HR, 19-10-2007, nr. R06/167HR

Familierecht. Geschil tussen voormalige echtelieden over de wijziging van de bij hun convenant vastgestelde omgangsregeling tussen de vader en zijn kinderen die bij de moeder verblijven; tweehoofdig gezag, verhouding tussen art. 1:253a en 1:377h BW; verrassingsbeslissing?

Rek.nr. R06/167HR

Mr L. Strikwerda

Parket, 1 juni 2007

conclusie inzake

[De moeder]

tegen

[De vader]

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft een verzoek tot wijziging van een omgangsregeling op de voet van art. 1:377e jo. 1:377h BW.

2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, treft men aan in r.o. 1 t/m 3 van de beschikking van de rechtbank en in r.o. 3.1 t/m 3.6 van de beschikking van het hof. Zij komen op het volgende neer.

(i) De partijen, hierna: de vader en de moeder, zijn op 15 november 1996 met elkaar gehuwd.

(ii) In 1997 hebben partijen zich in Denemarken gevestigd. In 2003 zijn zij teruggekeerd naar Nederland.

(iii) Uit het huwelijk zijn drie kinderen geboren: [kind 1], op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats], Denemarken, [kind 2], op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats], Denemarken, en [kind 3], op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats], Nederland.

(iv) Bij beschikking van 20 augustus 2004 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 6 oktober 2004 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

(v) Bij de echtscheidingsbeschikking is overeenkomstig het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant onder meer bepaald dat partijen na de echtscheiding gezamenlijk het gezag over de kinderen blijven uitoefenen en dat de kinderen bij de vrouw blijven. Voorts is overeenkomstig het echtscheidingsconvenant als omgangsregeling tussen de kinderen en de vader vastgesteld:

- in verband met het verblijf in het buitenland van de vader heeft de vader eenmaal per maand een weekeinde in Nederland omgang met de kinderen;

- zolang de moeder in Nederland woont haalt de vader de kinderen bij de moeder op en brengt hij hen weer bij haar terug;

- de tijden van het halen en brengen van de kinderen worden in onderling overleg tussen partijen vastgesteld;

- de omgang gedurende de vakanties, feest- en verjaardagen van de kinderen en partijen worden in onderling overleg tussen partijen vastgelegd.

(vi) In juli 2004 is de moeder met de kinderen gaan samenwonen met [betrokkene 1], met wie zij thans is gehuwd. Eind mei 2006 is de moeder met de kinderen naar de Verenigde Staten van Amerika vertrokken, alwaar zij samen met [betrokkene 1], die aldaar sinds eind 2005 een agrarisch bedrijf uitoefent, een gezin vormen.

(vii) De vader woont sinds juli 2004 weer in Denemarken.

3. De vader heeft op 3 oktober 2005, toen de moeder en de kinderen nog in Nederland verbleven, een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Almelo en daarbij (onder meer) op de voet van art. 1:377e jo. 1:377h BW de rechtbank verzocht de bij het echtscheidingsconvenant overeengekomen, in de echtscheidingsbeschikking vastgelegde omgangsregeling tussen hem en de kinderen te wijzigen en te bepalen dat de kinderen een weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag tot zondagmiddag bij de man zullen verblijven en dat, indien de kinderen gedurende een langere periode bij de man verblijven, dit verblijf ook in Denemarken kan plaatsvinden. De moeder heeft verweer gevoerd tegen het verzoek.

4. De rechtbank heeft, na eerst - tevergeefs - door middel van mediation een vergelijk tussen de ouders te hebben beproefd, bij beschikking van 17 mei 2006, onder afwijzing van het meer of anders verzochte, de bestaande omgangsregeling gewijzigd en als omgangsregeling vastgesteld:

- zolang of indien de kinderen in Nederland wonen of indien de ouders in de toekomst op een redelijk berijdbare afstand van elkaar komen te wonen: dat de kinderen eens per twee weken en de helft van de vakanties en feestdagen met de vader doorbrengen;

- indien en zodra de kinderen met moeder naar de Verenigde Staten van Amerika emigreren: dat de omgangsregeling geldt die is vastgelegd in het door of namens de moeder in april 2006 opgestelde voorstel, dat deel uitmaakt van de beschikking.

5. De vader is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Arnhem. Hij verzocht het hof de beschikking van de rechtbank te vernietigen en een omgangsregeling vast te stellen, zoals omschreven onder punt 20 van zijn beroepschrift. Samengevat komt de verzochte regeling erop neer dat, voor het geval de moeder weer in Nederland of anderszins op een redelijk te berijden afstand van de vader woont, de kinderen een weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag tot zondagmiddag en gedurende de helft van de vakanties en feestdagen bij de vader verblijven, en dat, zolang de moeder in de Verenigde Staten van Amerika woont, de kinderen in ieder geval gedurende de helft van de zomervakanties en om het andere jaar in de kerstvakanties voor een periode van minimaal twee weken bij de vader verblijven. De moeder heeft het verzoek van de vader bestreden en het hof verzocht de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen.

6. Het hof heeft bij beschikking van 29 augustus 2006 de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw beschikkende, de omgangsregeling zoals in het echtscheidingsconvenant is overeengekomen gewijzigd en een omgangsregeling vastgesteld met een frequentie zoals door de vader in zijn inleidend verzoekschrift was verzocht, namelijk één weekeinde per veertien dagen van vrijdagmiddag tot zondagmiddag en de helft van de vakanties.

7. Naar het oordeel van het hof is deze omgangsregeling het meest in het belang van de kinderen. Dat de omgangsregeling ertoe zal leiden dat de moeder niet in de Verenigde Staten van Amerika kan blijven wonen, doet niet af aan het belang van de kinderen bij een goed en frequent contact met hun vader, aldus het hof (r.o. 4.5). Daarbij heeft het hof onder meer het volgende in aanmerking genomen. Gezien hun leeftijd, is van groot belang dat de kinderen hun beide ouders frequent zien. Door de keuze van de moeder om met de kinderen [betrokkene 1] te volgen naar de Verenigde Staten van Amerika is dit onmogelijk geworden. De omstandigheid dat de kinderen hun verblijfplaats bij de moeder hebben, geeft de moeder niet de vrijheid om zonder toestemming van de vader, als mede-gezaghebbende ouder, haar woonplaats zodanig te wijzigen dat daardoor een frequente omgangsregeling tussen de kinderen en de vader onmogelijk wordt. De moeder heeft zich laten leiden door haar eigen belang en heeft noch voor noch na haar vertrek naar de Verenigde Staten van Amerika de toestemming van de vader dan wel een beslissing van de kinderrechter verzocht ingevolge art. 1:253a BW (r.o. 4.3). Bovendien heeft de moeder, zowel toen zij nog met de kinderen in Nederland woonde, als thans na het vertrek naar de Verenigde Staten van Amerika, onvoldoende blijk gegeven er alles aan te willen doen om de gevolgen van de verhuizing voor de kinderen te verzachten, hetgeen wel tot haar verantwoordelijkheid moet worden gerekend (r.o. 4.4).

8. De moeder is tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel. De vader heeft, hoewel daartoe op regelmatige wijze opgeroepen (zie art. 10, aanhef en onder a, van het hier toepasselijke Haagse Betekeningsverdrag van 15 november 1965, Trb. 1966, 91), geen verweerschrift in cassatie ingediend.

9. Onderdeel 1 van het middel verwijt het hof te hebben miskend dat de vader in hoger beroep voor het geval de moeder in de Verenigde Staten van Amerika woont - welk geval zich voordoet - een veel beperktere omgangsregeling heeft verzocht dan het hof heeft toegewezen, zodat het hof (a) met zijn beslissing is getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, althans (b) een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan hetgeen de vader in hoger beroep heeft verzocht, althans (c) partijen met zijn beslissing voor een ongeoorloofde verrassing heeft gesteld.

10. De klachten bedoeld onder (a) en (b) stellen de vraag aan de orde of de rechter bij de vaststelling van een omgangsregeling op de voet van art. 1:377h BW (het geval waarin het kind zijn gewone verblijfplaats heeft bij een van de ouders die gezamenlijk het gezag uitoefenen) de vrijheid heeft om af te wijken van de door (een van) de ouders verzochte of voorgestelde regeling en voor een andere regeling te kiezen.

11. Bij de beantwoording van deze vraag dient vooropgesteld te worden dat ouders die gezamenlijk het gezag uitoefenen over hun kind, geschillen omtrent hun gezamenlijke gezagsuitoefening ieder voor zich of gezamenlijk op de voet van art. 1:253a BW aan de rechter kunnen voorleggen. De rechter beproeft eerst een vergelijk tussen de ouders en neemt, als dat niet lukt, een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Hij heeft de vrijheid bij zijn beslissing de wens van (een van de) ouders te volgen, dan wel daarvan af te wijken en een beslissing te geven die hij in de gegeven omstandigheden met het oog op het belang van het kind geraden acht. Zie Asser-De Boer, nr. 820a; Kluwers Personen- en familierecht, losbl., art. 253a, aant. 3 (J.E. Doek).

12. Het zijn van ouder en het uitoefenen van gezag houden de bevoegdheid tot omgang met het kind in, ook in geval van tweehoofdig gezag na scheiding. De wetgever heeft het daarom niet nodig geoordeeld in de wet op te nemen dat de ouder die (mede)gezag heeft over het kind, recht heeft op omgang met het kind. Zie de MvT bij de wet van 6 april 1995 tot nadere regeling van het gezag en de omgang, Stb. 1995, 240, Kamerstukken II 1992/93, 23 012, nr. 3, blz. 26. Geschillen omtrent gezamenlijke gezagsuitoefening in de zin van art. 1:253a BW omvatten derhalve in beginsel ook geschillen over de feitelijke uitoefening van de omgang tussen het kind en de (mede) met het gezag belaste ouder bij wie het gewoonlijk niet verblijft. Aangezien echter in de praktijk is gebleken dat in geval van tweehoofdig gezag soms toch behoefte bestaat aan het vastleggen van een regeling inzake de omgang, heeft de wetgever het nodig geoordeeld dat de wet, art. 1:377h BW, de mogelijkheid biedt dat de rechter in die situatie een omgangsregeling vaststelt tussen het kind en de ouder bij wie het gewoonlijk niet verblijft (Kamerstukken II 1992/93, 23 012, nr. 3, blz. 26).

13. In het licht van de wetsgeschiedenis is art. 1:377h BW derhalve te beschouwen als een aanvulling op en uitwerking van art. 1:253a BW voor een bijzonder geval, namelijk het geval waarin het geschil van de ouders omtrent de gezamenlijke gezagsuitoefening betrekking heeft op de feitelijke uitoefening van de uit het gezag voortvloeiende omgang met het kind. Vgl. Kluwers Personen- en familierecht, losbl., art. 377h, aant. 1 (S.F.M. Wortmann). Gelet op de samenhang tussen art. 1:253a BW en art. 1:377h BW en in aanmerking genomen dat de wet niet voorschrijft noch onvermijdelijk meebrengt dat art. 1:377h BW exclusieve werking heeft ten opzichte van art. 1:253a BW, moet worden aangenomen dat de rechter bij de beoordeling van een verzoek ex art. 1:377h BW dezelfde vrijheid heeft als wanneer het geschil hem langs de weg van art. 1:253a BW zou zijn voorgelegd. De rechter moet derhalve geacht worden ook bij de beoordeling van een verzoek ex art. 1:377h BW de vrijheid te hebben af te wijken van de wens van (een van) de ouders en een beslissing te geven die hij in de gegeven omstandigheden met het oog op de belangen van de kinderen geraden acht.

14. Uit het vorenstaande volgt dat de onder (a) en (b) bedoelde klachten van onderdeel 1 falen. De klacht onder (a) faalt omdat het hof de vrijheid had om van de voorstellen van de ouders af te wijken, en voor een andere, door hem beter geachte oplossing te kiezen, ook al valt de gekozen oplossing buiten het bereik van de door de voorstellen van de ouders afgepaalde terrein van de rechtsstrijd. De klacht onder (b) faalt, omdat zij feitelijke grondslag mist; de door het hof gekozen oplossing berust niet op zijn uitleg van de door de vader in hoger beroep gedane voorstellen, maar kennelijk op het oordeel dat de door het hof gekozen, van die voorstellen afwijkende oplossing beter recht doet aan de belangen van de kinderen.

15. De klacht onder (c) van onderdeel 1 komt mij evenwel gegrond voor. De rechter heeft in het kader van de procedure als bedoeld in art. 1:253a en 1:377h BW een ruime mate van beslissingsvrijheid. De rechter zal echter, in verband met het voorschrift van art. 24 Rv, geen beslissing mogen geven waarop de ouders, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten. De door het hof vastgestelde omgangsregeling wijkt in belangrijke opzichten af van de door de vader in hoger beroep voorgestelde omgangsregeling voor de situatie waarin de moeder en de kinderen in de Verenigde Staten van Amerika wonen. Zij strookt niet met de kenbare bedoeling van de vader (en ook van de moeder) dat, na de verhuizing van de moeder en de kinderen naar de Verenigde Staten van Amerika, de omgang zou plaatsvinden op basis van het uitgangspunt dat de moeder en de kinderen nu eenmaal woonplaats in de Verenigde Staten van Amerika hebben en dat de omgang van de kinderen met de vader daaraan wordt aangepast. Zij heeft bovendien ingrijpende gevolgen voor de moeder en de kinderen en voor het gezinsverband waarin zij thans leven. Dit een en ander had het hof ervan moeten weerhouden de door hem in het belang van de kinderen wenselijk geachte omgangsregeling vast te stellen, zonder eerst de ouders in de gelegenheid te stellen zich over de consequenties daarvan uit te laten. De klacht onder (c) treft derhalve naar mijn oordeel doel.

16. Onderdeel 2 van het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat de door hem vastgestelde omgangsregeling leidt tot een inbreuk op het door art. 8 EVRM beschermde familie- en gezinsleven tussen de moeder, haar nieuwe echtgenoot en de kinderen en dat in een dergelijk geval beoordeeld dient te worden of deze inbreuk op een van de in art. 8 lid 2 EVRM genoemde gronden kan worden gerechtvaardigd, welke toetsing het hof niet (kenbaar) heeft verricht.

17. De klacht faalt. Uit het oog wordt verloren dat, nu de moeder, haar nieuwe echtgenoot en de kinderen verblijven en hun woonplaats hebben in de Verenigde Staten van Amerika, zij niet ressorteren onder de Nederlandse rechtsmacht in de zin van art. 1 EVRM, zodat zij geen beroep kunnen doen op de in titel 1 van dat verdrag verzekerde rechten en vrijheden. Zie Jacobs and White, The European Convention on Human Rights, 4th ed. 2006, blz. 24-28 en de daar vermelde rechtspraak van het EHRM. Zie voorts HR 30 maart 1990, NJ 1991, 249 nt. AHJS, r.o. 3.2, HR 15 april 1994, NJ 1994, 567, r.o. 3.3, en HR 29 november 2002, NJ 2003, 35, r.o. 3.5 in verbinding met hetgeen is vermeld in de conclusie van de A-G onder 33-35.

18. Voor zover onderdeel 2 nog de klacht bevat dat het hof, gelet op de huidige gewone verblijfplaats van de kinderen, (internationaal) onbevoegd was te beslissen op het verzoek ex art. 1:377h BW, faalt het. De vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van het door de vader ingediende verzoek, dient te worden beantwoord met toepassing van de Verordening (EG) nr. 2201/2003, PbEG 2003 L 338 (de zgn. Brussel IIbis-Verordening), welke verordening zowel temporeel (art. 64 lid 1), als materieel (art. 1 lid 1, onder b, jo. lid 2, onder a) en formeel (art. 8 lid 1) van toepassing is, en welke verordening voorrang heeft op het hier eveneens toepasselijke Haagse Kinderbeschermingsverdrag van 5 oktober 1961, Trb. 1968, 101 (art. 60 Verordening). Ingevolge art. 8 lid 1 van de Verordening is de Nederlandse rechter bevoegd indien de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben op het tijdstip van het aanhangig maken van de zaak. Ten tijde van het aanhangig maken van de zaak hadden de kinderen van partijen hun gewone verblijfplaats in Nederland. De Nederlandse rechter is derhalve ingevolge art. 8 lid 1 van de Verordening bevoegd. Latere wijziging in de gewone verblijfplaats van de kinderen kan daarin, anders dan onder het Haagse Kinderbeschermingsverdrag van 5 oktober 1961 wordt aangenomen (zie HR 28 mei 1999, NJ 2001, 212 nt. ThMdB onder HR 1 oktober 1999, NJ 2001, 213), geen verandering brengen (het zgn. perpetuatio fori-beginsel). De uitzondering bedoeld in art. 15 van de Verordening is hier niet van toepassing. Zie Kluwers Personen- en familierecht, losbl., Titel 14, ipr, Brussel IIbis-Verordening, aant. 5.1 (Th.M. de Boer). Zie ook S. Rutten, Perpetuatio fori in ouderlijke gezagskwesties, NIPR 2005, blz. 11 e.v., blz. 19.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van het gerechtshof te Arnhem en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 19‑10‑2007

Inhoudsindicatie

19 oktober 2007

Eerste Kamer

Rek.nr. R06/167HR

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De moeder],

wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. K. Teuben,

t e g e n

[De vader],

wonende te [woonplaats], Denemarken,

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de vader.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 3 oktober 2005 ter griffie van de rechtbank Almelo ingediend verzoekschrift heeft de vader zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, de bij het echtscheidingsconvenant van 19 juli 2004 overeengekomen omgangsregeling tussen hem en de uit het huwelijk tussen partijen geboren minderjarige kinderen [de kinderen] (hierna: de kinderen) te wijzigen, alsmede de gewone verblijfplaats van de kinderen te wijzigen, indien de moeder besluit naar de Verenigde Staten van Amerika te emigreren.

De moeder heeft het verzoek bestreden.

De rechtbank heeft bij beschikking van 17 mei 2006 het verzoek van de vader tot wijziging van de gewone verblijfplaats van de kinderen afgewezen en bepaald dat de kinderen hun gewone verblijfplaats bij de moeder zullen houden, ook als deze met de kinderen naar de Verenigde Staten van Amerika zou verhuizen. De rechtbank heeft voorts inzake het recht van de vader en de kinderen op omgang met elkaar als regeling getroffen dat de kinderen eens per twee weken een weekend en de helft van de vakanties en feestdagen met de vader doorbrengen zolang of indien de kinderen in Nederland wonen of indien de ouders in de toekomst op een redelijk berijdbare afstand van elkaar zouden komen te wonen, alsmede indien en zodra de kinderen met de moeder naar de Verenigde Staten van Amerika emigreren de regeling getroffen zoals deze is vastgelegd in het door of namens de moeder opgestelde voorstel van april 2006, dat deel uitmaakt van de beschikking.

Tegen deze beschikking heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij beschikking van 29 augustus 2006 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw beschikkende, het verzoek van de vader tot wijziging van de gewone verblijfplaats van de kinderen afgewezen, de omgangsregeling zoals in het echtscheidingsconvenant is overeengekomen gewijzigd en als omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vastgesteld één weekeinde per veertien dagen van vrijdagmiddag tot zondagmiddag en de helft van de vakanties.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vader is in cassatie niet verschenen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De advocaat van de moeder heeft bij brief van 14 juni 2007 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Partijen zijn op 15 november 1996 met elkaar gehuwd.

(ii) In 1997 hebben partijen zich in Denemarken gevestigd. In 2003 zijn zij teruggekeerd naar Nederland.

(iii) Uit het huwelijk zijn drie thans nog minderjarige kinderen geboren.

(iv) Het huwelijk is ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gegeven beschikking van 20 augustus 2004 waarbij tussen partijen echtscheiding is uitgesproken.

(v) Bij de echtscheidingsbeschikking is overeenkomstig het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant onder meer bepaald dat partijen na de echtscheiding gezamenlijk het gezag over de kinderen blijven uitoefenen en dat de kinderen bij de moeder blijven. Voorts is overeenkomstig het echtscheidingsconvenant als omgangsregeling tussen de kinderen en de vader vastgesteld:

- in verband met het verblijf in het buitenland van de vader heeft de vader eenmaal per maand een weekeinde in Nederland omgang met de kinderen;

- zolang de moeder in Nederland woont haalt de vader de kinderen bij de moeder op en brengt hij hen weer bij haar terug;

- de tijden van het halen en brengen van de kinderen worden in onderling overleg tussen partijen vastgesteld;

- de omgang gedurende de vakanties, feest- en verjaardagen van de kinderen en partijen wordt in onderling overleg tussen partijen vastgelegd.

(vi) In juli 2004 is de moeder met de kinderen gaan samenwonen met haar toenmalige vriend, met wie zij thans is gehuwd. Eind mei 2006 is de moeder met de kinderen naar de Verenigde Staten van Amerika vertrokken. Daar vormen zij samen met haar huidige echtgenoot, die daar sinds eind 2005 een agrarisch bedrijf uitoefent, een gezin.

(vii) De vader woont sinds juli 2004 weer in Denemarken.

3.2 In de onderhavige procedure heeft de vader wijziging van de omgangsregeling verzocht, aldus (in hoofdzaak) dat de kinderen een weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag tot zondagmiddag en de helft van de vakanties bij de vader zullen verblijven. In hoger beroep heeft de vader het hof verzocht een omgangsregeling vast te stellen die, samengevat, (I) voor het geval de moeder weer in Nederland of anderszins op een redelijk te berijden afstand van de vader woont, neerkomt op de in eerste aanleg verzochte omgangsregeling, en (II) zolang de moeder in de Verenigde Staten van Amerika woont, behelst dat de kinderen in ieder geval gedurende de helft van de zomervakanties en om het andere jaar in de kerstvakanties voor een periode van minimaal twee weken bij de vader verblijven, terwijl de moeder de vader in de gelegenheid stelt op eigen kosten de kinderen in de Verenigde Staten te bezoeken en eenmaal per jaar op kosten van de moeder minimaal een week bij de kinderen te verblijven in een zelfstandige woonruimte, en, bij haar bezoeken met de kinderen aan Nederland, de vader in de gelegenheid stelt de kinderen te ontmoeten en bij hem te laten verblijven.

3.3 Bij de bestreden beschikking heeft het hof de omgangsregeling tussen partijen gewijzigd en bepaald overeenkomstig hetgeen de vader in eerste aanleg had verzocht.

3.3.1 Het middel bestrijdt die beslissing in onderdeel 1 met klachten die erop neerkomen dat (a) het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, door de omgangsregeling niet vast te stellen zoals de vader die heeft verzocht voor het zich hier wel voordoende geval dat de moeder in de Verenigde Staten zou wonen, maar de ruimere omgangsregeling vast te stellen overeenkomstig het verzoek van de vader voor het zich niet voordoende geval dat de moeder in Nederland zou wonen, en (b) dat het hof partijen voor een ongeoorloofde verrassing heeft gesteld door hun niet de gelegenheid te geven te reageren op de door het hof voorgenomen beslissing, alvorens deze te nemen.

3.3.2 Bij de beoordeling van deze klachten moet het volgende worden vooropgesteld. Het betreft hier een geschil tussen de vader en de moeder over de omgang van de vader met de kinderen in verband met de gezamenlijke gezagsuitoefening door de ouders, als bedoeld in art. 1:253a BW. Aan deze bepaling geeft art. 1:377h BW in zoverre nadere uitwerking dat bij een geschil tussen de ouders over de omgang met hun kind(eren), de rechter op de voet van laatstgenoemd artikel op verzoek van de ouders of een van hen een omgangsregeling vaststelt. Hij kan dat op de voet van art. 1:377h in verbinding met art. 1:377g BW ook ambtshalve doen, maar daartoe moet hem wel zijn gebleken dat het kind of de kinderen daarop prijs stellen. Doet dit geval zich, zoals hier, niet voor, dan geldt dat de rechter met betrekking tot de inhoud van de vast te stellen omgangsregeling zijn beslissing in beginsel zal hebben te geven op de grondslag van de door de ouders of desbetreffende ouder verzochte omgangsregeling. Dit betekent dat de rechter in beginsel geen ruimere omgangsregeling behoort vast te stellen dan in overeenstemming is met die grondslag. Indien hij echter, overeenkomstig het bepaalde in art. 1:253a BW, van oordeel is dat het belang van het kind meebrengt dat wèl een ruimere omgangsregeling wordt vastgesteld, dan zal de rechter, voordat hij in die zin beslist, de ouders in de gelegenheid moeten stellen zich daarover uit te laten en daarvan en van het resultaat daarvan dienen blijk te geven in zijn uitspraak. Een en ander is in overeenstemming met het recht van de ouders om zelf - maar onverminderd hetgeen het belang van het kind meebrengt - te bepalen in welke mate en omvang zij gestalte willen geven aan hun uit het gezag voortvloeiende recht op omgang met het kind, en met het uitgangspunt van de wetgever dat het in de eerste plaats de verantwoordelijkheid van de ouders is een regeling te treffen ten aanzien van de omgang tussen het kind en de ouder bij wie het niet verblijft, en met het gegeven dat in veel gevallen zij dat ook doen (vgl. Kamerstukken II 1993-1994, 23 012, nr. 3, blz. 26; nr. 5, blz. 21-22).

3.3.3 Het hof heeft het voorgaande miskend door een ruimere omgangsregeling te bepalen dan door de vader was verzocht terwijl uit de bestreden uitspraak niet blijkt dat het hof, alvorens te beslissen, de ouders de gelegenheid heeft gegeven zich over zijn voorgenomen beslissing uit te laten, zodat moet worden aangenomen dat dit niet is gebeurd. De daarop gerichte klachten van onderdeel 1 slagen zodat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven.

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Arnhem van 29 augustus 2006;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 19 oktober 2007.

Beroepschrift 28‑11‑2006

VERZOEKSCHRIFT

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[de moeder], wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten), te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan het Koningin Julianaplein nr. 30, kantoorgebouw ‘Babylon’, kantoren A, vijfde verdieping (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. K. Teuben, die haar in cassatie vertegenwoordigt en namens haar dit verzoekschrift ondertekent en indient,

dat verzoekster hierbij beroep in cassatie instelt tegen de beschikking van het gerechtshof te Arnhem van 29 augustus 2006, onder rekestnummer 539/2006 in hoger beroep gewezen tussen verzoekster tot cassatie als geïntimeerde en

[de vader], wonende te [woonplaats] (Denemarken) als appellant, voor wie in vorige instantie als procureur optrad mr. F.J. Boom, kantoorhoudende te Arnhem bij Dirkzwager advocaten en notarissen aan de Velperweg nr. 1 (postbus 3045, 6802 DA) en als advocaat mr. P.P.J. de Bruijn, kantoorhoudende te 's‑Hertogenbosch bij Van Leeuwen Van der Eerden aan de Statenlaan nr. 9 (postbus 90121, 5200 MA).

Verzoekster legt hierbij het procesdossier van beide feitelijke instanties over.

Inleiding; feiten en procesverloop

1.

Verzoekster (hierna ook te noemen: de moeder) en verweerder (hierna te noemen: de vader) zijn op 15 november 1996 met elkaar gehuwd. Uit hun huwelijk zijn drie kinderen geboren: [kind 1], [kind 2] en [kind 3]. De kinderen zijn thans 7, 5 en 3 jaar oud.

2.

Bij beschikking van 20 augustus 2004 (productie 1 bij het inleidend verzoekschrift van de vader) heeft de rechtbank te 's‑Hertogenbosch de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 6 oktober 2004 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

3.

Partijen hebben de gevolgen van hun echtscheiding geregeld in een op 19 juli 2004 door hen beiden ondertekend echtscheidingsconvenant (productie 1 bij het verweerschrift van de moeder in hoger beroep). In de echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank de regelingen overgenomen die partijen in dit convenant hebben getroffen. Daartoe behoort onder meer de afspraak van partijen dat zij na de echtscheiding gezamenlijk het gezag over de kinderen zullen houden, alsmede dat de kinderen hun gewone verblijfplaats bij de moeder zullen hebben. Ten aanzien van de omgang heeft de rechtbank in de echtscheidingsbeschikking het volgende bepaald:

—: in verband met het verblijf van de vader in het buitenland heeft de vader eenmaal per maand gedurende een weekeinde omgang met de kinderen;
—: zolang de moeder in Nederland woont haalt de vader de kinderen bij de moeder op en brengt hij hen weer bij haar terug;
—: de tijden van het halen en brengen van de kinderen worden in onderling overleg tussen partijen vastgesteld;
—: de omgang gedurende de vakanties, feest- en verjaardagen van de kinderen en partijen worden in onderling overleg tussen partijen vastgelegd.

4.

De moeder is in juli 2004, tezamen met de kinderen, gaan samenwonen met haar nieuwe partner [betrokkene 1], met wie zij inmiddels is gehuwd. In 2005 hebben de moeder en [betrokkene 1] het voornemen opgevat om met de kinderen naar de VS te emigreren om aldaar hun agrarisch bedrijf voort te zetten. [betrokkene 1] oefent sinds eind 2005 in de Verenigde Staten het agrarisch bedrijf uit; de moeder heeft zich eind mei 2006 met de kinderen bij hem gevoegd.

5.

Klaarblijkelijk (mede) aanleiding van de voorgenomen verhuizing naar de Verenigde Staten van de moeder heeft de vader bij verzoekschrift van 30 september 2005 de onderhavige procedure ingeleid. In deze procedure heeft de vader verzocht de omgangsregeling te wijzigen, in dier voege dat de kinderen een weekeinde per veertien dagen van vrijdagmiddag tot zondagmiddag en de helft van de vakanties bij de vader zullen verblijven. Voorts heeft de vader verzocht te bepalen dat, indien de moeder besluit naar de VS te emigreren, de gewone verblijfplaats van de kinderen bij hem zal zijn.

6.

Bij beschikking van 17 mei 2006 heeft de rechtbank het verzoek van de vader tot wijziging van de gewone verblijfplaats van de kinderen afgewezen. Als omgangsregeling heeft de rechtbank bepaald dat, zolang of indien de kinderen in Nederland wonen of indien de ouders in de toekomst op een redelijk berijdbare afstand van elkaar komen te wonen, de kinderen eens per twee weken een weekend en de helft van de vakanties en feestdagen bij de vader zullen doorbrengen. Voor het geval de moeder met de kinderen naar de VS zal emigreren heeft de rechtbank bepaald dat omgang zal plaatsvinden conform de door de moeder bij brief van 12 april 2006 (productie 3 bij het verzoekschrift in hoger beroep van de vader) voorgestelde regeling.

‘Volledigheidshalve zij opgemerkt dat de moeder in een (afzonderlijke) procedure, ingeleid bij verzoekschrift van 16 september 2005, de rechtbank heeft verzocht om vervangende toestemming voor de afgifte van reisdocumenten voor de kinderen. Dit verzoek is door de rechtbank gelijktijdig behandeld met het verzoek van de vader in de onderhavige procedure. Bij beschikking van 17 mei 2006 heeft de rechtbank het verzoek van de moeder toegewezen. De vader heeft tegen deze beschikking geen hoger beroep ingesteld.’

7.

Tegen de beschikking van de rechtbank heeft de vader hoger beroep ingesteld. In hoger beroep heeft de vader primair verzocht te bepalen dat de gewone verblijfplaats van de kinderen bij hem zal zijn, en subsidiair verzocht een omgangsregeling vast te stellen overeenkomstig de twee varianten (één voor het geval de moeder weer in Nederland of op een redelijkerwijs te berijden afstand van de vader woont, en één voor het geval de moeder in de VS woont), die onder punt 20 van het verzoekschrift in hoger beroep nader zijn uitgewerkt.

8.

Bij zijn thans in cassatie bestreden beschikking heeft het hof het primaire verzoek van de vader tot wijziging van de gewone verblijfplaats van de kinderen afgewezen (rov. 4.3 en rov. 4.5, slot). Dit oordeel van het hof wordt in cassatie door de moeder niet bestreden.

9.

Met betrekking tot het (subsidiaire) verzoek van de vader tot wijziging van de omgangsregeling overweegt het hof (rov. 4.4) onder meer dat partijen sinds de echtscheiding niet of nauwelijks met elkaar communiceren en dat gebleken is dat de invulling van de omgangsregeling tussen de kinderen en de vader veel strubbelingen geeft, ook toen de moeder nog met de kinderen in Nederland woonde. Volgens het hof heeft de moeder er onvoldoende blijk van gegeven er alles aan te willen doen om de gevolgen van de verhuizing voor de kinderen te verzachten en staat de moeder een uiterst summiere omgangsregeling tussen de kinderen en de vader voor. Dat de vader er door dit alles weinig vertrouwen in heeft dat hij bij een verblijf in de Verenigde Staten een aanvaardbaar contact met zijn kinderen zal hebben en een goede invulling kan geven aan het gezamenlijk gezag, acht het hof daarom begrijpelijk (rov. 4.4, slot).

‘De moeder hecht er overigens aan om in dit verband op te merken dat het beeld dat aldus mogelijk uit de beschikking van het hof naar voren komt, als zou zij het contact tussen de kinderen en de vader willen frustreren, wat haar betreft geheel en al onjuist is. De moeder hecht wel degelijk waarde aan het contact tussen de vader en de kinderen en heeft, zoals zij tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft uiteengezet (zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling), ook na de verhuizing naar de Verenigde Staten moeite gedaan om dit contact tussen de kinderen en de vader in stand te houden.’

Gelet op zijn voorafgaande overwegingen acht het hof een omgangsregeling tussen de kinderen en de vader met een frequentie zoals door de vader in zijn inleidend verzoekschrift is verzocht (één weekeinde per veertien dagen van vrijdagmiddag tot zondagmiddag en de helft van de vakanties) het meest in het belang van de kinderen. Het hof overweegt daarbij aan het slot van rov. 4.5:

‘Dat deze omgangsregeling ertoe zal leiden dat de moeder niet in de Verenigde Staten kan blijven wonen, doet niet af aan het belang van de kinderen bij een goed en frequent contact met hun vader.’

In het dictum van zijn beschikking wijzigt het hof derhalve de omgangsregeling zoals deze in het echtscheidingsconvenant was overeengekomen en stelt als omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vast één weekeinde per veertien dagen van vrijdagmiddag tot zondagmiddag en de helft van de vakanties.

10.

Tegen de hiervoor vermelde beschikking van het hof moge verzoekster doen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het hof op de in de bestreden beschikking vermelde gronden heeft beslist en recht gedaan als in zijn beschikking vermeld, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen:

Onderdeel 1

11

Met zijn oordeel in rov. 4.4 en 4.5 van zijn beschikking miskent het hof dat de vader in hoger beroep niet (meer) onverkort heeft verzocht om vaststelling van de omgangsregeling zoals deze in zijn inleidend verzoekschrift was neergelegd, maar voor het geval de moeder in de Verenigde Staten woont — welk geval zich in casu, naar het hof in rov. 3.6 van zijn beschikking vaststelt, inmiddels voordoet — de (veel beperktere) regeling heeft verzocht die is uitgewerkt in punt 20, sub II, van het verzoekschrift in hoger beroep. Door niettemin de omgangsregeling vast te stellen conform het inleidend verzoek van de vader is het hof getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep en geeft zijn oordeel in rov. 4.4 en 4.5 van zijn beschikking blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

12

Indien het hof een andere dan de hiervóór weergegeven uitleg mocht hebben gegeven aan hetgeen de vader in hoger beroep heeft verzocht, is dat oordeel onbegrijpelijk. In hoger beroep heeft de vader, voor het geval de moeder in de Verenigde Staten woont, immers onmiskenbaar niet verzocht om de in het inleidend verzoekschrift neergelegde omgangsregeling, maar om een geheel andere (en beperktere) omgangsregeling, zoals neergelegd in het verzoekschrift in hoger beroep, punt 20 sub II.

13

Althans heeft het hof, indien het in het onderhavige geval de bevoegdheid had een (geheel) andere omgangsregeling vast te stellen dan waarom de vader in hoger beroep had verzocht, partijen voor een ongeoorloofde verrassing gesteld die niet met de eisen van een goede procesorde en/of het beginsel van hoor en wederhoor te verenigen is. Het hof heeft alsdan immers nagelaten partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de door het hof voorgenomen omgangsregeling en over de (ingrijpende) consequenties van die omgangsregeling (waartoe in elk geval behoort, naar het hof aan het slot van rov. 4.5 zelf overweegt, dat de moeder als gevolg van de omgangsfrequentie die in deze regeling is neergelegd, niet in de Verenigde Staten kan blijven wonen). Ook om deze reden geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Toelichting

14

Zowel art. 1:377a lid 2 BW als art. 1:377h BW (op welke bepaling het onderhavige verzoek van de vader berust) bepalen dat de rechter (slechts) ‘op verzoek’ een omgangsregeling kan vaststellen. De rechter heeft alleen de mogelijkheid om ambtshalve een omgangsregeling vast te stellen in het in art. 1:377g bedoelde geval; zelfs dan is overigens vereist dat de betrokken minderjarige (zij het op informele wijze) aan de rechter kenbaar heeft gemaakt een bepaalde omgangsregeling op prijs te stellen.

‘Vgl. in dit verband ook Kamerstukken II 1993–1994, 23 012, nr. 5, p. 29–30, alweer de regering, met betrekking tot de mogelijkheid tot vaststelling van een omgangsregeling tussen het kind en zijn grootouders opmerkt:

‘Ter zake van de mogelijkheid voor grootouders om vaststelling van een omgangsregeling te verzoeken vroeg het lid van de RPF-fractie of voldoende gegarandeerd is dat de grootouders hun mening hierover aan de rechter kunnen mededelen. Ik merk op dat de rechter ingevolge artikel 377f niet anders dan op verzoek een omgangsregeling kan vaststellen. Er bestaat derhalve geen ambtshalve bevoegdheid om in de in dat artikel genoemde gevallen een omgangsregeling vast te stellen anders dan via artikel 377g (de informele rechtsingang van het kind zelf). Het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling zal daarom afkomstig zijn van de grootouders zelf.’

15

Meer in het algemeen geldt dat de wetgever bij de totstandkoming van de huidige regeling voor het omgangsrecht tot uitgangspunt heeft genomen dat het in de eerste plaats aan de ouders is om aan het recht op omgang invulling te geven en tot (afspraken over) een omgangsregeling te komen.

‘Vgl. bijvoorbeeld Kamerstukken II 1993–1994, 23 012, nr. 3, p. 26:

‘Eveneens in geval van tweehoofdig gezag na scheiding of in een niet huwelijkse relatie, waarbij het kind in de regel bij een ouder verblijft, is het hebben van omgang voor de andere ouder een direkt uitvloeisel van genoemde twee elementen. Alsdan is het in de eerste plaats de verantwoordelijkheid van de ouders om eventueel, uit praktische overwegingen, tot bepaalde afspraken daarover te komen. Aangezien echter in de praktijk is gebleken dat in geval van tweehoofdig gezag somtijds tóch behoefte bestaat aan het vastleggen van een regeling inzake de omgang — zoals dat ook wel het geval is bij de kinderalimentatie — biedt artikel 377h de mogelijkheid dat de rechter in die situatie een omgangsregeling vaststelt tussen het kind en de ouder bij wie het gewoonlijk niet verblijft.’

Vgl. in soortgelijke zin bijvoorbeeld Kamerstukken II 1993–1994, 23 012, nr. 5, p. 21–22.’

Reeds hieruit volgt dat de rechter gebonden is aan het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling en niet een (geheel) andere omgangsregeling zal mogen toewijzen dan door de betrokken ouder is verzocht of wordt gewenst.

16

Ditzelfde volgt uit de algemene regels van het burgerlijk procesrecht. Ook in verzoekschriftprocedures geldt als regel dat de rechter in beginsel (behoudens bij de toepassing van regels van openbare orde) niet mag treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen. Daarbij heeft de rechter steeds als uiterste grens het petitum in acht te nemen.

‘Zie bijvoorbeeld:

—: Snijders/Wendels, Civiel appel (derde druk, 2003), nrs. 377–380.’

17

Dit laatste geldt in het bijzonder in hoger beroep. Met betrekking tot kinderalimentatie (waarbij de rechter in eerste aanleg, bij wege van uitzondering, ingevolge art. 1:406 BW zelfs meer kan toewijzen dan is verzocht; zie aldus Snijders/Wendels, Civiel appel, nr. 238) heeft Uw Raad reeds meermalen uitdrukkelijk beslist dat de appelrechter gebonden is aan hetgeen in appel door partijen wordt verzocht en niet buiten deze grenzen mag treden.

Zie bijvoorbeeld:

—: HR 27 maart 1998, NJ 1998, 552;
—: HR 30 juni 1989, NJ 1989, 823;
—: HR 19 februari 1988, NJ 1988, 467.

18

In zijn inleidend verzoekschrift heeft de vader verzocht om vaststelling van een omgangsregeling, inhoudend dat de kinderen een weekeinde per veertien dagen en de helft van de vakanties bij de vader zullen verblijven. In zijn inleidend verzoek heeft de vader overigens bij de verzochte omgangsregeling niet nader onderscheid gemaakt tussen de situatie dat de moeder en de kinderen nog in Nederland woonachtig waren, en de situatie dat zij naar de Verenigde Staten verhuisd zouden zijn (mogelijk omdat laatstgenoemde situatie bij de indiening van het inleidend verzoekschrift nog niet concreet aan de orde was).

19

De rechtbank heeft in haar beschikking van 17 mei 2006 de door de vader verzochte omgangsregeling (eens per twee weken een weekeinde en de helft van de vakanties) vastgesteld, echter slechts voor het geval de kinderen in Nederland wonen en/of de ouders in de toekomst (weer) op een redelijk berijdbare afstand van elkaar zouden komen te wonen. Voor het geval de moeder met de kinderen naar de Verenigde Staten zal emigreren heeft de rechtbank de omgangsregeling vastgesteld conform het voorstel dat de moeder in haar brief aan de rechtbank van 12 april 2006 had gedaan.

20

In hoger beroep heeft de vader tegen de vastgestelde omgangsregeling een grief gericht (grief 5). In de toelichting op deze grief (zie het verzoekschrift in appel, onder 20) heeft de vader twee verschillende omgangsregelingen voorgesteld: één voor het geval de moeder weer in Nederland of op een redelijkerwijs te berijden afstand van de vader woont en één zolang de moeder in de Verenigde Staten woont. Met dit verzoek heeft de vader kennelijk aangesloten bij de door de rechtbank in haar beschikking gemaakte onderverdeling tussen beide situaties (zie hiervóór, onder 19), zij het dat de vader gedurende het verblijf van de moeder in de Verenigde Staten een ruimere omgangsregeling wenste dan door de rechtbank was vastgesteld. In het petitum van zijn verzoekschrift in hoger beroep heeft de vader vervolgens (voor het geval zijn primaire verzoek tot wijziging van de gewone verblijfplaats van de kinderen niet zou worden toegewezen) subsidiair verzocht om vaststelling van een omgangsregeling ‘overeenkomstig het hiervóór bepaalde sub 20’.

21

Uit het vorenstaande kan niet anders worden afgeleid dan dat de vader in hoger beroep voor de periode waarin de moeder met de kinderen in de Verenigde Staten verblijft, niet heeft verzocht om een omgangsregeling met de frequentie als neergelegd in het inleidend verzoekschrift. Het is klaarblijkelijk (ook) de bedoeling van de vader geweest dat, na de verhuizing van de moeder en de kinderen, de omgang zou plaatsvinden in de Verenigde Staten en op een aan die situatie aangepaste wijze, en niet dat ook dan een omgangsregeling zou moeten worden vastgesteld die de facto meebrengt (zoals het hof in zijn beschikking met zoveel woorden constateert) dat de moeder en de kinderen, met achterlating van de nieuwe echtgenoot van de moeder, terug naar Nederland zouden moeten verhuizen teneinde een weekeinde per twee weken omgang tussen de kinderen en de vader te laten plaatsvinden. Het hof is derhalve met zijn vaststelling van de omgangsregeling getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep, althans heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan hetgeen de vader in hoger beroep had verzocht.

22

Indien het hof met de vaststelling van de onderhavige omgangsregeling niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden, heeft het hof in elk geval een ongeoorloofde verrassingsbeslissing gegeven door de onderhavige omgangsregeling — die, zoals hiervóór uiteengezet, een geheel andere inhoud heeft dan waarom door de vader in hoger beroep was verzocht — vast te stellen. Buiten kijf staat dat de consequenties van de vastgestelde omgangsregeling voor de moeder én de kinderen bijzonder ingrijpend zijn. Zoals zojuist al opgemerkt (en zoals het hof in zijn beschikking ook vermeldt) zal de frequentie van de thans vastgestelde omgangsregeling (een weekeinde per veertien dagen) ertoe leiden dat de moeder en de kinderen niet in de Verenigde Staten kunnen blijven wonen en dat zij weer naar Nederland terug moeten verhuizen, dit terwijl de nieuwe echtgenoot van de moeder (met wie de moeder en de kinderen een nieuw gezin vormen) in de Verenigde Staten een agrarisch bedrijf uitoefent en derhalve daar zou moeten achterblijven. Het hof had, mede in verband met de toetsing aan art. 8 EVRM die het in een dergelijk geval had behoren te verrichten (zie daarover hierna onderdeel 2), partijen in de gelegenheid moeten stellen zich hierover nader uit te laten.

Onderdeel 2

23

Voorts heeft het hof met zijn oordeel in rov. 4.4 en 4.5 van zijn beschikking miskend dat de in het onderhavige geval vastgestelde omgangsregeling leidt tot een inbreuk op het door art. 8 EVRM beschermde familie- en gezinsleven tussen de moeder, haar nieuwe echtgenoot en de kinderen en dat in een dergelijk geval beoordeeld dient te worden of deze inbreuk op een van de in art. 8 lid 2 EVRM genoemde gronden kan worden gerechtvaardigd. Het hof heeft nagelaten deze toetsing (kenbaar) te verrichten. Derhalve geeft de beslissing van het hof ook om deze reden blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is deze beslissing onvoldoende gemotiveerd en/of onbegrijpelijk. Het hof heeft met zijn oordeel in rov. 4.4 en 4.5 van zijn beschikking bovendien miskend dat art. 1:377h BW, mede in het licht van art. 8 EVRM, de rechter niet de bevoegdheid geeft om een omgangsregeling vast te stellen die (naar het kennelijke oordeel van het hof) dient te worden uitgevoerd in een land waar geen van beide ouders feitelijk woonachtig is.

Toelichting

24

Zoals reeds bleek, leidt de frequentie van de omgangsregeling die het hof thans heeft vastgesteld — ook in de eigen visie van het hof — ertoe dat de moeder (en uiteraard de kinderen) niet in de Verenigde Staten, waar zij thans tezamen met de nieuwe echtgenoot van de moeder een nieuw gezin vormen, kunnen blijven wonen. De onderhavige omgangsregeling leidt aldus onmiskenbaar tot een inbreuk op het (door art. 8 EVRM beschermde) familie- en gezinsleven tussen de moeder, de kinderen, en de nieuwe echtgenoot van de moeder.

‘Daarbij zij opgemerkt dat de nieuwe echtgenoot van de moeder in de Verenigde Staten een agrarisch bedrijf uitoefent waarin hij aanzienlijke investeringen zijn gedaan (zie bijv. het verzoekschrift in hoger beroep van de vader, punt 13, waar wordt gesproken van een bedrag van ca. $ 8 miljoen).

Het ligt derhalve niet in de rede (het hof stelt overigens ook niet anders vast) dat de nieuwe echtgenoot van de moeder mee naar Nederland terug zou (kunnen) verhuizen.’

25

In een dergelijk geval dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of deze inbreuk gerechtvaardigd kan worden op één van de in art. 8 lid 2 EVRM genoemde gronden. In dat verband dient een belangenafweging te worden gemaakt tussen verschillende — uiteenlopende — belangen: het belang van de moeder, haar nieuwe echtgenoot én de kinderen bij het gezinsleven dat zij thans (in de Verenigde Staten) hebben, het belang van de kinderen bij het contact met de vader en het belang van de vader bij het contact met de kinderen.

26

Op zichzelf geldt hierbij ais uitgangspunt dat, blijkens de rechtspraak van zowel Uw Raad als het EHRM, in deze belangenafweging de belangen van het kind zwaarwegend zijn en in de uiteindelijke afweging de doorslag zullen geven.

‘Zie bijv.:

—: EHRM 5 november 2002, NJ 2005, 34 m.nt. JdB, rov. 73;
—: HR 18 november 2005, NJ 2005, 574 m.nt. SW, rov. 3.9.’

Bedacht moet echter worden dat de belangen van de kinderen in het onderhavige geval niet slechts zijn gelegen in een goed contact met de vader, maar óók in het familie- en gezinsleven dat zij inmiddels met de moeder en de nieuwe echtgenoot van de moeder hebben opgebouwd, op welk familieleven de beslissing van het hof, zoals hiervóór uiteengezet, een inbreuk vormt.

27

Het hof overweegt in rov. 4.5 van zijn beschikking uitsluitend dat het feit dat de moeder als gevolg van 's hofs beslissing niet in de Verenigde Staten kan blijven wonen, niet afdoet aan het belang van de kinderen bij een goed en frequent contact met hun vader. Het hof heeft derhalve nagelaten de belangen van de kinderen in verband met hun nieuwe gezinsleven met de moeder en haar nieuwe echtgenoot, alsmede overigens de belangen van de moeder en haar nieuwe echtgenoot bij de uitoefening van dit gezinsleven, (op kenbare wijze) in de te verrichten belangenafweging te betrekken. Mede gezien het zeer ingrijpende karakter van de onderhavige beslissing van het hof voor de moeder én voor de kinderen had het hof nader moeten motiveren waarom juist de onderhavige omgangsregeling het meest in het belang van de kinderen zou zijn. Daarbij had het hof bovendien (kenbaar) onder ogen moeten zien (hetgeen het hof echter evenzeer heeft nagelaten) of een minder ingrijpende beslissing met betrekking tot de omgangsregeling mogelijk was geweest.

Dit geldt te meer nu de vader zélf in hoger beroep een (veel) minder vergaande omgangsregeling heeft voorgesteld voor de periode dat de moeder met de kinderen in de Verenigde Staten woonachtig is (zie hetgeen hiervóór onder 20 en 21 reeds is uiteengezet). Om deze redenen geeft de beslissing van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting (indien het hof heeft gemeend dat in het onderhavige geval slechts het belang van de kinderen bij een goed contact met de vader een rol zou kunnen spelen), dan wel is 's hofs beslissing niet naar behoren gemotiveerd.

28

Uit het voorgaande volgt bovendien dat art. 1.377h BW de rechter ook niet de bevoegdheid geeft om een omgangsregeling vast te stellen die — zoals in casu naar het kennelijke oordeel van het hof het geval is — dient te worden uitgevoerd in een land waar geen van beide ouders, noch de kinderen, feitelijk woonachtig zijn. Dit volgt voorts uit het systeem dat aan art. 5 Rv, alsmede aan de verschillende verdragen inzake kinderbescherming ten grondslag ligt: het is de rechter van het land waar de kinderen hun verblijfplaats hebben, die het meest geëquipeerd wordt geacht om het belang van de kinderen — en daarmee de te treffen maatregelen inzake onder meer omgang — te beoordelen.

Conclusie

Dat het Uw Raad moge behagen om de beschikking van het gerechtshof te Arnhem van 29 augustus 2006 te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als Uw Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 28 november 2006

Advocaat