overeenkomstige toepassing en kan ook de rechter in hoger beroep de eindbeschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaren, niet alleen op verzoek, maar ook ambtshalve (MvT, kamerstukken II 1963/64, 7753, nr. 3, p. 7). Het hof heeft geconstateerd dat in de beschikking van 28 juni 2012 per abuis de ambtshalve uitvoerbaar verklaring bij voorraad van die beschikking niet is opgenomen, een gezien de aard van de zaak kennelijke fout van het hof die zich leent voor een eenvoudig herstel middels deze beschikking. Eventuele rechtsgevolgen van deze beschikking staan daaraan naar het oordeel van het hof niet in de weg.”

1.11 Bij rekest van 26 september 2012, ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 27 september 2012, heeft de vader tijdig cassatieberoep ingesteld. De moeder heeft verweer gevoerd.

Na een inleiding (onder A), bevat het verzoekschrift (onder B) een drietal cassatiemiddelen (I-III). Middel I (onderdelen 17-33) richt zich blijkens onderdeel 17 tegen de rov. 4.8-4.14. Onderdeel 19 betoogt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting van het in art. 1:253a BW vervatte begrip “belang van het kind” is uitgegaan, althans een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd door niet de zelfstandige belangen van de kinderen in de belangenafweging te betrekken. Het onderdeel betoogt dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat de kinderen uitsluitend een van één van de ouders (in casu de moeder) afgeleid belang hebben, in welk verband het onderdeel wijst op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgens welke de belangen van de kinderen bij de beslissing een eerste (doch niet enige) overweging dienen te zijn. Althans is, nog steeds volgens het onderdeel, het oordeel van het hof op dit punt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd, mede gelet op hetgeen het hof in rov. 4.7 heeft overwogen. Na een schets van het wettelijke kader en de volgens de rechtspraak toepasselijke maatstaven in de onderdelen 19-23, betoogt onderdeel 24 dat de door het hof gevolgde gedachtegang aldus kan worden weergegeven dat het hof zich heeft afgevraagd, in de eerste plaats bij welke ouder de kinderen het beste hun hoofdverblijfplaats kunnen hebben, in de tweede plaats of deze ouder belang heeft bij verhuizing naar het buitenland, en, in de derde plaats, of er argumenten denkbaar zijn die boven dit belang dienen te prevaleren (zoals het belang van de kinderen en de belangen van de vader). Daarmee heeft het hof volgens het onderdeel een onjuist uitgangspunt gehanteerd, nu op grond van art. 1:253a BW het belang van het kind dient te worden overwogen, los van de individuele en zelfstandige belangen van de ouders, die eveneens, maar dan als afzonderlijke belangen, in de belangenafweging door de rechter dienen te worden betrokken. De onderdelen 25-26 werken verder uit waarin de (volgens de vader onjuiste) benadering van het hof tot uitdrukking komt.

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat de Hoge Raad in de “Zwitserse zaak”, waarbij onderdeel 19 in het bijzonder steun zoekt, als volgt heeft overwogen6.:

“3.3 Vooropgesteld dient te worden, dat uit de omstandigheid dat in art. 1:253a BW is bepaald dat de rechtbank zodanige beslissing neemt als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt, niet mag worden afgeleid, dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen. De rechter zal bij zijn beslissing over dergelijke geschillen alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen, wat er in voorkomend geval ook toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen. Het hof heeft door in zijn beslissing niet uitdrukkelijk het nieuwe huwelijk van de moeder met haar in Zwitserland wonende echtgenoot, haar zwangerschap en de gevolgen van die beide omstandigheden voor de bestaande gezinssituatie in zijn afweging te betrekken, deze maatstaf miskend, dan wel zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd, zodat de hierop gerichte klachten van het middel doel treffen. (…)”

De afweging door de feitenrechter, waarbij het belang van het kind “een overweging van de eerste orde” (“a primary consideration”7.) dient te zijn, is nauw verweven met waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op hun juistheid kunnen worden getoetst. Het is aan de feitenrechter om deze afweging te maken. Ook uit de geciteerde overweging vloeit niet voort dat de feitenrechter is gehouden daarbij een bepaalde volgorde van (deel)vragen aan te houden, zolang de afweging in haar geheel voldoende inzichtelijk is en de door partijen aangevoerde essentiële stellingen daarbij zijn betrokken.

Anders dan onderdeel 24 betoogt, heeft het hof het belang van de kinderen niet (louter) als afgeleid van het belang van de moeder opgevat. Naar het oordeel van het hof is het (eigen en zelfstandige) belang van de kinderen het meest met voortzetting van hun verblijf bij de moeder gediend (rov. 4.9). Het hof heeft dit oordeel onderbouwd met de overweging dat de moeder tijdens de relatie van partijen het meest bij de verzorging en opvoeding van de kinderen betrokken is geweest en dat na het uiteengaan van partijen het zwaartepunt van de verzorging en opvoeding van de kinderen is blijven rusten op de moeder, bij wie de kinderen hun gewone verblijfplaats hebben. Waar het belang van de kinderen het meest met voortzetting van hun verblijf bij de moeder is gediend, is het ook een (eigen en zelfstandig) belang van de kinderen dat aan het gezinsverband waarin zij met de moeder leven, kan worden vormgegeven in een omgeving die het gezin in sociaal en economisch opzicht de beste perspectieven biedt. In die zin en in zoverre lopen de belangen van de kinderen en van de moeder, alhoewel te onderscheiden, parallel, zoals ook tot uitdrukking gebracht in rov. 4.12, aangehaald in onderdeel 25, waarin het hof heeft overwogen dat “(t)egenover het belang van de moeder bij een verhuizing naar Finland en het belang van de kinderen om met de moeder in gezinsverband te wonen, (…) het belang (staat) van de vader en de kinderen bij een regelmatige omgang met elkaar.”

Overigens heeft het hof het belang van de kinderen niet uitsluitend gerelateerd aan hun gezinsverband met de moeder. In rov. 4.13 heeft het hof als zelfstandig belang van de kinderen mede in aanmerking genomen dat de kinderen als gevolg van het gebrek aan communicatie tussen partijen en de strijd over hun verblijfplaats in hun sociaal-emotionele ontwikkeling worden belemmerd. Het hof heeft daartoe verwezen naar een brief van bureau LEF, waarin dit bureau zorg heeft geuit dat in de huidige situatie de ontwikkeling van [de dochter] onvoldoende positieve doorgang kan vinden en wordt bedreigd. Volgens bureau LEF is het in het belang van de kinderen dat de strijd tussen de ouders wordt gestaakt. Naar het oordeel van het hof kan dit worden bewerkstelligd, wanneer definitief duidelijkheid wordt verschaft over de verblijfplaats van de kinderen, waaraan de ouders zich in het belang van de kinderen moeten conformeren.

De klacht van de onderdelen 19 en 24 kan daarom bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

In onderdeel 27 betoogt het middel dat het hof het “belang van het kind” te eng heeft uitgelegd. Het onderdeel verwijt het hof het belang van de kinderen te veel met dat van de moeder te hebben vereenzelvigd, terwijl “het belang van het kind” veel breder is en ook met de belangen van één van de ouders kan botsen, zelfs als het kind bij een hoofdverblijf bij de desbetreffende ouder het meest gebaat is. Het bestreden oordeel miskent volgens het onderdeel ook dat “het belang van het kind” een positieve voorwaarde vormt en dat (anders dan het hof aan het slot van rov. 4.10 lijkt te hebben aangenomen) het uitgangspunt van art. 1:253a BW niet is dat er toestemming wordt verleend tenzij het belang van het kind zich daartegen verzet.

Voor zover het onderdeel voortbouwt op de veronderstelling dat het hof het belang van de kinderen louter als afgeleid van dat van de moeder heeft opgevat, geldt voor onderdeel 27, evenals voor de onderdelen 19 en 24, dat het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden. Overigens zie ik niet in waarom een van het belang van één van de ouders afgeleid belang van het kind niet (ook) als eigen belang van het kind kan gelden.

Feitelijke grondslag mist ook de veronderstelling dat het hof zou hebben miskend dat het belang van het kind met de belangen van één van de ouders kan botsen, zelfs als het kind bij een hoofdverblijf bij de desbetreffende ouder het meest is gebaat. In het oordeel van het hof ligt weliswaar besloten dat in het gegeven geval het belang van de kinderen niet (niet in doorslaggevende mate) met het belang van de moeder bij verhuizing naar Finland botst, maar dat impliceert niet dat naar het oordeel van het hof zou zijn uitgesloten dat een dergelijke botsing zich zou kunnen voordoen, ook als de kinderen het meest bij een hoofdverblijf bij de moeder zijn gebaat. In de rov. 4.12 en 4.10, zoals aangehaald in onderdeel 25, ligt besloten dat ook naar het oordeel van het hof in bepaalde opzichten wel degelijk van conflicterende belangen van de moeder en de kinderen sprake is. In rov. 4.12 heeft het hof het belang van de moeder bij een verhuizing naar Finland immers gesteld tegenover het belang van de kinderen (en van de vader) bij een regelmatige omgang, terwijl het hof in rov. 4.10 heeft overwogen dat een verhuizing van de kinderen naar Finland “een inbreuk betekent op het recht op gelijkwaardige opvoeding en verzorging door beide ouders”, zij het dat het die inbreuk onvoldoende groot heeft geoordeeld om die verhuizing niet in het belang van de kinderen te achten.

Er is ten slotte evenmin grond voor het verwijt dat het hof “het belang van het kind” niet als een positieve voorwaarde heeft opgevat, maar zich (in het bijzonder aan het slot van rov. 4.10) tevreden zou hebben gesteld met de constatering dat er geen sprake van is dat de verhuizing naar Finland niet in het belang van de kinderen is. Naar mijn mening geven de rov. 4.9 en 4.13 wel degelijk blijk van het positieve karakter van de voorwaarde van “het belang van het kind”, in die zin dat het hof daarin heeft vastgesteld waarom het belang van de kinderen verhuizing naar Finland in positieve zin vordert. Het slot van rov. 4.10 moet aldus worden opgevat dat naar het oordeel van het hof een verhuizing van de kinderen naar Finland weliswaar afdoet aan een gelijkwaardige opvoeding en verzorging door beide ouders, maar niet in een zodanige mate dat dit het (positieve) belang van de kinderen bij verhuizing naar Finland teniet zou doen.

Na (in de onderdelen 28-30) aandacht te hebben geschonken aan de aspecten die naar internationale en nationale inzichten een rol behoren te spelen in verhuizingskwesties, betoogt het middel in onderdeel 31 dat het hof heeft verzuimd de door de vader in dit verband aangevoerde essentiële stellingen daadwerkelijk bij zijn beslissing te betrekken. In rov. 4.12 lijkt het hof volgens het onderdeel deze aspecten mede in aanmerking te hebben genomen, waar het heeft overwogen:

“Vast staat dat een verhuizing naar Finland ingrijpende veranderingen voor de kinderen met zich zal brengen, met name in het contact met de vader, zijn familie, de vriendjes en vriendinnetjes van de kinderen, de school en de verdere leefomgeving.”

Volgens het onderdeel blijkt echter uit het vervolg van rov. 4.12 dat het hof ook deze aspecten (uitsluitend) heeft gekoppeld aan de vraag bij welke ouder de kinderen wonen. In dat verband heeft het hof - volgens het onderdeel overigens ten onrechte, omdat de moeder heeft aangegeven niet alleen naar Finland te willen verhuizen en de hoofdverblijfplaats van de kinderen tussen partijen in de appelprocedure ook geen discussiepunt heeft gevormd - de mogelijkheid dat de moeder alleen zou verhuizen en de kinderen hun hoofdverblijf bij de vader zouden hebben, alsmede de mogelijkheid dat de moeder met de kinderen in Nederland zou blijven, als mee te wegen alternatieven genoemd. Vervolgens is het hof tot de conclusie gekomen dat gesteld noch gebleken is dat een verhuizing uit de vertrouwde omgeving binnen Nederland voor de kinderen schadelijk is geweest. Uit deze overwegingen kan volgens het onderdeel niet worden afgeleid in hoeverre het hof de eerder genoemde, ingrijpende veranderingen in het contact met de vader, zijn familie, de vriendjes en vriendinnetjes van de kinderen, de school en de verdere leefomgeving bij zijn beslissing heeft laten meewegen, nu het in rov. 4.12 ten aanzien van de daarin genoemde scenario’s niet tot een duidelijke conclusie is gekomen.

Voor zover het onderdeel beoogt te klagen dat het hof niet op door de man betrokken essentiële stellingen heeft gerespondeerd, kan het niet tot cassatie leiden, reeds omdat het niet onder vermelding van vindplaatsen naar concrete stellingen ter zake verwijst.

Ook overigens meen ik dat de klacht doel mist. Dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van de door het onderdeel bedoelde, ingrijpende veranderingen als gevolg van een verhuizing van de kinderen naar Finland, blijkt reeds uit de hiervóór (onder 2.6) geciteerde passage uit rov. 4.12. Ik begrijp het vervolg van rov. 4.12 aldus, dat naar het oordeel van het hof de beide denkbare alternatieven, te weten de mogelijkheid dat de moeder alleen naar Finland verhuist (waarbij ook het hof heeft aangetekend dat de moeder te kennen heeft gegeven dit de kinderen niet te kunnen aandoen), alsmede de mogelijkheid dat de moeder met de kinderen in Nederland blijft, eveneens ingrijpende veranderingen voor de kinderen met zich zouden brengen. Wat betreft het laatste (en ook volgens het onderdeel het enige werkelijke) alternatief heeft het hof gewezen op het feit dat de moeder het huis dat zij destijds met de vader en de kinderen in gezinsverband heeft bewoond, reeds met de kinderen heeft moeten verlaten en dat zij het appartement dat zij ten tijde van de bestreden beschikking huurde, eveneens weer op korte termijn moet verlaten. In dat verband heeft het hof gereleveerd dat gesteld noch gebleken is dat “die” verhuizing (waarmee het hof, naar ik aanneem, heeft gedoeld op de verhuizing die reeds had plaatsgehad) voor de kinderen schadelijk is geweest. Kennelijk heeft het hof met dit een en ander tot uitdrukking willen brengen dat het zich van de ingrijpende veranderingen van een verhuizing naar Finland bewust is geweest, maar die ingrijpende veranderingen (tegenover de voordelen) niet doorslaggevend heeft geacht, nu de kinderen, kennelijk zonder schadelijke gevolgen, reeds aan dergelijke veranderingen zijn blootgesteld en zij ook bij voortgezet verblijf met de moeder in Nederland opnieuw dergelijke veranderingen zullen moeten ondergaan. Ik acht dat oordeel niet onbegrijpelijk en niet ontoereikend gemotiveerd, waarbij ik mede van belang acht dat het hof in rov. 4.10 ampel op de gevolgen van de verhuizing voor het contact met de vader is ingegaan en voorts in rov. 4.14 heeft gememoreerd dat via moderne communicatiemiddelen eenvoudig zeer regelmatig contact tussen de vader en de kinderen kan worden onderhouden.

Onderdeel 32 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, nu het nergens het individuele belang van de kinderen in aanmerking heeft genomen.

De klacht mist feitelijke grondslag. Nog daargelaten dat niet valt in te zien waarom het belang van de kinderen bij de samenwoning met de moeder en de in dat verband ook voor hen aan een verhuizing naar Finland verbonden voordelen niet zouden volstaan (zie rov. 4.11, waar het hof heeft overwogen dat de betere perspectieven voor de moeder in Finland ook aan de kinderen ten goede zullen komen), wijs ik op het door het hof in rov. 4.13 gereleveerde (en niet direct aan het verblijf bij de moeder gerelateerde) belang van de kinderen om niet langer door onzekerheid over hun toekomst in hun sociaal-emotionele ontwikkeling te worden belemmerd.

Onderdeel 33 betoogt dat het hof voorts heeft miskend dat het enkele feit dat de kinderen het meest gebaat zijn bij een hoofdverblijfplaats bij de moeder nog niet zonder meer maakt dat een verhuizing naar Finland ook in hun belang is. Dit geldt te meer nu de moeder zonder vervangende toestemming in Nederland zal blijven, zodat de kinderen ook in die situatie hun hoofdverblijfplaats bij de moeder kunnen behouden. Hierover bestond tussen partijen in hoger beroep ook geen verschil van mening; in zoverre is de beslissing van het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende gemotiveerd.

Naar mijn mening ligt in rov. 4.11 besloten dat de (in meer opzichten) betere perspectieven voor de moeder in Finland ook de kinderen ten goede zullen komen. Het hof heeft in rov. 4.11 gereleveerd dat de financiële situatie van de moeder door het uiteengaan van partijen aanzienlijk is verslechterd, dat zij een inkomen heeft van rond de bijstandsnorm, dat zij niet erin slaagt een werkkring op niveau te vinden, mede omdat zij geen Nederlandse opleiding heeft afgerond en moeite heeft met de Nederlandse (schrijf)taal, dat zij en de kinderen in Nederland zijn aangewezen op een flatwoning in de sociale woningbouw en dat een verhuizing naar Finland in al deze opzichten betere vooruitzichten zal bieden. Meer in het algemeen geldt dat de moeder meer binding heeft met Finland dan met Nederland en in Finland over een ruimer sociaal netwerk beschikt; alhoewel het hof dat niet met zoveel woorden heeft overwogen, meen ik dat in het bestreden oordeel mede ligt besloten dat het ook in het belang van de kinderen is dat de moeder met wie zij in gezinsverband samenwonen, ook in sociaal opzicht optimaal zal kunnen functioneren. Het hof heeft derhalve niet miskend dat het enkele feit dat de kinderen het meest gebaat zijn bij een hoofdverblijfplaats bij de moeder, niet impliceert dat een verhuizing ook het belang van de kinderen dient. Het hof heeft de positieve gevolgen van de verhuizing voor de kinderen in aanmerking genomen. Het onderdeel kan daarom niet slagen.

Middel II richt zich blijkens onderdeel 34 tegen rov. 4.10 en klaagt over een onjuiste rechtsopvatting van art. 1:247 BW en het daarin opgenomen begrip “gelijkwaardig ouderschap”. De beslissing om vervangende toestemming te geven aan de moeder om met de kinderen naar Finland te verhuizen is volgens het middel met art. 1:247 BW en het daarin opgenomen recht van de vader en de kinderen op gelijkwaardig ouderschap in strijd. Onderdeel 35 herinnert eraan dat de vader in de processtukken regelmatig een beroep op dat recht heeft gedaan. Nadat onderdeel 36 de relevante passages uit rov. 4.10 heeft geciteerd, klaagt onderdeel 37 dat het hof het gelijkwaardig ouderschap heeft miskend door tot uitgangspunt te nemen en voldoende te achten dat er bij verhuizing van de moeder en de kinderen naar Finland nog ruimte zal zijn voor een inhoudelijke en verzorgende rol van de vader. Dat blijkt volgens het onderdeel ook uit de passage in rov. 4.10, volgens welke een verhuizing van de kinderen naar Finland weliswaar een inbreuk betekent op het recht op gelijkwaardige opvoeding en verzorging door beide ouders, maar in dit geval niet sprake is van een dermate grote inbreuk dat deze verhuizing niet in het belang van de kinderen is. Onderdeel 38 memoreert dat het hof heeft miskend dat het hier gaat om een in de wet verankerd recht van de kinderen jegens hun ouders en dat niet uit de bestreden beschikking volgt welke de wettelijke grondslag is voor de door het hof kennelijk voor mogelijk gehouden afwijking van het uitgangspunt van een gelijkwaardig ouderschap.

Op grond van art. 1:247 lid 4 BW heeft een kind over wie de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen, na het beëindigen van een samenleving als die van partijen recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders. Het cassatiemiddel stelt de vraag aan de orde hoe breed het begrip “gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders” moet worden uitgelegd. De regeling van art. 1:247 leden 4 en 5 BW is het resultaat van een amendement8., dat ondanks een negatief advies van de minister van Justitie door de Tweede Kamer is aangenomen. Bij de behandeling in de Eerste Kamer stond de minister een engere uitleg voor dan de indiener van het amendement. Op basis van de wetsgeschiedenis, uitvoerig behandeld door mijn ambtgenoot Langemeijer in zijn conclusie voor HR 21 mei 2010, LJN: BL7407, NJ 2010, 398, m.nt. S.F.M. Wortmann, zou men dus zowel een ruime als een enge opvatting kunnen verdedigen. De indiener van het amendement schrijft in de toelichting onder andere: “Beide ouders hebben het recht en de plicht om gelijkwaardig aan de opvoeding deel te nemen.” Terughoudender is de minister, die in de Eerste Kamer onder andere heeft opgemerkt9.:

“Er is niet beoogd de norm in conflictsituaties uit te leggen als een verplicht co-ouderschap, als een 50-50% verdeling, een uitgangspunt waarop alleen «praktische belemmeringen» een uitzondering zouden kunnen vormen. Afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval en het belang van het kind zal de rechter genoodzaakt kunnen zijn op verzoek een zorgregeling vast te stellen.”

en10.:

“Niet is beoogd de norm in conflictsituaties uit te leggen als een verplicht feitelijk co-ouderschap waarop alleen «praktische belemmeringen» een uitzondering zouden kunnen vormen.

Het is aan de ouders om te bepalen welke afspraken zij in het ouderschapsplan vastleggen. Zij kunnen afspraken maken, die zij in het belang van het kind vinden en dus zelf invulling geven aan het gelijkwaardig ouderschap. De zorgverdeling ten tijde van het huwelijk, geregistreerd partnerschap of samenwoning is, zoals deze leden opmerkten, een belangrijke factor die meespeelt bij het maken van een zorgregeling, maar het is niet de enige factor. Ook de werktijden van de ouders, woonomstandigheden, school- en sporttijden van de kinderen kunnen hierbij bijvoorbeeld meespelen. Een kind heeft belang bij zoveel mogelijk continuïteit in de verzorging en opvoeding, maar dit betekent niet dat de zorgverdeling ten tijde van de samenleving doorslaggevend is bij het vaststellen van een zorgregeling. Ook de rechter die verzocht wordt een zorgregeling vast te stellen, zal de zorgverdeling tijdens de samenleving meenemen in zijn beoordeling van het verzoek, evenals andere factoren. (…)”

In HR 21 mei 2010, LJN: BL7407, NJ 2010, 398, m.nt. S.F.M. Wortmann, is de reikwijdte van het begrip “gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders” aan de Hoge Raad voorgelegd. De Hoge Raad overwoog:

“3.5 (…) Het gaat in cassatie in het bijzonder om de vraag of de rechter in verband met de inwerkingtreding van de Wet in beginsel steeds moet uitgaan van een gelijke verdeling van de hoofdverblijfplaats van het kind en van een gelijke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders. Het antwoord op die vraag luidt ontkennend. Zoals mede blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5-2.13, brengt de door de wetgever tot uitgangspunt genomen gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken na het uiteengaan van de ouders niet mee dat, wanneer de ouders dienaangaande geen overeenstemming kunnen bereiken, de rechter bij zijn beslissing over de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken het belang van de minderjarige niet het zwaarst zou mogen laten wegen. Dat belang dient immers bij de te verrichten afweging van belangen een overweging van de eerste orde te zijn. (…)

In de geciteerde overweging ligt besloten, dat de gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken na het uiteengaan van de ouders niet impliceert dat de rechter (buiten de wettelijk geregelde uitzonderingen, in het bijzonder die van de “praktische belemmeringen” zoals bedoeld in art. 1:247 lid 5 BW) steeds van een gelijke verdeling van de hoofdverblijfplaats van het kind en van een gelijke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders zou moeten uitgaan. Voorts ligt daarin besloten dat met name dan van een gelijke verdeling kan worden afgeweken, indien zulks in het belang van het kind moet worden geacht. Tegen die achtergrond meen ik dat het recht op gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders zich niet a priori verzet tegen een door de rechter in het belang van het kind gegeven vervangende toestemming voor een verhuizing naar het buitenland van het kind en de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft, ook niet indien door die verhuizing een gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken niet meer mogelijk zou zijn.

Voor deze opvatting vind ik steun in HR 13 april 2012, LJN: BV2363, NJ 2012, 245, FJR 2012, 59, m.nt. I.J. Pieters. Ook in die zaak was aan de orde dat de moeder vervangende toestemming verzocht om zich met de kinderen in het buitenland (Spanje) te vestigen en dat de vader zich daartegen met een beroep op de gelijkwaardigheid van beide ouders verzette. De door de rechtbank verleende toestemming hield in die zaak bij het hof geen stand, echter niet omdat door de verhuizing een gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken niet meer mogelijk zou zijn, maar omdat naar het oordeel van het hof behoorlijk overleg tussen de ouders over de zorg- en opvoedingstaken niet meer mogelijk was, nu de moeder reeds over de bedoelde toestemming beschikte: volgens het hof moest de bedoelde toestemming om die reden alsnog worden geweigerd, om mogelijk te maken dat eerst behoorlijk en van de gelijkwaardigheid van de ouders uitgaand overleg over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken zou plaatsvinden. De Hoge Raad sauveerde de beschikking van het hof, echter niet op principiële (met uit de verhuizing als zodanig voortvloeiende obstakels verband houdende) gronden, maar omdat het oordeel van het hof berustte op een vaststelling en waardering van hetgeen in de procedure omtrent het overleg tussen partijen was gebleken en, als van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid kon worden onderzocht.

De gelijkwaardigheid van de ouders behoeft derhalve niet in de weg te staan aan (vervangende) toestemming voor een verhuizing van één van de ouders met de kinderen naar het buitenland, zij het aan die gelijkwaardigheid wel zoveel mogelijk recht moet worden gedaan bij de verdeling van zorg- en opvoedingstaken in de nieuwe situatie. Dat het hof zich daarvan rekenschap heeft gegeven en de opstelling van de moeder dienaangaande van belang heeft geacht, blijkt uit het slot van rov. 4.13:

“4.13 (…) Wanneer deze duidelijkheid is verschaft, gaat het hof ervan uit dat de ouders beter in staat zijn met elkaar te communiceren omtrent de kinderen. Dat de moeder de kinderen bij de vader weg zal houden wanneer zij toestemming krijgt naar Finland te verhuizen, is niet aannemelijk geworden. De moeder heeft in haar voorstellen voor een omgangsregeling en ter mondelinge behandeling duidelijk laten blijken dat zij in het belang van de kinderen de contacten en omgang met de vader zal ondersteunen en bereid is daarvoor ook zelf offers te brengen.”

De onderdelen 35-38, die steunen op de gedachte dat na een verhuizing van de moeder en de kinderen naar Finland een gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken en daarmee een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders niet meer mogelijk zullen zijn, gaan uit van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen daarom niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 39 berust op de lezing dat het hof toepassing heeft gegeven aan de uitzonderingsmogelijkheid die is neergelegd in art. 1:247 lid 5 BW. Voor zover het hof heeft bedoeld de verhuizing aan te merken als een praktische belemmering in de zin van art. 1:257 lid 5 BW, is het volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Het onderdeel betoogt dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest dat onder het begrip ook toekomstige en welbewust in het leven geroepen belemmeringen zouden vallen.

De klacht mist feitelijke grondslag. Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het hof heeft beoogd aan art. 1:247 lid 5 BW toepassing te geven.

Onderdeel 40 betoogt dat art. 1:247 BW in beginsel geen ruimte laat voor een uitzondering buiten het geval van een praktische belemmering in de zin van het vijfde lid.

Ik meen dat het onderdeel op een onjuiste rechtsopvatting berust, nu in het belang van het kind van een gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken kan worden afgeweken, ook als niet van praktische belemmeringen in de zin van art. 1:247 lid 5 BW sprake is.

Onderdeel 41 betoogt, dat, voor zover al op andere gronden dan bedoeld in art. 1:247 lid 5 BW van het uitgangspunt van een gelijkwaardig ouderschap kan worden afgeweken, in dat verband slechts een nog groter ander belang van de kinderen in aanmerking zou komen, waarbij een zwaardere motiveringsplicht zou moeten gelden. Het onderdeel herhaalt de eerdere klacht dat uit de beschikking niet kan worden afgeleid op grond waarvan de kinderen er een zelfstandig belang bij zouden hebben te verhuizen naar Finland, anders dan dat zij er belang bij hebben hun hoofdverblijfplaats bij de moeder te hebben (hetgeen zowel in Nederland als in Finland kan worden gerealiseerd).

Het onderdeel, dat evenals eerdere klachten ervan uitgaat dat het hof niet (althans niet voldoende gemotiveerd) een toereikend eigen belang van de kinderen in aanmerking heeft genomen, ken evenmin als die eerdere klachten tot cassatie leiden.

De onderdelen 42-49 klagen over de in onderdeel 42 geciteerde overweging in rov. 4.10 dat de vader de kinderen kan begeleiden naar hun activiteiten en met hen activiteiten kan ondernemen in dezelfde mate als hij dat met de kinderen in Nederland kan doen, en dat het contact tussen de vader en de kinderen tijdens de vakanties evenmin een wijziging behoeft te ondergaan. Volgens onderdeel 43 is deze overweging, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, gelet op hetgeen de rechtbank in haar beschikking (p. 34) heeft overwogen:

“De vader heeft tijdens de samenleving ook veel voor de kinderen gezorgd. Hij bracht ze regelmatig naar school, naar zwemmen, naar bed en ondernam activiteiten in de weekenden. De vader wil deze vaderrol en de bestendige band met de kinderen houden. Hij wil niet uren onderweg zijn voor een weekendcontact. Volgens de huidige zorgregeling zorgt hij meerdere dagen per week voor de kinderen Als de kinderen naar Finland zouden verhuizen zou hij hen alleen in vakanties en af en toe een weekend zien. Daardoor zal er geen sprake meer zijn van een gedeelde zorgregeling.”

Volgens onderdeel 44 heeft de moeder tegen deze overweging gegriefd, welke grief in rov. 4.8 van de bestreden beschikking is verworpen. Het hof heeft daarin overwogen dat de vader voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij tijdens de relatie van partijen zijn werkzaamheden zoveel als mogelijk heeft ingericht om voldoende betrokken te zijn bij de verzorging en opvoeding van de kinderen en dat hij een belangrijke rol vervulde en nog steeds vervult. Over de periode na het verbreken van de relatie heeft het hof overwogen dat het contact tussen de vader en de kinderen een periode minder frequent is geweest, terwijl de kinderen ten tijde van de bestreden beschikking bij de vader verbleven overeenkomstig door de rechtbank vastgestelde en in rov. 3.4 (en - ten dele - in onderdeel 45) weergegeven regeling. Nadat de onderdelen 46 en 47 nog hebben verwezen naar door de vader in appel betrokken stellingen over zijn vaderrol tijdens en na de relatie, klaagt onderdeel 48 dat het oordeel dat de vader bij een verhuizing van de moeder met de kinderen naar Finland in dezelfde mate bij de activiteiten van de kinderen kan zijn betrokken als in Nederland onbegrijpelijk is, mede gelet op hetgeen de rechtbank (op p. 5 van haar beschikking) heeft overwogen:

“De vader zal de zorg over de kinderen niet meer met moeder kunnen delen op dezelfde manier als die thans wordt ingevuld. Hij zal niet meer kunnen deelnemen aan het dagelijkse leven van de kinderen waaronder de schoolgang, hobby's en sport, terwijl de kinderen daaraan wel gewend zijn. Een dergelijke verandering zal naar het oordeel van de rechtbank een inbreuk betekenen op het recht van de kinderen op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders.”

Volgens onderdeel 49 lijkt grief 2 in principaal appel mede tegen dit oordeel te zijn gericht, maar is dat laatste niet het geval, nu de bedoelde grief blijkens de daarop gegeven toelichting zich met name richt tegen de uitleg van het begrip gelijkwaardig ouderschap en de consequenties die de rechtbank daaraan heeft verbonden. Hetgeen de rechtbank heeft overwogen over de mogelijkheden tot deelname aan het dagelijkse leven van de kinderen staat volgens het onderdeel dus vast.

De klacht over de onbegrijpelijkheid van het oordeel dat de vader in dezelfde mate de kinderen zal kunnen begeleiden naar hun activiteiten en met hen activiteiten kan ondernemen als hij dat met de kinderen in Nederland kan doen, mist feitelijke grondslag. Anders dan de onderdelen veronderstellen, heeft het hof daarmee klaarblijkelijk niet bedoeld dat de vader na een verhuizing van de kinderen naar Finland in dezelfde mate bij hun dagelijkse leven zal zijn betrokken als dat in Nederland het geval is. De gewraakte passage (“Tevens zal hij daarbij (…)”) betreft slechts de wijze waarop de vader invulling kan geven aan zijn opvoedende en verzorgende taak in de perioden (éénmaal per drie weken of éénmaal per maand een lang weekend) gedurende welke hij de kinderen in Finland kan bezoeken. Dat de frequentie van het contact tussen de vader en de kinderen zal veranderen, is ook door het hof vooropgesteld. Voorts heeft het hof onder ogen gezien dat de verhuizing van de moeder en de kinderen naar Finland de gelijkwaardigheid van de ouders niet onaangetast zal laten; het hof heeft in dit verband zelfs van een inbreuk gesproken, zij het dat die inbreuk niet dermate groot is dat de verhuizing naar Finland daardoor niet langer in het belang van de kinderen zou zijn.

De onderdelen 50 en 51 klagen over de in onderdeel 50 geciteerde rov. 4.13. Volgens onderdeel 51 is het daarin vervatte oordeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat de strijd tussen partijen niet slechts op de hoofdverblijfplaats van de kinderen, maar ook de zorgverdeling en de rol van de vader daarin betrekking heeft gehad. Daarbij memoreert het onderdeel dat partijen ook in een tweetal kortgedingprocedures betrokken zijn geweest. Volgens het onderdeel is de verwachting van het hof dat de communicatieproblemen als sneeuw voor de zon zullen verdwijnen, zodra er duidelijkheid bestaat over het verzoek van de moeder, daarom onvoldoende gemotiveerd. Daarbij herinnert het onderdeel eraan dat een goede communicatie tussen de ouders wordt beschouwd als basisvoorwaarde voor het verlenen van vervangende toestemming voor een verhuizing naar het buitenland.

Het hof heeft zich niet gebaseerd op de verwachting dat de communicatieproblemen tussen de ouders als sneeuw voor de zon zullen verdwijnen zodra duidelijkheid zal zijn verschaft over de verblijfplaats voor de kinderen. Wel is het hof ervan uitgegaan dat, wanneer deze duidelijkheid zal zijn verschaft en de strijd tussen de ouders in dat opzicht zal zijn gestaakt, de ouders althans beter in staat zullen zijn met elkaar over de kinderen te communiceren. Ook zonder nadere motivering acht ik die gedachtegang niet onbegrijpelijk.

Middel III is blijkens onderdeel 52 gericht tegen het ambtshalve oordeel van het hof om bij herstelbeschikking van 9 juli 2012 met gebruikmaking van art. 31 Rv de beschikking van 28 juni 2012 alsnog ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De bedoelde beslissing, die ten dele ook wordt geciteerd in onderdeel 53, luidt als volgt:

“(…)

Het hof heeft in de zaak [de moeder]/[de vader], bekend onder het hierboven vermelde zaaknummer, op 28 juni 2012 een beschikking gegeven.

Op 5 juli 2012 heeft het hof aan partijen telefonisch kenbaar gemaakt voornemens te zijn een kennelijke fout in genoemde beschikking ambtshalve te verbeteren en partijen in de gelegenheid gesteld schriftelijk op dit voornemen te reageren.

Bij faxbericht van 5 juli 2012 heeft mr. M.T.N. Whiterod namens[de moeder]̈ het hof medegedeeld geen bezwaar te hebben tegen de ambtshalve verbetering door het hof van de beschikking van 28 juni 2012.

Bij faxbericht van 5 juli 2012 is namens mr. E.H. de Jonge-Wiemans, op haar beurt als advocaat namens [de vader], alsmede bij faxbericht van 6 juli van mr. Van de Lest-van Berkel aan het hof meegedeeld dat bezwaar wordt gemaakt tegen de ambtshalve verbetering door het hof van de beschikking van 28 juni 2012. Daartoe wordt aangevoerd dat zich geen geval voordoet als bedoeld in artikel 31 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en dat de verbetering grote rechtsgevolgen kan hebben.

Het hof overweegt als volgt. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 362 Rv is in hoger beroep de derde titel van Rv van overeenkomstige toepassing en kan ook de rechter in hoger beroep de eindbeschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaren, niet alleen op verzoek, maar ook ambtshalve (MvT, kamerstukken II 1963/64, 7753, nr. 3, p. 7). Het hof heeft geconstateerd dat in de beschikking van 28 juni 2012 per abuis de ambtshalve uitvoerbaar verklaring bij voorraad van die beschikking niet is opgenomen, een gezien de aard van de zaak kennelijke fout van het hof die zich leent voor een eenvoudig herstel middels deze beschikking. Eventuele rechtsgevolgen van deze beschikking staan daaraan naar het oordeel van het hof niet in de weg.

(…)”

Volgens onderdeel 54 geeft het bestreden oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting van art. 31 Rv. Volgens het onderdeel kan de rechter, ook ambtshalve, de eindbeschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaren, maar biedt de wet geen uitsluitsel over de vraag of hij dat achteraf, bij nadere beschikking, alsnog kan. Het onderdeel betoogt, onder verwijzing naar Van Mierlo11., dat dit laatste buiten het geval waarin een uitvoerbaarverklaring bij voorraad is verzocht (en waarop art. 32 Rv betrekking heeft), niet mogelijk is. Onderdeel 55 memoreert dat de beslissing is gebaseerd op art. 31 Rv, op grond waarvan sprake moet zijn van een kennelijke fout. De parlementaire geschiedenis zegt hierover dat van belang is dat voor partijen en derden direct duidelijk dient te zijn dat van een vergissing sprake is12.. Het hof heeft geoordeeld dat uit de aard van de zaak voortvloeit dat het hier om een kennelijke fout gaat. Een en ander is in de visie van de vader echter niet zo evident. Blijkens het petitum heeft de moeder in hoger beroep niet verzocht om de beslissing uitvoerbaar bij voorraad te verklaren; zodat ervan moet worden uitgegaan dat het hier om een uitdrukkelijke keuze gaat, waarvan niet onvoorstelbaar is dat deze keuze is ingegeven door de grote rechtsgevolgen die een uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft terwijl er nog rechtsmiddelen tegen de beslissing openstaan. In eerste aanleg was een dergelijk verzoek wel gedaan. De moeder was volgens het onderdeel kennelijk ook niet van mening dat ten onrechte niet op een dergelijk verzoek was beslist (in dat geval had zij aanvulling op de voet van art. 32 Rv kunnen verzoeken). Onderdeel 56 betoogt dat partijen direct na ontvangst van de beschikking niet hadden kunnen begrijpen dat het hof ambtshalve de intentie had de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, maar zulks abusievelijk was vergeten. Dit had, nog steeds volgens het onderdeel, anders kunnen zijn, bijvoorbeeld indien het hof deze kwestie uitdrukkelijk op de zitting aan de orde had gesteld. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling kan echter worden afgeleid dat er over dit onderwerp in het geheel niet is gesproken. Het onderdeel betoogt dat voorts niet valt in te zien hoe het voor derden direct duidelijk en kenbaar had moeten zijn dat hier van een vergissing sprake was. Daarom is het hof buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv getreden door desondanks met gebruikmaking van dit artikel de beschikking ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, terwijl er geen sprake was van een kennelijke fout als bedoeld in lid 1 van genoemd artikel. Althans is de herstelbeschikking op dit punt volgens het onderdeel onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd, nu onduidelijk is op grond waarvan het hof van oordeel is dat het hier om een voor partijen en derden direct duidelijke vergissing gaat. Een en ander kan niet zonder meer worden afgeleid uit de aard van de zaak, zoals door het hof is aangegeven.

Bij de beoordeling van de onderdelen 52-56 stel ik voorop dat deze niet betrekking hebben op de (ambtshalve uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de) verbeterde eindbeschikking, maar op de herstelbeslissing als zodanig. Voorts stel ik voorop dat die beslissing in de perceptie van het hof onmiskenbaar een verbetering op grond van art. 31 Rv en niet een aanvulling op grond van art. 32 Rv betreft. Het hof heeft gesproken van een ambtshalve uitvoerbaarverklaring bij voorraad, hetgeen uitsluit dat zich naar het oordeel van het hof het geval voordeed dat het had verzuimd te beslissen over een onderdeel van het verzochte zoals bedoeld in art. 32 Rv. Ingevolge art. 31 lid 4 Rv staat tegen de verbetering of de weigering daarvan als zodanig geen voorziening open. In dat verband is echter van belang dat onderdeel 56 klaagt dat het hof in de visie van de vader buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv is getreden door, ondanks het ontbreken van een “andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent”, tot verbetering op grond van art. 31 Rv over te gaan. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad leidt een rechtsmiddelenverbod niet tot een niet-ontvankelijkheid als een niettemin ingesteld rechtsmiddel berust op de stelling dat met de bestreden uitspraak buiten het toepassingsgebied van de betrokken bepaling is getreden13..

Belangrijker dan art. 31 lid 4 Rv acht ik echter de vraag of de vader bij zijn klacht tegen de verbetering van de eindbeschikking belang heeft, nu daarop tezelfdertijd als op zijn klachten tegen de eindbeschikking zal worden beslist. Wordt de eindbeschikking vernietigd, dan zal de uitvoerbaarheid daarvan al om die reden een einde nemen; wordt het cassatieberoep verworpen en houdt de eindbeschikking stand, dan zal de uitvoerbaarheid van de eindbeschikking niet langer afhankelijk zijn van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, waarmee het dispositief van de eindbeschikking bij de bestreden herstelbeslissing is uitgebreid. Naar mijn mening kan de klacht tegen de herstelbeslissing reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het is dan ook ten overvloede dat ik niettemin op die klacht inga.

Naar de kern genomen stelt de klacht de vraag aan de orde of het in de herstelbeslissing bedoelde verzuim dat hieruit zou bestaan “dat in de beschikking van 28 juni 2012 per abuis de ambtshalve uitvoerbaar verklaring bij voorraad van die beschikking niet is opgenomen”, kan gelden als een “andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent”. Uit de wetsgeschiedenis valt (zoals het middel terecht betoogt) op te maken dat een dergelijke fout slechts kan worden aangenomen als voor partijen en derden direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is. Daarbij kan (wat andere kennelijke fouten dan reken- en schrijffouten betreft) bijvoorbeeld worden gedacht aan het geval dat alle verweren van gedaagde tegen een vordering onjuist zijn bevonden en niettemin in het dictum of dispositief de vordering wordt afgewezen in plaats van toegewezen14.. Criterium is of de fout niet voor redelijke twijfel vatbaar en voor derden op het eerste gezicht duidelijk is15.. Vergissingen, die op een materieel verkeerde beoordeling van een geschilpunt berusten, lenen zich volgens de wetgever niet voor verbetering op de voet van art. 31 Rv16..

Uit het criterium of de fout niet voor redelijke twijfel vatbaar en voor derden op het eerste gezicht duidelijk is, is in de literatuur afgeleid dat de marges voor herstel smal zijn17.. Bij arrest van 13 februari 2004, LJN: AO4601, NJ 2004, 459, m.nt. JBMV, heeft de Hoge Raad zijn eigen op 28 november 2003 uitgesproken arrest (LJN: AN7840, NJ 2004, 81, m.nt. PvS) verbeterd, omdat dit arrest een tekst vermeldde die afweek van de tekst zoals in raadkamer vastgesteld. Dat hier sprake is van “een andere kennelijke fout” kan bezwaarlijk worden volgehouden, nu de in de raadkamer vastgestelde tekst onder het geheim van de raadkamer valt en voor partijen en derden dus niet kenbaar is. Annotator Vranken spreekt van een “uitbreiding” van art. 31 Rv, die hij echter beperkt acht tot het geval dat de openbare uitspraak van de in raadkamer vastgestelde tekst afwijkt. Het genoemde arrest wordt ook wel als gelegenheidsuitspraak getypeerd18.. Ook naar mijn opvatting biedt het geen grond om aan te nemen dat de Hoge Raad daarmee heeft bedoeld het criterium voor vaststelling van “een andere kennelijke fout” in de zin van art. 31 lid 1 Rv te versoepelen.

Aan de hand van de herstelbeslissing laat zich niet vaststellen of het daarin bedoelde abuis een onbedoelde afwijking in de eindbeschikking van de in raadkamer vastgestelde tekst betrof. Een mogelijk in het herstelarrest van 13 februari 2004 gelegen uitbreiding van art. 31 Rv biedt hier dus geen soelaas.

Volgens de herstelbeslissing was hier van “een gezien de aard van de zaak kennelijke fout” sprake. Er zijn op zichzelf goede argumenten voor het standpunt dat de rechter zijn uitspraak in een zaak als de onderhavige in de regel uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren. Uitvoerbaarheid bij voorraad van beslissingen op grond van art. 1:253a BW ligt inderdaad in de rede, alhoewel Pieters, juist met betrekking tot zaken waarin voor een verhuizing naar het buitenland vervangende toestemming wordt verleend, een kritische kanttekening bij die uitvoerbaarheid bij voorraad plaatst19.:

“Uit deze uitspraak blijkt wel dat het niet in overeenstemming is met de door de wetgever beoogde gelijkwaardigheid van ouders dat er eerst een beschikking tot vervangende toestemming wordt gegeven, die ook nog eens uitvoerbaar bij voorraad is, alvorens er over de toedeling van de zorgtaken wordt onderhandeld. Voor rechters in eerste aanleg verdient het aandacht om goed stil te blijven staan bij de gevolgen die een uitvoerbaarverklaring bij voorraad in verhuiskwesties voor de betrokkenen hebben. Zie voor een genuanceerde overweging hieromtrent Rb. ’s-Gravenhage 15 november 2011, RFR 2012/21.”

De in het citaat bedoelde passage luidt aldus20.:

“De rechtbank zal na te melden bepalingen niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Het is niet in het belang van kind A dat haar hoofdverblijfplaats thans direct wordt gewijzigd, terwijl deze als gevolg van een eventueel hoger beroep wederom kan wijzigen. Tevens is het in het belang van kind A dat zij zorgvuldig wordt voorbereid op haar vertrek naar haar vader. Indien beide ouders zich neerleggen bij deze beschikking, geeft de rechtbank hen in overweging om kind A met ingang van 2012 of na de kerstvakantie naar de vader te laten reizen.

Het is de rechtbank bekend dat het in zaken als deze mogelijk is om - in het geval hoger beroep van deze beschikking wordt ingesteld - een spoedbehandeling bij het gerechtshof te vragen.”

Alhoewel de aard van de zaak mijns inziens geen beslissend argument oplevert, biedt de eindbeschikking wel aanknopingspunten voor de veronderstelling dat het hof inderdaad een uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal hebben beoogd. Zo heeft het hof bepaald dat de kinderen met ingang van de dag van de uitspraak hun hoofdverblijfplaats bij de moeder hebben. Voorts was het hof, onder meer blijkens rov. 4.13, kennelijk veel eraan gelegen dat partijen snel definitieve duidelijkheid zou worden geboden - alhoewel een uitvoerbaarverklaring bij voorraad in verband met het mogelijk tegen de uitspraak in te stellen rechtsmiddel nog geen finale zekerheid biedt. Een uitvoerbaarverklaring bij voorraad lag ten slotte ook daarom voor de hand, omdat de moeder in eerste aanleg uitdrukkelijk om uitvoerbaarheid bij voorraad had gevraagd en zij het daartoe strekkende verzoek zonder duidelijke reden (en kennelijk abusievelijk) niet in het petitum van haar beroepschrift heeft herhaald. Als het hof in de processtukken van de moeder had gelezen dat zij bedoelde haar verzoek om een uitvoerbaarverklaring bij voorraad te handhaven, zou dat niet onbegrijpelijk zijn geweest; het hof heeft die bedoeling echter niet in de processtukken gelezen, terwijl, als dat al anders zou zijn geweest, het in dat geval niet ambtshalve tot aanvulling op de voet van art. 32 Rv had kunnen overgaan.

Mijn conclusie is dat, alhoewel de herstelbeslissing partijen niet werkelijk zal hebben verrast, niet kan worden gezegd dat is voldaan aan het criterium dat de fout niet voor redelijke twijfel vatbaar en voor derden op het eerste gezicht duidelijk is. Bij die stand van zaken acht ik het middel gegrond, zij het dat het bij gebrek aan belang niet tot cassatie zal kunnen leiden.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal