Hof Arnhem-Leeuwarden, 26-08-2020, nr. 200.269.286

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht (hierna: de rechtbank) van 17 april 2019 en 15 augustus 2019, uitgesproken onder voormelde zaaknummers. De beschikking van 15 augustus 2019 wordt hierna ook wel de bestreden beschikking genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

De mondelinge behandeling heeft op 14 juli 2020 plaatsgevonden. Hierbij waren aanwezig:

De moeder en de vader zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren [in] 2018 te [E] . De vader heeft [de minderjarige] voor haar geboorte erkend.

Bij vonnis in kort geding van 21 december 2018 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank – voor zover hier van belang – de moeder veroordeeld om haar medewerking te verlenen aan een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] gedurende tweemaal twee uur per week, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor elke keer dat de moeder geen medewerking verleent.

Bij arrest in kort geding van 19 maart 2020 heeft dit hof de voorlopige omgangsregeling in stand gelaten met wijziging van de precieze invulling hiervan vanaf de datum van het arrest en met toevoeging van een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 25.000,-.

De vader heeft de rechtbank in eerste aanleg bij verzoekschrift van 29 januari 2019 verzocht een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en [de minderjarige] waarbij [de minderjarige] na een opbouwperiode zoals opgenomen in het verzoekschrift vanaf 12 november 2019 bij de vader verblijft iedere woensdag van 18.00 tot vrijdagochtend 08.30 uur en in de even weken het weekend van vrijdagochtend 08.30 uur tot maandagochtend 08.30 uur, waarbij partijen ieder een gelijk aandeel zullen hebben in het halen en brengen van [de minderjarige] naar de andere ouder.

De vader heeft de rechtbank voorts verzocht te bepalen dat de moeder voor iedere keer dat zij in strijd handelt met de door hem verzochte omgangsregeling een dwangsom verbeurt van € 1.000,- en dat de vader, samen met de moeder, gezamenlijk met de uitoefening van het gezag over [de minderjarige] wordt belast. Ten slotte heeft de vader de rechtbank verzocht te bepalen dat de moeder hem uiterlijk op de eerste datum van de maand van ieder jaar schriftelijk informeert over belangrijke gebeurtenissen met betrekking tot [de minderjarige] , waarbij in ieder geval informatie wordt verstrekt over de gezondheid en de ontwikkeling, eventuele doktersbezoeken, medische behandelingen en medicijngebruik, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor iedere keer dat de moeder haar informatieplicht jegens de vader niet nakomt en dat de moeder de vader dient te consulteren over gewichtige aangelegenheden met betrekking tot [de minderjarige] .

De moeder heeft in eerste aanleg verweer gevoerd en zelfstandige verzoeken geformuleerd. De moeder verzoekt de rechtbank, voor zover hier van belang, een omgangsregeling vast te stellen waarbij de vader [de minderjarige] eens in de week bij zich heeft op zondagmiddag, waarbij één van zijn ouders mee komt zowel bij het halen als bij het brengen, en de man te veroordelen tot betaling van een kinderalimentatie van € 945,-, naar het hof begrijpt, per maand.

De vader heeft [de minderjarige] op 16 maart 2019 voor het laatst gezien.

De moeder heeft de huur van haar woning in [A] opgezegd per 1 april 2019. Sinds half april 2019 staan de moeder en [de minderjarige] in de Basisregistratie Personen (BRP) geregistreerd als ‘geëmigreerd’.

Bij tussenbeschikking van 17 april 2019 heeft de rechtbank iedere beslissing aangehouden en aan de raad verzocht te rapporteren en adviseren over het ouderlijk gezag en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken.

Bij beschikking van 25 april 2019 heeft de kinderrechter [de minderjarige] voorlopig onder toezicht gesteld van de GI tot 3 juni 2019.

Op 28 mei 2019 heeft de raad gerapporteerd en – voor zover hier van belang – geadviseerd het verzoek van de vader om de ouders gezamenlijk te belasten met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] toe te wijzen. De raad heeft zich onthouden van een advies betreffende het vaststellen van een omgangsregeling.

Bij brief van 9 juli 2019 heeft de vader zijn verzoeken aangevuld, in die zin dat hij de rechtbank verzoekt te bepalen dat de moeder samen met [de minderjarige] dient terug te verhuizen naar Nederland dan wel de gemeente Utrecht en de moeder te verbieden om [de minderjarige] wederom buiten de Nederlandse landsgrenzen te brengen zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag dat de moeder in gebreke blijft haar medewerking te verlenen, althans een zodanige voorziening te treffen als de rechtbank juist acht, en te bepalen dat [de minderjarige] haar hoofdverblijf bij de vader zal hebben, waarbij de vader wordt gemachtigd om de beschikking ten uitvoer te leggen met behulp van de sterke arm van politie en justitie, althans de vader te machtigen om de tenuitvoerlegging van de verandering van de hoofdverblijfplaats te bewerkstelligen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag dat de moeder geen gehoor geeft aan de verandering van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] , althans een zodanige voorziening te treffen als de rechtbank juist acht.

Bij beschikking van 18 juli 2019 heeft de kinderrechter [de minderjarige] onder toezicht gesteld van de GI tot 18 juli 2020.

Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank:

De moeder is met acht grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De moeder verzoekt het hof om die beschikking te vernietigen, te bepalen dat de rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft geacht, de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken in eerste aanleg dan wel deze verzoeken alsnog af te wijzen en de verzoeken van de moeder in hoger beroep alsnog toe te wijzen, kosten rechtens.

De vader voert verweer. De vader verzoekt het hof om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek in hoger beroep dan wel dat verzoek af te wijzen en de bestreden beschikking, onder verbetering dan wel aanvulling van de gronden, te bekrachtigen, met veroordeling van de moeder in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen een bijdrage in de kosten van rechtskundige bijstand aan de zijde van de vader.

Het hof zal de grieven in hoger beroep per onderwerp bespreken. Grief 8 mist zelfstandige betekenis en zal daarom niet afzonderlijk besproken worden.

Internationale bevoegdheid

De vader, de moeder en [de minderjarige] hebben de Nederlandse nationaliteit. De vader woont in Nederland. De moeder en [de minderjarige] woonden in ieder geval tot maart/april 2019 in Nederland. Onduidelijk is waar zij sindsdien verblijven. De moeder stelt dat zij en [de minderjarige] hun gewone verblijfplaats thans in een ander land hebben, op welke grond de Nederlandse rechter onbevoegd zou zijn van de verzoeken kennis te nemen.

Met uitzondering van het verzoek van de moeder met betrekking tot kinderalimentatie betreffen alle voorliggende verzoeken de ouderlijke verantwoordelijkheid. Gelet op artikel 8 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van 27 november 2003 (Brussel II-bis) zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Ingevolge artikel 16 Brussel II-bis wordt een zaak geacht bij een gerecht aanhangig te zijn gemaakt op het tijdstip waarop het stuk waarmee het geding wordt ingeleid bij het gerecht wordt ingediend. In deze zaak is de peildatum gelet hierop 30 januari 2019, de dag van indiening van het verzoekschrift bij de rechtbank. Vast staat dat [de minderjarige] haar gewone verblijfplaats op dat moment in Nederland had, zodat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de verzoeken die zien op de ouderlijke verantwoordelijkheid. Een eventuele wijziging van de gewone verblijfplaats nadat de zaak aanhangig is gemaakt, heeft geen invloed op de bevoegdheid van de Nederlandse rechter (het perpetuatio fori-beginsel).

Gelet op artikel 15 lid 1 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (Trb. 1997, 299) is Nederlands recht van toepassing.

Ten aanzien van het verzoek van de moeder om een door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding vast te stellen, is de Nederlandse rechter bevoegd ingevolge artikel 3 aanhef en onder a van de Verordening (EG) nr. 4/2009 (de Alimentatieverordening), nu de vader zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft.

Ontvankelijkheid hoger beroep

De vader voert aan dat uit het beroepschrift niet blijkt op welke gronden de moeder de bestreden beschikking onjuist acht, zodat niet is voldaan aan de eisen van artikel 359 in verbinding met 278 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en de moeder niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar verzoeken in hoger beroep.

Gelet op de hiervoor genoemde artikelen is vereist dat blijkt (niet alleen dát de verzoeker de door hem/haar bestreden beslissing onjuist acht, maar ook) op welke gronden de verzoeker oordeelt dat de door hem/haar bestreden beslissing onjuist is. Dit houdt in dat het verzoek met redenen, in hoger beroep veelal aangeduid als grieven, moet zijn omkleed. De moeder heeft acht grieven aangevoerd. Hoewel de toelichting van een deel van deze grieven summier is, heeft de moeder naar het oordeel van het hof voldoende aangevoerd om te kunnen komen tot een inhoudelijke beoordeling in hoger beroep. Anders dan de vader heeft aangevoerd, heeft de moeder niet alleen maar gesteld tegen welke rechtsoverwegingen haar hoger beroep zich richt en dat de beslissing van de rechtbank onjuist is.

Hoor en wederhoor

De moeder stelt dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden nu zij geen kennis heeft kunnen nemen van de aanvullende verzoeken van de vader in eerste aanleg.

Voor zover de moeder inderdaad niet voldoende heeft kunnen kennis nemen van en reageren op de aanvullende verzoeken, geldt dat een dergelijk verzuim in hoger beroep kan worden hersteld. Nu het hof de moeder voldoende in de gelegenheid heeft gesteld om haar standpunt ten aanzien van de aanvullende verzoeken van de vader kenbaar te maken, heeft hoor en wederhoor thans op genoegzame wijze plaatsgevonden.

Gezag

Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

De rechtbank heeft kort gezegd overwogen dat de rechtbank met de raad van mening is dat gezamenlijk gezag niet in strijd is met het belang van [de minderjarige] . Al vanaf de zwangerschap is de vader bij [de minderjarige] betrokken en wil de vader graag zijn rol als vader/opvoeder vervullen en er zijn aan de raad en de rechtbank geen omstandigheden gebleken die gezamenlijk gezag in de weg staan.

Naar het oordeel van het hof heeft de moeder, mede gelet op het verweer van de vader, onvoldoende aangevoerd om af te wijken van dit oordeel van de rechtbank en van het uitgangspunt van de wetgever dat ouders gezamenlijk gezag hebben over hun kinderen.

De vader heeft het hof tijdens de mondelinge behandeling verzocht om de ingangsdatum van het gezamenlijk gezag te vervroegen tot de datum van de geboorte van [de minderjarige] .

Grieven en veranderingen of vermeerderingen van verzoek in hoger beroep dienen in beginsel bij verzoek- of verweerschrift te worden aangevoerd dan wel plaats te vinden (HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154). Naar het oordeel van het hof is geen sprake van (gewijzigde) omstandigheden die een uitzondering op deze in beginsel strakke regel rechtvaardigen. Het hof komt daarom niet toe aan de inhoudelijke beoordeling van dit verzoek van de vader.

Verhuizing

Vast staat dat de moeder in maart/april 2019 met [de minderjarige] is verhuisd vanuit haar woning in [A] . Nu de moeder op dat moment alleen was belast met het gezag over [de minderjarige] , had zij in beginsel de bevoegdheid [de minderjarige] naar eigen inzicht te verzorgen en op te voeden. Onder die bevoegdheid valt ook het bepalen van de woonplaats van [de minderjarige] . Wel geldt dat de moeder ook vóór de toewijzing van het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag op grond van artikel 1:247 lid 3 BW verplicht was om de ontwikkeling van de banden van [de minderjarige] met de vader te bevorderen. Deze verplichting hangt samen met het recht van de vader en van [de minderjarige] op omgang met elkaar. Dit recht wordt, wat betreft de niet met het gezag belaste ouder en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, gewaarborgd door artikel 8 EVRM en artikel 1:377a lid 1 BW en, wat het kind aangaat, niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door artikel 9 lid 3 IVRK en artikel 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU.

Gelet op artikel 1:377b BW was de moeder als met het gezag belaste ouder verder gehouden de vader op de hoogte te stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind en deze te raadplegen – zo nodig door tussenkomst van derden – over daaromtrent te nemen beslissingen.

Naar het oordeel van het hof heeft de moeder de hiervoor genoemde op haar rustende verplichtingen op grove wijze veronachtzaamd door zonder enig bericht met [de minderjarige] te vertrekken en tot op heden geen enkele informatie te verstrekken over (de verblijfplaats van) [de minderjarige] , waardoor sinds maart 2019 geen enkel contact tussen de vader en [de minderjarige] mogelijk is geweest. Dat geldt te meer nu de moeder hiermee in strijd handelde met een door de rechter vastgestelde omgangsregeling en nu op het moment van vertrek al een verzoek van de vader om gezamenlijk gezag aanhangig was. Anders dan de rechtbank, verbindt het hof hieraan echter niet de conclusie dat de moeder moet worden bevolen terug te verhuizen.

Op grond van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) rust op de nationale autoriteiten, onder wie de rechter, de verplichting zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken (vgl. EHRM 17 april 2012, zaak 805/09). In dat kader kan de rechter bijvoorbeeld een onderzoek gelasten of een wettelijk dwangmiddel aanwenden ter effectuering van een omgangsregeling. Noch artikel 8 EVRM, noch artikel 1:247 lid 3 BW kan hier naar het oordeel van het hof echter grond vormen voor toewijzing van het verzoek van de vader om de moeder te bevelen terug te verhuizen. In zoverre slaagt de vierde grief van de moeder.

Verdeling van de zorg- en opvoedingstaken

De ouders hebben samen het gezag. Op grond van artikel 1:253a BW kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan omvatten:a. een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede met overeenkomstige toepassing van artikel 1:377a, derde lid, BW een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben;

b. de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft;

c. de wijze waarop informatie omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind wordt verschaft aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft dan wel de wijze waarop deze ouder wordt geraadpleegd;

d. de wijze waarop informatie door derden overeenkomstig artikel 1:377c, eerste en tweede lid, BW wordt verschaft.

De rechtbank heeft bij de vaststelling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken aansluiting gezocht bij de omgangsregeling die in kort geding was vastgesteld toen de verblijfplaats van de moeder en [de minderjarige] nog bekend was. Het hof is net als de rechtbank van oordeel dat deze verdeling het meest in het belang van [de minderjarige] moet worden geacht. Anders dan de moeder aanvoert, maakt het gegeven dat de verblijfplaats van de moeder en [de minderjarige] onbekend is niet dat – mede op basis van de wel beschikbare informatie over de omgang in het verleden – niet kan worden beoordeeld welke zorgregeling het meest in het belang van [de minderjarige] moet worden geacht.

Dwangsommen

Ingevolge artikel 1:253a lid 5 BW kan de rechter bij een beslissing op een verzoek als bedoeld in het eerste of tweede lid van dat artikel desverzocht en ook ambtshalve, zulks indien geen vergelijk tot stand komt en het belang van het kind zich daartegen niet verzet, een door de wet toegelaten dwangmiddel opleggen, dan wel bepalen dat de beschikking of onderdelen daarvan met toepassing van artikel 812 lid 2 Rv ten uitvoer kunnen worden gelegd.

Gelet op het voorgaande artikel in verbinding met artikel 611a Rv kon de rechtbank – voor zover een verzoek daartoe ontbrak ook ambtshalve – dwangsommen verbinden aan de niet-naleving van de zorg- en informatieregeling door de moeder. Nu de moeder geen enkele informatie verstrekt over (de verblijfplaats van) [de minderjarige] en elke vorm van contact tussen de vader en [de minderjarige] onmogelijk maakt, bestaat hiervoor voldoende aanleiding.

Gelet op de onbekendheid van de verblijfplaats van de moeder en [de minderjarige] , kan het hof niet beoordelen in hoeverre naleving van de zorgregeling op dit moment mogelijk is. Nu deze situatie is veroorzaakt door de moeder en deze door haar in stand wordt gehouden, ziet het hof hierin echter geen aanleiding om af te zien van een dwangsom, mede gelet op de hiervoor genoemde op de rechter rustende inspanningsverplichting om het recht op ‘family life’ tussen de vader en [de minderjarige] mogelijk te maken.

Kinderalimentatie

De rechtbank heeft het verzoek van de moeder tot vaststelling van een door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] van € 945,- per maand afgewezen omdat de rechtbank door gebrek aan gegevens niet heeft kunnen vaststellen wat de draagkracht van de moeder is. Anders dan de moeder aanvoert, levert het ontbreken van gegevens over de draagkracht van de moeder voldoende grond op voor afwijzing van haar verzoek. De moeder heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom moet worden uitgegaan van haar schatting dat zij voor een kwart in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] dient bij te dragen. Voorts zij de door haar overgelegde inkomensgegevens summier en verouderd, nu de vader onweersproken heeft gesteld dat de moeder haar arbeidsovereenkomst inmiddels heeft opgezegd. De huidige financiële situatie van de moeder is volstrekt onbekend. Daarmee heeft de moeder ook in hoger beroep niet aan de op haar rustende stelplicht voldaan.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slaagt de vierde grief deels en falen de overige grieven van de moeder. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen voor zover dit het bevel tot terugverhuizing en de daaraan verbonden dwangsom betreft, bekrachtigen voor het overige en beslissen als hierna vermeld.

Het hof ziet mede in de proceshouding van de moeder aanleiding de moeder als de overwegend in het ongelijk te stellen partij te veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep overeenkomstig het liquidatietarief.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de vader zullen worden vastgesteld op € 2.148,- voor salaris advocaat (tarief II, € 1.074,- per punt, 1 punt voor het verweerschrift, 1 punt voor de mondelinge behandeling).

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 15 augustus 2019, voor zover deze het bevel tot terugverhuizen en de daaraan verbonden dwangsom betreft en in zoverre opnieuw beschikkende:

wijst af het verzoek van de vader om te bepalen dat de moeder samen met [de minderjarige] dient terug te verhuizen naar Nederland dan wel de gemeente Utrecht en haar te verbieden om [de minderjarige] wederom buiten de Nederlandse landsgrenzen te brengen op straffe van verbeurte van een dwangsom;

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 15 augustus 2019, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;

veroordeelt de moeder in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de vader vastgesteld op € 2.148,- voor salaris advocaat;

verklaart deze beschikking voor zover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A. Smeeïng-van Hees, I.G.M.T. Weijers‑van der Marck en M.E.L. Klein, bijgestaan door mr. H. Bouhuys als griffier, en is op 25 augustus 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.