HR, 14-01-2022, nr. 21/01170

De belanghebbende is een niet-beursgenoteerd vastgoedfonds. In 2011 is zij benaderd door de Stichting [...], die haar strategische vastgoedbeleid heroverwoog. Onderdeel daarvan was de wens om de direct gehouden vastgoedportefeuille om te zetten in een indirect (via aandelen) gehouden vastgoedportefeuille. De Stichting wilde dat bereiken door een ruil waarbij haar vastgoed zou worden ingebracht in een bestaand vastgoedfonds zoals de belanghebbende, in ruil voor aandelen in dat vastgoedfonds en een deel cash. De Stichting heeft onder meer de belanghebbende gevraagd om een offerte (een voorstel voor een ruiltransactie).

Een notitie van 2011 van de externe financieel adviseur [A] aan de Commissie Vermogensbeheer van de Stichting vermeldt vier op de strategienota gebaseerde criteria voor beoordeling van een ruilvoorstel van een vastgoedfonds: (i) het swap-percentage (het percentage van de portefeuille dat in aanmerking komt voor de ruil), (ii) de betaalmix (welk deel van de transactiewaarde in aandelen wordt voldaan en welk deel in contanten; de Stichting wilde graag een derde in contanten), (iii) de aard van de gegadigde wederpartij en (iv) de restportefeuille van de Stichting.

De belanghebbende en de Stichting hebben in 2012 overeenstemming bereikt over belanghebbendes ruilvoorstel, neergelegd in een “Overeenkomst op hoofdlijnen inzake inbreng van vastgoed in en de toetreding tot [de belanghebbende]”. Die overeenkomst bepaalt dat de Stichting de vastgoedportefeuille inbrengt in de belanghebbende tegen (i) uitreiking van aandelen en (ii) betaling in contanten van circa eenderde van de waarde van de in te brengen vastgoedportefeuille. De Overeenkomst bepaalt ook dat de structurering van de transactie mede afhankelijk is van de mogelijkheden om de overdrachtsbelasting te minimaliseren.

De belanghebbende houdt een preferentielijst bij om te voldoen aan haar statutaire blokkering van aandelenuitgifte en -overdracht. Op de laatste dag van elk kwartaal kunnen haar aandeelhouders hun toe- en uittredingwensen melden, die op die preferentielijst worden geplaatst. Alle aldus gemelde preferenties worden per die laatste dag van het kwartaal opgenomen in belanghebbendes kwartaalverslag. Onder goedkeuring door de Raad van Commissarissen bepaalt belanghebbendes directie of een gewenste aandelentransactie kan worden geëffectueerd. Bij uitgifte of overdracht van aandelen gaan zittende aandeelhouders voor op nieuwe toetreders, behalve bij fusie of splitsing: dan geldt de preferentielijst niet.

Volgens belanghebbendes statuten heeft zij vier soorten aandelen, A voor de portefeuille woningen, B voor de portefeuille winkels, C voor de portefeuille kantoren en D voor de portefeuille bedrijfsruimten.

Een notitie van 1 maart 2012 van [A] aan de Commissie Vermogensbeheer van de Stichting vermeldt dat bij transacties tussen professionele partijen de overdrachtsbelasting wordt doorberekend in de prijs en dat dit betekent dat vermijding van overdrachtsbelasting de transactiekosten voor de Stichting verlaagt. De notitie vervolgt dat bij een swap-transactie heffing van overdrachtsbelasting kan worden voorkomen met behulp van de vrijstelling voor juridische fusies en splitsingen, maar dat daarvoor de vastgoedportefeuille van de Stichting moet worden ondergebracht in een aparte juridische entiteit, omdat dat de Stichting zelf haar vastgoed niet rechtstreeks onder algemene titel kan overdragen door afsplitsing, nu een stichting niet kan afsplitsen naar een BV; beide entiteiten moeten dezelfde rechtsvorm hebben (art. 2:334b BW).

Op 13 juni 2012 heeft belanghebbendes financieel directeur een presentatie gegeven aan de participantenraad van de belanghebbende over de voortgang van de transactie met de Stichting. De uitkomst van overleg met de Belastingdienst over mogelijke vrijstelling van overdrachtsbelasting was toen nog niet bekend. Wel vermeldde de financieel directeur dat de Stichting hoogstwaarschijnlijk zou kiezen voor een volledige swap (ruil) in plaats van 2/3 tegen aandelen en 1/3 tegen cash.

Een memo van 3 juli 2012 van [A] aan de Stichting wijst erop dat de Stichting, na voltooiing van de ruil per 30 september 2012, een deel van de door haar verkregen aandelen in de belanghebbende kan verkopen aan andere aandeelhouders in de belanghebbende om aldus alsnog een derde van de overgedragen vastgoedwaarde in contanten te ontvangen.

Uit een conceptverslag van een op 21 augustus 2012 gehouden vergadering van de Commissie Vermogensbeheer van de Stichting blijkt dat de Inspecteur het standpunt inneemt dat overdrachtsbelasting is verschuldigd over de voorgenomen transactie. Besloten wordt om evengoed door te gaan.

Om uitvoering te geven aan de overeenkomst heeft de Stichting op 28 juni 2012 een BV opgericht (BV), waarin de Stichting alle aandelen houdt. Op 9 augustus 2012 heeft de Stichting als (agio)storting op aandelen vastgoed in BV ingebracht ter waarde van € 134.188.000 (winkels € 29.275.000 en woningen € 104.913.000). Op dezelfde dag heeft BV het ingebrachte vastgoed afgesplitst naar de belanghebbende tegen uitreiking, door de belanghebbende, van 111.027.061 aandelen à nominaal € 0,50 aan de Stichting (A-aandelen voor de woningcomplexen en B-aandelen voor de winkelcomplexen).

De belanghebbende heeft ter zake van haar verkrijging van het vastgoed € 3.854.760 aan overdrachtsbelasting op aangifte voldaan en tegen die voldoening bezwaar ingediend. De Inspecteur heeft dat bezwaar afgewezen. In geschil is of de belanghebbende op basis van art. 15(1)(h) Wet BvR juncto art. 5c(1) Uitvoeringsbesluit BvR 1971 (Uitvoeringsbesluit BvR) recht heeft op toepassing van de splitsingsvrijstelling op haar verkrijging.

De Rechtbank Noord-Holland2.

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard. Zij overwoog dat de splitsingsvrijstelling in beginsel op elke splitsing van toepassing is, tenzij zij berust op onzakelijke overwegingen. De Inspecteur moet stellen en aannemelijk maken dat daarvan sprake is. De Rechtbank achtte hem daarin niet geslaagd. Zij zag geen reden om te twijfelen aan de zakelijkheid van het doel van de transactie (mogelijkheden zoeken om het risicoprofiel van de Stichting te verbeteren ten gunste van de pensioengerechtigden) en de motieven van de belanghebbende en van de Stichting:

“21. (…). Hieruit [uit art. 5c Uitvoeringsbesluit BvR; PJW] volgt dat de fiscale mogelijkheden om de last van overdrachtsbelasting te minimaliseren mee mogen spelen bij de keuze voor de juridische splitsing zolang dit niet in overwegende mate het geval is. Naar het oordeel van de rechtbank hebben in het onderhavige geval de fiscale mogelijkheden weliswaar een rol gespeeld maar niet in overwegende mate. Dat volgt uit de door eiseres gegeven verklaringen en wordt ondersteund door hetgeen is opgenomen onder 2.5 van de “Overeenkomst op hoofdlijnen inzake inbreng van vastgoed in en de toetreding tot [eiseres]”, waaruit volgt dat de transactie hoe dan ook zou plaatsvinden, en ook heeft plaatsgevonden, ongeacht de uitkomst van de onderhavige procedure. Om uitvoering te geven aan de overeenkomst die eiseres en de Stichting hebben gesloten, is de BV opgericht. Deze structuur is, naar de rechtbank begrijpt, mede gekozen om aan de voorwaarden van de vrijstelling wegens splitsing te voldoen, namelijk dat sprake moet zijn van overgang van vermogen onder algemene titel in het kader van een splitsing van een vennootschap met in aandelen verdeeld kapitaal. Ook dit gegeven maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat, gelet op het onderliggende plan en de bedoeling van eiseres en de Stichting om het risicoprofiel van de Stichting te verbeteren, de splitsing in overwegende mate was gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.”

Van der Zwan (NLF 2018/0623) meent dat de Rechtbank de splitsingsregeling in de Fusierichtlijn en de vennootschapsbelastingrechtspraak over splitsing terecht doortrekt naar de overdrachtsbelasting en dat zij terecht oordeelde dat de overdrachtsbelasting geen bepalend argument was:

“Het feit dat de deal sowieso zou doorgaan (of er nu overdrachtsbelasting zou zijn verschuldigd of niet) betekende volgens de Rechtbank niet dat de splitsing in overwegende mate fiscaal was gedreven. Dit is een aardig uitgangspunt en in het algemeen zeker geen onlogische conclusie, omdat er in de overdrachtsbelasting bij een vrijstelling normaliter geen uitstel van belastingheffing is, maar afstel (dat overigens weer niet automatisch ontgaan is). Als de deal ondanks belastingheffing altijd doorgaat, is de overdrachtsbelasting dus een minor point en kan het voor partijen inderdaad nooit in overwegende mate een bepalend argument zijn geweest.

(…).

Toch blijven er een paar vragen kleven. Onduidelijk is wat de uitkomst was geweest bij een directe ruil van het vastgoed. Had dit zonder de hink-stap-sprong ook zonder overdrachtsbelasting gekund? Immers, bij een aandelenfusie (artikel 5a Uitv.besl. BRV) is een onderneming vereist en de vraag of hier sprake is van een onderneming kwam niet aan de orde. Zoals is aangegeven werkte een rechtstreekse afsplitsing civielrechtelijk niet en daarmee kan artikel 5c Uitv.besl. BRV evenmin van toepassing zijn. ”

Volgens Simonis (NTFR 2018/799) maken drie aspecten deze uitspraak bijzonder:

“In de eerste plaats bevestigt de rechtbank dat het toetsingskader voor de overdrachtsbelasting en vennootschapsbelasting identiek is en dat ook de antimisbruikbepaling in art. 5c Uitv.besl. BRV EU Fusierichtlijn-conform uitgelegd moet worden. Dit is naar mijn mening terecht gegeven de parlementaire behandeling. De Belastingdienst neemt in de praktijk echter vaak het standpunt in dat de overdrachtsbelastingvrijstelling zijn eigen beoordelingskader kent en dat de EU Fusierichtlijn hierbij niet relevant is (gebaseerd op het arrest Zwijnenburg).

De rechtbank bevestigt impliciet dat een substantiële bijbetaling in contanten een succesvol beroep op de splitsingsvrijstelling niet in de weg hoeft te staan. Dit is op zich opmerkelijk omdat er feitelijk dan nog heel weinig verschil is met een verkoop en levering onder bijzondere titel (waarbij zonder meer overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn geweest). Er wordt door de rechtbank verder ook niet expliciet ingegaan op de zakelijke overwegingen van de betrokken partijen om te kiezen voor de variant van een juridische splitsing in plaats van een gewone inbreng tegen uitreiking van aandelen. In dit verband kan ook worden verwezen naar HR 2 juni 2006, nr. 41.942, NTFR 2006/790. De keuze voor de juridische splitsing zou te maken hebben gehad met een zogenaamde preferentielijst voor zittende aandeelhouders bij uitgifte van aandelen, maar mij is op basis van de weergegeven feiten niet duidelijk waarom dit dan een probleem zou opleveren bij een gewone inbreng van vastgoed tegen uitreiking van aandelen. De rechtbank gaat er niet expliciet op in.

De rechtbank overweegt dat fiscale motieven hier wel een rol speelden, zij het niet in overwegende mate. Uit de tussen partijen gesloten overeenkomst blijkt echter dat de structurering van de transactie mede afhankelijk was van de fiscale mogelijkheden om de last van overdrachtsbelasting te minimaliseren. Het enkele argument dat de transactie hoe dan ook (op deze wijze) zou plaatsvinden, ongeacht de uitkomst van de procedure, overtuigt mij dan ook niet helemaal.”

Mij nog minder: Ik zie niet dat het hoe dan ook doorgaan van de ruil impliceert dat er geen kunstmatige omweg in de juridische route zit. Mijns inziens zegt het hoe dan ook doorgaan van de ruil niets over de (on)zakelijkheid van de juridische inkleding ervan.

Het Gerechtshof Amsterdam3.

Het Hof heeft art. 5c Uitvoeringsbesluit BvR Fusierichtlijnconform uitgelegd en op die basis overwogen dat de splitsingsvrijstelling geldt voor in beginsel elke juridische splitsing, ongeacht de redenen ervoor, en dat zij slechts bij uitzondering kan worden geweigerd, nl. als de splitsing als hoofddoel of één van meer hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft.

Het Hof heeft de bewijslast als volgt verdeeld: de Inspecteur moet feiten en omstandigheden aannemelijk maken waaruit volgt dat het hoofddoel van de splitsing het ontgaan of uitstellen van belastingheffing was, wat hij kan doen met hulp van twee wettelijke bewijsvermoedens: (i) de splitsing wordt geacht overwegend te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing als zij niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende of verkrijgende rechtspersoon; de Inspecteur moet dan aannemelijk maken dat zakelijke overwegingen voor het einddoel of voor de keuze van de weg ernaartoe ontbreken; (ii) volgens art. 5c(1)(3e volzin) Uitvoeringsbesluit BvR worden zakelijke overwegingen afwezig geacht als aandelen in de gesplitste of een verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing worden vervreemd aan een noch met de gesplitste, noch met de verkrijgende rechtspersoon verbonden lichaam, tenzij zakelijkheid door de belanghebbende aannemelijk wordt gemaakt. Slaagt de Inspecteur in activering van een van deze twee bewijsvermoedens, dan verschuift de (tegen)bewijslast naar de belastingplichtige.

Dat de afsplitsende BV geen actieve werkzaamheden vertoonde, achtte het Hof onvoldoende om het eerste bewijsvermoeden te activeren. Hij verwierp ook het standpunt van de Inspecteur dat alleen de motieven van de BV en niet die van de Stichting ertoe doen:

“5.5.2. (…). Belanghebbende heeft er terecht op gewezen (…) dat in de wetsgeschiedenis een praktische oplossing is vermeld voor een fusie (dan wel een splitsing) tussen een stichting en een N.V. en dat die oplossing de tussenstap inhoudt van de omzetting van de stichting in een B.V. Gelet op die wetsgeschiedenis valt niet in te zien waarom niet ook in geval van de oprichting door de stichting van een nieuwe B.V., gevolgd door inbreng in en afsplitsing van onroerende zaken door die B.V., de splitsingsvrijstelling in beginsel van toepassing kan zijn. Gelet op deze wetsgeschiedenis past het bij de strekking van de faciliteit om in een dergelijk geval de motieven voor de verrichte rechtshandelingen mede te toetsen op het niveau van de Stichting.”

Het Hof achtte aannemelijk dat de Stichting een wederpartij wenste die niet alleen in aandelen maar deels ook in contanten zou betalen voor het vastgoed, en ook dat het plan van oprichting van en inbreng in een BV gevolgd door afsplitsing van het vastgoed daaruit nog niet had postgevat bij het sluiten van de overeenkomst met de belanghebbende:

“5.7.3. (…). Het Hof acht op grond van de overgelegde interne notities aannemelijk dat de gewenste ‘betaalmix’ een rol is blijven spelen in de afwegingen van de Stichting, tot (in elk geval) kort voor de datum waarop de afsplitsing tot stand is gekomen.

(…).

Op grond van de Overeenkomst en de daaraan voorafgegane interne notities van partijen concludeert het Hof dat de mogelijkheid van een juridische afsplitsing vanuit een door de Stichting op te richten B.V. ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst geen rol heeft gespeeld in de besluitvorming van partijen. Voorts acht het Hof aannemelijk, gelet op de door de inspecteur vermelde vindplaatsen (zie 5.3.12), dat in het voortraject tot aan de totstandkoming van de Overeenkomst voor beide partijen een fiscaal zo gunstig mogelijke vormgeving van de transactie (dat wil zeggen: minimalisering van de verschuldigde overdrachtsbelasting) voorop heeft gestaan.”

Dat de route van inbreng in een BV meteen gevolgd door volledige afsplitsing was ingegeven door de wens de preferentielijst te omzeilen, achtte het Hof onaannemelijk: uit interne documenten blijkt daarvan niets, maar integendeel juist dat de beoogde transactie de mogelijkheid bood om bestaande preferenties te honoreren:

“5.7.6. Bovendien blijkt uit deze notitie van 10 april 2012 dat de directie van belanghebbende haar opvatting dat een van [de; PJW] voordelen van de voorgenomen transactie is dat daarmee uitstaande preferenties kunnen worden gehonoreerd, expliciet heeft meegedeeld aan de aandeelhouders van de sector waarin de Stichting relatief het grootste aandeel zou nemen (de sector Woningen). Uit de overige documenten die tot het procesdossier behoren blijkt niet dat het bestuur van belanghebbende (of de Stichting) op een later tijdstip alsnog problemen verwachtte bij het effectueren van de voorgenomen transactie (in de notitie van 10 april 2012 nog aangeduid als “aandelenruil”) vanwege uitstaande preferenties van aandeelhouders in de sectoren Woningen en Winkels, laat staan dat in die documenten is stilgestaan bij de vraag of door middel van juridische afsplitsing het voorkeursrecht van de zittende aandeelhouders kon worden omzeild. De in eerste aanleg en hoger beroep door belanghebbende ingenomen stelling dat met de bestaande aandeelhouders geen contact is opgenomen over de mogelijke gevolgen van de voorgenomen transactie voor de uitstaande preferenties, omdat daarmee het risico zou worden gelopen dat deze aandeelhouders zich daartegen zouden gaan verzetten, en dat hierin de verklaring moet worden gevonden voor het feit dat in geen enkel intern of extern stuk van belanghebbende of de Stichting gewag wordt gemaakt van een noodzaak om de preferentielijst te omzeilen en de mogelijkheid om dit door middel van juridische splitsing te realiseren, strookt derhalve niet met de inhoud van deze notitie.”

Volgens het Hof heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat de Stichting in augustus 2012 nog overwoog om een derde van de bij afsplitsing aan haar toe te kennen aandelen in de belanghebbende door te leveren aan de aandeelhouders bovenaan de preferentielijst van de belanghebbende. De Inspecteur heeft er ook op gewezen dat geen enkel document civielrechtelijke redenen voor afsplitsing vermeldt, terwijl diverse documenten juist benadrukken dat de transactie fiscaal zo gunstig mogelijk moet worden vormgegeven.

“5.7.14. Aangezien dergelijke vastleggingen ontbreken en de genoemde documenten wél de minimalisering dan wel vrijstelling van overdrachtsbelasting vermelden als reden voor de uiteindelijk te kiezen vormgeving van de transactie, heeft de inspecteur naar het oordeel van het Hof aannemelijk gemaakt dat de uiteindelijk gekozen vormgeving van de transactie door middel van juridische afsplitsing door de BV uitsluitend is ingegeven door fiscale motieven, en niet (ook niet mede) vanwege het omzeilen van de voorkeursrechten van bestaande aandeelhouders in belanghebbende. Daarmee heeft de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die leiden tot de toepassing van het eerste bewijsvermoeden, omdat weliswaar het einddoel van de transactie (naar niet in geschil is) zakelijk is, maar voor de vormgeving ervan door middel van juridische afsplitsing zakelijke overwegingen geheel ontbreken.”

Het Hof kwam daardoor niet aan het tweede bewijsvermoeden toe. Hij beoordeelde de gekozen route in de vastgestelde omstandigheden als een kunstmatige, louter fiscaal gemotiveerde omweg en achtte de belanghebbende niet geslaagd in tegenbewijs van zakelijkheid ervan. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het beroep van de belanghebbende alsnog ongegrond verklaard.

In de BTW-zaak Halifax26.overwoog het HvJ dat het een belastingplichtige vrij staat om de fiscaal gunstigste weg te kiezen, maar dat misbruik beroep op EU-recht uitsluit. Voort-bouwend op niet-fiscale rechtspraak, gaf hij ook richtlijnen voor de vaststelling van (fiscaal) misbruik: daarvoor moet aan een subjectief en een objectief criterium worden voldaan:

“73. (…) Wanneer de belastingplichtige kan kiezen tussen twee transacties, verplicht de Zesde richtlijn hem niet de transactie te kiezen waarvoor de hoogste BTW is verschuldigd. (…), heeft de belastingplichtige integendeel het recht om zijn activiteit zodanig te structureren dat de omvang van zijn belastingschuld beperkt blijft.

74. Gelet op deze overwegingen is, om te kunnen vaststellen of er op BTW-gebied sprake is van misbruik, kennelijk ten eerste vereist dat de betrokken transacties, in weerwil van de formele toepassing van de voorwaarden die worden opgelegd door de desbetreffende bepalingen van de Zesde richtlijn en de nationale wettelijke regeling tot omzetting van deze richtlijn, ertoe leiden dat in strijd met het door deze bepalingen beoogde doel een belastingvoordeel wordt toegekend.

75. Ten tweede moet uit een geheel van objectieve factoren blijken dat het wezenlijke doel van de betrokken transacties erin bestaat een belastingvoordeel te verkrijgen. Zoals de advocaat-generaal in punt 89 van zijn conclusie heeft gepreciseerd, geldt het verbod van onrechtmatige praktijken immers niet wanneer er voor de betrokken economische activiteit een andere verklaring bestaat dan de loutere verkrijging van belastingvoordelen.”

Halifax beperkte zich tot misbruik van Richtlijnen(omzetting) op het terrein van de BTW, maar in Cadbury Schweppes27.werden diens overwegingen herhaald ter zake van misbruik van de EU-Verdragsvrijheden op het terrein van de directe belastingen: gebruik van een gunstiger fiscaal regime in een andere lidstaat is op zichzelf geen misbruik van de EU-verkeers-vrijheden (in casu die van vestiging), maar als aan de criteria van Halifax is voldaan, is ook op het terrein van de directe belastingen sprake van misbruik van recht dat succesvol beroep op EU-recht uitsluit. Het HvJ introduceerde in Cadbury Schweppes helaas ook de tot veel rechtsonzekerheid en geschil leidende term ‘volstrekt kunstmatige constructie’:

“63. Zoals (…) opgemerkt, volstaan het feit dat geen enkele uitzondering (…) van toepassing is, en dat de wil om een belastingvoordeel te verkrijgen aan de bron lag van de oprichting van de GBV, en de transacties tussen deze laatste en de binnenlandse vennootschap niet, om te concluderen dat er een volstrekt kunstmatige constructie bestaat die alleen bedoeld is om deze belasting te ontwijken.

64. Voor de vaststelling van het bestaan van een dergelijke constructie is immers naast een subjectief element, namelijk de wil om een belastingvoordeel te verkrijgen, ook vereist dat uit een geheel van objectieve elementen blijkt dat, in weerwil van de formele vervulling van de door gemeenschapsregeling gestelde voorwaarden, het door de vrijheid van vestiging beoogde doel - zoals dat in de punten 54 en 55 van dit arrest is uiteengezet - niet werd bereikt (zie in die zin arresten van 14 december 2000, Emsland-Stärke, C 110/99, Jurispr. blz. I 11569, punten 52 en 53, en 21 februari 2006, Halifax e.a., C 255/02, Jurispr. blz. I 1609, punten 74 en 75).”

Ook in de BTW-zaak Weald Leasing28.benadrukte het HvJ dat een belastingplichtige zich bij de keuze uit mogelijke transacties mag laten leiden door fiscale overwegingen, maar niet in een mate die misbruik van recht oplevert. Hij herhaalde de Halifax-criteria voor misbruik, zonder daarbij het Cadbury Schweppes-criterium ‘volstrekte kunstmatig’ te noemen:

“27 Bovendien kan een ondernemer zich bij zijn keuze tussen vrijgestelde en belaste handelingen laten leiden door een aantal factoren, waaronder fiscale overwegingen in verband met het btw-stelsel. Wanneer de belastingplichtige kan kiezen tussen twee handelingen, verplicht de Zesde richtlijn hem niet die te kiezen waarvoor de hoogste btw is verschuldigd. De belastingplichtige heeft integendeel het recht om zijn activiteit zodanig te structureren dat de omvang van zijn belastingschuld beperkt blijft (zie reeds aangehaalde arresten Halifax e.a., punt 73, en Part Service, punt 47).

(…).

31 Met betrekking tot het hoofdgeding blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat het wezenlijke doel van de betrokken leasetransacties erin bestond een belastingvoordeel te verkrijgen, te weten de spreiding van de betaling van de btw over de betrokken aankopen, zodat het tijdstip waarop de Churchill Group belasting verschuldigd is, wordt uitgesteld.

32 Om te kunnen concluderen tot het bestaan van misbruik is evenwel ook vereist dat, in weerwil van de formele toepassing van de voorwaarden die worden opgelegd door de desbetreffende bepalingen van de Zesde richtlijn en de nationale wettelijke regeling tot omzetting van deze richtlijn, dit belastingvoordeel in strijd is met het door deze bepalingen beoogde doel.

(…).

44 De vaststelling van misbruik vloeit immers niet voort uit de aard van de handelstransacties die de verrichter van de betrokken handelingen gewoonlijk verricht, maar uit het voorwerp, de doelstelling en de gevolgen van die handelingen.

45 In deze omstandigheden dient op de eerste en de tweede vraag te worden geantwoord dat, wanneer een onderneming ervoor kiest bedrijfsmiddelen (…) te leasen in plaats van (…) rechtstreeks te verwerven, dit niet leidt tot een belastingvoordeel dat wordt toegekend in strijd met het doel dat door de relevante bepalingen van de Zesde richtlijn en van de nationale wettelijke regeling tot omzetting van deze richtlijn wordt nagestreefd, op voorwaarde dat de contractvoorwaarden inzake deze leasetransacties, in het bijzonder die met betrekking tot de vaststelling van de leasevergoeding, overeenstemmen met normale marktvoorwaarden en de betrokkenheid van een derde intermediair bij die transacties niet ertoe leidt dat de toepassing van die bepalingen wordt verhinderd, hetgeen de verwijzende rechter moet nagaan. In dit verband is niet van belang dat deze onderneming in de context van haar normale handelstransacties geen leaseactiviteiten uitoefent.”

De gevoegde zaken T Danmark en Y Danmark29.betroffen dividendbetalingen door Deense vennootschappen aan elders in de EU gevestigde conduit companies, die de dividenden (vermoedelijk) doorsluisden naar buiten de EU gevestigde en dus niet-richtlijngerechtigde uiteindelijk gerechtigden (outbound profit transfer). De Deense fiscus wees het beroep van de Deense vennootschappen op de vrijstelling van inhouding van dividendbelasting in art. 5 EU-Moeder/dochterrichtlijn30.af op de grond dat hun EU-aandeelhoudsters (vermoedelijk) niet de uiteindelijk gerechtigden waren. Het HvJ oordeelde dat een lidstaat verplicht is EU-Richtlijnvoordelen te weigeren bij misbruik, zelfs als het nationale (omzettings)recht geen daartoe geëigende antimisbruikbepaling bevat, een en ander op grond van een algemeen ongeschreven beginsel van EU-recht dat misbruik van recht verbiedt. Hij achtte een kunstmatige constructie aanwezig als een concern niet is opgericht om redenen die de economische realiteit weerspiegelen, maar een zuiver formele structuur heeft en als voornaamste doel of een van zijn voornaamste doelen heeft een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel van de toepasselijke belastingwetgeving ondermijnt:

“70 In dit verband is het vaste rechtspraak dat er in het Unierecht een algemeen rechtsbeginsel bestaat volgens hetwelk justitiabelen zich niet door middel van fraude of misbruik kunnen beroepen op het Unierecht. Zie de arresten van 9 maart 1999, Centros, C-212/97, EU:C:1999:126, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak; 21 februari 2006, Halifax e.a., C-255/02, EU:C:2006:121, punt 68; 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, EU:C:2006:544, punt 35; 22 november 2017, Cussens e.a., C-251/16, EU:C:2017:881, punt 27, en 11 juli 2018, Commissie/België, C-356/15, EU:C:2018:555, punt 99.

71. De justitiabelen dienen dit algemene rechtsbeginsel na te leven. De Unieregelgeving mag immers niet zo ruim worden toegepast dat zij transacties zou dekken die zijn verricht met het doel om door fraude of misbruik te profiteren van de door het Unierecht toegekende voordelen. Zie in die zin arresten van 5 juli 2007, Kofoed, C-321/05, EU:C:2007:408, punt 38; 22 november 2017, Cussens e.a., C-251/16, EU:C:2017:881, punt 27, en 11 juli 2018, Commissie/België, C-356/15, EU:C:2018:555, punt 99.

72. Uit dit beginsel volgt dan ook dat een lidstaat de toepassing van de Unierechtelijke bepalingen moet weigeren indien zij niet worden ingeroepen ter verwezenlijking van de doelstellingen van deze bepalingen, maar om een Unierechtelijk voordeel te verkrijgen terwijl slechts formeel voldaan is aan de voorwaarden om op dit voordeel aanspraak te maken.

(…)

100. Een concern dat niet is opgericht om redenen die de economische realiteit weerspiegelen, een zuiver formele structuur heeft en als voornaamste doel of een van zijn voornaamste doelen heeft een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel van de toepasselijke belastingwetgeving ondermijnt, kan worden beschouwd als een kunstmatige constructie. Dit is met name het geval wanneer de betaling van belasting over de dividenden wordt vermeden doordat aan de concernstructuur een doorstroomvennootschap wordt toegevoegd tussen de vennootschap die de dividenden uitkeert en de uiteindelijk gerechtigde tot deze dividenden.

Hof van Justitie van de EU (ii): de EU-Fusierichtlijn31.

In de zaak Zwijnenburg32.was in geschil of de bedrijfsfusiefaciliteit voor de vennootschapsbelasting in de EU-Fusierichtlijn kan worden geweigerd als het of een hoofddoel van de fusie is ontwijking van overdrachtsbelasting. U stelde prejudicieel aan het HvJ de vraag of ook het ontgaan van overdrachtsbelasting kan worden begrepen onder ‘belastingfraude of ontwijking’ in de EU-Fusierichtlijn, die in beginsel alleen over de vennootschapsbelasting gaat. Het HvJ oordeelde dat de overdrachtsbelasting niet binnen de werkingssfeer van de Fusierichtlijn valt en dat de vennootschapsbelastingfaciliteiten van de richtlijn dus niet kunnen worden geweigerd om de enkele reden dat de belastingplichtige met een bedrijfsfusie de heffing van overdrachtsbelasting wil voorkomen.

In de zaak Leur-Bloem33.was de belanghebbende enig aandeelhouder/directeur van twee BVs. Zij wilde door een aandelenruil een holding-BV van een derde overnemen, waarna zij niet meer rechtstreeks, maar indirect enige aandeelhouder in de twee BVs zou zijn. De Nederlandse fiscus had de Fusierichtlijnvoordelen geweigerd omdat er – kort gezegd - economisch niets was veranderd. Het HvJ EG oordeelde onder meer dat fiscale redenen voor een aandelenruil geen zakelijke redenen zijn, maar ook dat de richtlijnvoordelen niet automatisch wegens voorondersteld misbruik geweigerd kunnen worden als voldaan is aan vooraf vastgestelde algemene criteria zoals het niet drijven van een materiële onderneming, maar in elk concreet geval de (zakelijkheid van de) rechtshandeling in haar geheel moet worden onderzocht:

“47. Uit de tekst en de doelstellingen van artikel 11 en van de richtlijn blijkt, dat het begrip ,,zakelijke overwegingen'' ruimer is dan het louter nastreven van een zuiver fiscaal voordeel. Derhalve kan een aandelenfusie die enkel een dergelijk doel wil bereiken, geen zakelijke overweging in de zin van dit artikel opleveren.

48. (…).

a. Artikel 2, sub d, van de richtlijn vereist niet, dat de verwervende vennootschap in de zin van artikel 2, sub h, van deze richtlijn zelf een onderneming drijft, noch dat de onderneming van twee vennootschappen in financieel en economisch opzicht duurzaam in één eenheid wordt samengebracht. Ook de omstandigheid dat dezelfde natuurlijke persoon die enig aandeelhouder en directeur van de verworven vennootschappen was, enig aandeelhouder en directeur van de verwervende vennootschap wordt, staat niet eraan in de weg dat de betrokken rechtshandeling als een aandelenfusie kan worden aangemerkt.

b. Artikel 11 van de richtlijn moet aldus worden uitgelegd, dat bij het onderzoek of de voorgenomen rechtshandeling belastingfraude of -ontwijking als hoofddoel of een der hoofddoelen heeft, de bevoegde nationale autoriteiten in elk concreet geval deze rechtshandeling in haar geheel moeten onderzoeken. Een dergelijk onderzoek dient vatbaar te zijn voor rechterlijke toetsing. Overeenkomstig artikel 11, lid 1, sub a, van de richtlijn kunnen de Lidstaten bepalen, dat het feit dat de voorgenomen rechtshandeling niet op grond van zakelijke overwegingen heeft plaats-gevonden, een vermoeden van belastingfraude of -ontwijking oplevert. Zij dienen met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel de daarvoor noodzakelijke nationale procedures vast te stellen. De vaststelling van een voorschrift van algemene strekking waarbij bepaalde categorieën van rechtshandelingen automatisch van het belastingvoordeel worden uitgesloten op basis van criteria als genoemd in het tweede antwoord sub a, ongeacht of er werkelijk sprake is van belastingfraude of -ontwijking, zou verder gaan dan noodzakelijk is om een dergelijke belastingfraude of -ontwijking te voorkomen en zou afbreuk doen aan het door de richtlijn nagestreefde doel.”

De zaak Foggia34.betrof een Portugese holding die drie andere in Portugal gevestigde holdings van dezelfde groep opslokte door fusie. Foggia wilde de niet-verrekende verliezen van de overgenomen holdings uit voorgaande jaren verrekenen met haar toekomstige winst. Ter zake van één van de opgeslokte holdings werd dit door de Portugese fiscus geweigerd omdat Foggia bij een fusie met deze vennootschap geen enkel niet-fiscaal belang had. Een vermindering van de administratieve concernkosten door de fusie kon volgens de Portugese fiscus niet als reëel zakelijk belang worden beschouwd. Net zo als in de zaak Leur Bloem vielen binnenlandse en grensoverschrijdende fusies onder dezelfde richtlijnimplementatie-bepalingen, zodat het HvJ bevoegd was tot beantwoording van prejudiciële vragen van de nationale belastingrechter. Het HvJ oordeelde dat een herstructurering die administratieve lasten vermindert, ingegeven kan zijn door zakelijke overwegingen, maar dat dat niet geval is als de structurele kostenbesparing verwaarloosbaar is in vergelijking met het bedrag van het beoogde fiscale voordeel. Verder overwoog hij:

“31. Om te beginnen zij beklemtoond dat de bij richtlijn 90/434 ingevoerde gemeenschappelijke fiscale regeling verschillende fiscale voordelen behelst en zonder onderscheid van toepassing is op elke fusie, splitsing, inbreng van activa en aandelenruil, ongeacht om welke redenen deze plaatsvindt en of deze van financiële, economische of zuiver fiscale aard zijn (zie reeds aangehaald arrest Leur-BIoem, punt 36, en arrest van 5 juli 2007, Kofoed, C-321/05, Jurispr. blz. 1-5795, punt 30).

32. De redenen voor de voorgenomen transactie zijn daarentegen wel van belang bij de tenuitvoerlegging van de bij artikel 11, lid 1, van deze richtlijn [thans art. 15(1) Richtlijn 2009/132/EG: PJW] aan de lidstaten verleende mogelijkheid om te weigeren de bepalingen van deze richtlijn toe te passen (reeds aangehaald arrest Modehuis A. Zwijnenburg, punt 42).

33. Meer in het bijzonder kunnen de lidstaten krachtens artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434, bij wijze van uitzondering en in specifieke gevallen, weigeren de richtlijn geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan tenietdoen, met name indien blijkt dat de aandelenruil als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of-ontwijking heeft. Deze bepaling preciseert bovendien dat het feit dat een transactie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen, kan doen veronderstellen dat die transactie een dergelijk doel heeft (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Leur-BIoem, punten 38 en 39, en Kofoed,punt 37).

34. Wat het begrip ‘zakelijke overwegingen’ in de zin van artikel 11, lid 1, sub a, betreft, heeft het Hof reeds kunnen preciseren dat uit de tekst en de doelstellingen van artikel 11 en van richtlijn 90/434 in het algemeen blijkt dat dit begrip ruimer is dan het louter nastreven van een zuiver fiscaal voordeel. Een aandelenfusie die enkel een dergelijk doel wil bereiken, levert derhalve geen zakelijke overweging op in de zin van dit artikel (reeds aangehaald arrest Leur-BIoem, punt 47).

35. Bijgevolg kan een fusie waaraan verschillende doelstellingen, waaronder eventueel ook fiscale overwegingen, ten grondslag liggen, op grond van zakelijke overwegingen plaatsvinden, op voorwaarde echter dat deze fiscale overwegingen in het kader van de voorgenomen transactie niet doorslaggevend zijn.

(…).

40 Een fusie of herstructurering in de vorm van de overname van een onderneming die geen activiteiten uitoefent en geen eigen activa in de overnemende onderneming inbrengt, kan vanuit het oogpunt van laatstbedoelde immers toch op grond van zakelijke overwegingen hebben plaatsgevonden.

(…).

45 Uit de bewoordingen van dit artikel 11, lid 1, sub a, en meer in het bijzonder uit de woorden ‘zoals herstructurering of rationalisering’, blijkt dat de aldus bedoelde transacties voorbeelden van zakelijke overwegingen zijn en dat zij in overeenstemming met laatstbedoeld begrip moeten worden uitgelegd.”

De zaak Kofoed35.ging over de toepassing van de fusierichtlijn op een aandelenruil gevolgd door dividenduitkering. De vraag was of de uitkering moest worden beschouwd als onderdeel van de verkrijging door de verkrijgende vennootschap. Zo ja, dan zou het plafond van 10% van de waarde voor een ‘bijbetaling in geld’ overstegen worden en de aandelenruil niet gefacilieerd zijn. Het HvJ overwoog dat niet bleek dat het dividend onderdeel uitmaakte van de tegenprestatie voor de aandelenverkrijging. Over eventueel rechtsmisbruik overwoog hij:

“37. Krachtens artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 kunnen de lidstaten bij uitzondering in bijzondere gevallen weigeren de richtlijn geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan teniet doen, met name indien blijkt dat de aandelenruil als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft. Deze bepaling preciseert bovendien dat het feit dat een rechtshandeling niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen, kan doen vermoeden dat die transactie een dergelijk doel heeft.

38. Artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 weerspiegelt aldus het algemene beginsel van gemeenschapsrecht, dat rechtsmisbruik is verboden. De justitiabelen kunnen in geval van fraude of misbruik geen beroep op het gemeenschapsrecht doen. De toepassing van de gemeenschapsregels kan niet zo ver gaan, dat misbruiken worden gedekt, dat wil zeggen transacties die niet zijn verricht in het kader van normale handelstransacties, maar uitsluitend met het doel om de door het gemeenschapsrecht toegekende voordelen op onrechtmatige wijze te verkrijgen.”

Nederlandse rechtspraak (i): algemeen

In de zaak HR BNB 1991/31736.hield de belanghebbende alle aandelen in zowel A BV als B BV. Eind 1982 verkocht A BV haar deelneming C BV aan B BV, die de koopsom schuldig bleef. Vervolgens verkocht de belanghebbende A BV met vermogenswinst aan een bank. In geschil was of die winst onder art. 24 Wet IB 1964 (inkomsten uit vermogen) viel (hoog progressief tarief) of onder art. 57 Wet IB 1964 (winst uit aanmerkelijk belang; gematigd proportioneel tarief). U overwoog onder meer dat de belastingplichtige zich bij het zoeken naar een fiscaal gunstige weg niet van ‘kunstgrepen’ behoort te bedienen:

“4.4. In het onderhavige geval heeft belanghebbende zijn aandelen in A BV niet (…) rechtstreeks verkocht aan B BV. De door de in 4.1 vermelde transacties geschapen rechtstoestand benadert echter de rechtstoestand die zou zijn ontstaan wanneer belanghebbende de aandelen in A BV, zonder voorafgaande verkoop door A BV aan B BV van haar deelneming in C BV, rechtstreeks aan B BV zou hebben verkocht en B BV aan belanghebbende de koopsom van die aandelen zou zijn schuldig gebleven, zo dicht dat doel en strekking van artikel 24 zouden worden miskend indien de door evenbedoelde transacties geschapen rechtstoestand niet op dezelfde wijze zou worden beoordeeld als wanneer belanghebbende de aandelen in A BV wel rechtstreeks aan B BV had verkocht.

Dit zou slechts anders zijn - en dan alleen bij afwezigheid van kunstgrepen - indien de deelneming in C BV in het totale vermogen van A BV van zodanig bijkomstige betekenis was dat het oorspronkelijke belang bij het totale vermogen van A BV daadwerkelijk nagenoeg geheel in handen van de koopster van de aandelen van belanghebbende zou zijn overgegaan. Dit is evenwel niet het geval.”

In het Mauritius-arrest HR BNB 2015/16537.behoorden de belanghebbenden, een in Nederland gevestigde moeder- en dochtervennootschap, tot het A-concern. De tophoudster A was gevestigd in Zuid-Afrika. In 2007 haalde A een bedrag op door een aandelenemissie dat rechtstreeks werd overgemaakt aan de belanghebbenden. Boekhoudkundig en contractueel werd het bedrag echter geleid langs twee op Mauritius gevestigde groepsmaatschappijen C en D. C leende het bedrag rentevrij uit aan D, die het rentedragend uitleende aan de belanghebbenden, die er acquisities mee bekostigden. De Inspecteur weigerde de aftrek van de rente. Niet in geschil was dat de acquisities zakelijk waren; de vraag was of de motieven voor het aangaan van de schuld zakelijk waren. U overwoog:

“3.1.3. Bij het onderzoek naar de beweegredenen is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (vgl. HR 2 februari 2014, nr. 12/02640, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79). Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, in samenhang gelezen met artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk vormt op deze systematiek moeten deze bepalingen, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. Tegen die achtergrond moet de passage uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst” (opgenomen in onderdeel 4.21 van de conclusie van de Advocaat-Generaal) zo worden begrepen dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen.

(…)

De regeling van artikel 10a, lid 3 (vóór 2007: lid 2), van de Wet eist niet alleen van de belastingplichtige dat hij aannemelijk maakt dat aan de rechtshandeling zelf in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, maar ook dat dit het geval is met betrekking tot de schuld die met deze transactie verband houdt. In de parlementaire behandeling van de wet die heeft geleid tot invoering van artikel 10a van de Wet, wordt over deze dubbele zakelijkheidstoets onder meer opgemerkt: “Het arrest van 6 september 1995, BNB 1996/4, bevestigt dat aan een transactie weliswaar zakelijke beweegredenen ten grondslag kunnen liggen maar dat dit nog niet betekent dat bij de keuze van de uitvoering een onbeperkte keuzevrijheid bestaat.” (Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 16). De omstandigheid dat een verwerving van de aandelen in een vennootschap en de in verband daarmee aangegane schuld, in samenhang bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit hierdoor niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef, en letter a, van de Wet, neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, ECLI:NL:HR:2013:BV1426, BNB 2013/137).”

Ook in het Hunkemöller-arrest HR BNB 2021/13738.ging het om de vraag of de juridische weg naar een economisch zakelijk einddoel (een externe acquisitie) overwegend (anti)fiscaal was ingegeven. Ook deze zaak betrof de renteaftrek in een omweggelijk aandoende financieringsstructuur: de overname van een Nederlandse target werd deels gefinancierd met hybride leningen vanuit Franse hybride entiteiten (FCPRs) waarlangs het te investeren eigen vermogen werd geleid en waar het werd omgezet in vreemd vermogen. Doordat het aldus gefinancierde Nederlandse overnamevehikel na de acquisitie de target opnam in een fiscale eenheid, kwam de rente op de leningen ten laste van de winst van de target, terwijl de rente als gevolg van het hybride achterland in Frankrijk compenserend werd belast. Het Hof had renteaftrek met toepassing van fraus legis afgewezen. U overwoog:

“4.2.7 Het Hof heeft kunnen oordelen dat in de gegeven omstandigheden aan het motiefvereiste voor toepassing van fraus legis is voldaan, ook al hebben aan de verwerving van de [X-groep] door de FCPR’s als zodanig zakelijke redenen ten grondslag gelegen. Het Hof heeft daartoe namelijk geoordeeld dat op een – in doorslaggevende zin – fiscaal gedreven wijze, met tussenschakeling van Nederlandse tussenhoudsters en het creëren van een (anders dan op fiscale gronden) nutteloze leenverhouding – en in zoverre op een gekunstelde wijze – uitvoering is gegeven aan het streven om op termijn door aan-en verkoop van ondernemingen vermogenswinsten te behalen.

Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.3 tot en met 4.2.7 is overwogen, leidt het in aftrek toelaten van de rente die belanghebbende op de convertible instruments is verschuldigd tot strijd met doel en strekking van de Wet. Doel en strekking van de Wet verzetten zich immers ertegen dat de heffing van vennootschapsbelasting, door het bij elkaar brengen van enerzijds de winst van een onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten (winstdrainage), op een willekeurige en voortdurende wijze wordt verijdeld door – voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden – rechtshandelingen te bezigen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief van het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen. Het oordeel van het Hof dat de rente die belanghebbende is verschuldigd ter zake van de convertible instruments met toepassing van fraus legis niet ten laste van de winst van belanghebbende komt, geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige is dit oordeel niet onbegrijpelijk en is het voldoende gemotiveerd.”

Nederlandse rechtspraak (ii): de reorganisatiefaciliteiten in de Wet Vpb en de Wet BvR

De zaak Zwijnenburg (zie 5.5 hierboven) betrof een BV die een modezaak exploiteerde in twee panden die samen één winkelruimte vormden. Pand 1 was eigendom van Beheer BV en pand 2 van de belanghebbende BV. De aandeelhouders in de belanghebbende waren C en zijn echtgenote. De aandeelhouders in Beheer BV waren C’s ouders. De belanghebbende wilde haar onderneming inbrengen in Beheer BV tegen uitreiking van aandelen. In een later stadium zou de belanghebbende de aandelen Beheer BV van C’s ouders verwerven. De belanghebbende en Beheer BV wilden de bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting gebruiken, maar de Inspecteur achtte de voorgenomen bedrijfsfusie overwegend gericht op ontgaan of uitstel van belastingheffing. Het Gerechtshof had geoordeeld dat het einddoel van de transactie (het samenbrengen van de panden in één onderneming) op zakelijke overwegingen berustte, maar de gekozen (volgens hem: om-)weg van een bedrijfsfusie niet. Bij rechtstreekse overdracht van pand 1 aan de belanghebbende of overdracht van de aandelen Beheer BV aan haar zou overdrachtsbelasting verschuldigd zijn. Vrijstelling van de omweg langs een bedrijfsfusie was volgens het Hof in strijd met de bedoeling van de EU-Fusierichtlijngever en van de Nederlandse wetgever. U stelde het HvJ EU prejudicieel de vraag of de bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting kan worden geweigerd als de belanghebbende (mede) voor de fusie had gekozen om heffing van overdrachtsbelasting te ontgaan, maar overwoog uitsluitend ter zake van de vennootschapsbelasting ook als volgt (HR BNB 2008/24539.):

““-3.4. Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat de door belanghebbende en de zoon gekoesterde wens de panden a-straat 1 en 2 samen te brengen in één onderneming waarvan de voordelen de zoon uiteindelijk via zijn aandeelhouderschap in belanghebbende zullen aangaan, berust op zakelijke overwegingen. Niet door zakelijke overwegingen ingegeven is evenwel naar 's Hofs oordeel de voor dat samenbrengen van de beide panden in één onderneming gekozen omweg van de bedrijfsfusie, waarbij belanghebbende haar onderneming zou inbrengen in Beheer BV tegen uitreiking van aandelen door Beheer BV, gevolgd door een latere verwerving van de (nog door de ouders gehouden) aandelen van Beheer BV door belanghebbende.

-3.5 (…). De enige beweegreden voor het volgen van de omweg was - aldus het Hof - het ontgaan van de heffing van overdrachtsbelasting die verschuldigd zou zijn bij een directe overdracht van het pand a-straat 1 aan belanghebbende alsmede het uitstellen van de heffing van vennootschapsbelasting over het verschil tussen de boekwaarde van dit pand en de waarde in het economische verkeer bij overdracht.

(…).

-4.3.1. Voorts betogen de klachten dat het Hof geen richtlijnconforme uitleg aan artikel 14 van de Wet heeft gegeven dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door betekenis toe te kennen aan het volgen van een omweg, terwijl niet in geschil is dat sprake is van zakelijke motieven om tot het samenbrengen van de panden a-straat 1 en 2 in één onderneming te geraken. Volgens de klachten mag de omstandigheid dat de weg waarlangs het zakelijke doel van het samenbrengen van de panden 1 en 2 zou worden gerealiseerd, zou meebrengen dat ter zake daarvan geen overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn, geen beletsel vormen voor het toestaan van de fusiefaciliteiten.

-4.3.2. Indien de onderhavige bedrijfsfusie zou worden beschouwd enkel vanuit het oogpunt van de twee direct betrokken vennootschappen - belanghebbende als inbrengende vennootschap en Beheer BV als ontvangende vennootschap - , en de voorgenomen, op de bedrijfsfusie volgende, overdracht van de nog door de ouders gehouden aandelen in Beheer BV aan belanghebbende buiten beschouwing zou worden gelaten, zou het niet in de rede liggen te oordelen dat het hoofddoel of een der hoofddoelen van de voorgenomen bedrijfsfusie was het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Weliswaar zou het zakelijke doel van de bedrijfsfusie, het samenbrengen van de panden a-straat 1 en 2 in één onderneming, ook kunnen worden bereikt door rechtstreekse overdracht van het pand a-straat 1 aan belanghebbende of door overdracht van de aandelen in Beheer BV aan belanghebbende, welke overdrachten beide zouden leiden tot verschuldigdheid van overdrachtsbelasting en - bij eerstbedoelde overdracht - tot heffing van vennootschapsbelasting over de stille reserve ter zake van het pand a-straat 1, maar het stond de betrokken vennootschappen vrij om te kiezen wie van hen voortaan de onderneming zou drijven in de in één onderneming samengebrachte panden.

-4.3.3. De Hoge Raad acht evenwel niet voor redelijke twijfel vatbaar dat voor het antwoord op de vraag of het hoofddoel of een der hoofddoelen van de bedrijfsfusie belastingfraude of belastingontwijking was, artikel 11, lid 1, letter a, van de Richtlijn zo moet worden uitgelegd dat alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. In het onderhavige geval is dat mede de omstandigheid dat het (indirecte) belang in de onderneming van belanghebbende mede zou komen te berusten bij de ouders, terwijl het klaarblijkelijk de bedoeling was dat het belang bij die onderneming geheel bij de zoon en diens echtgenote zou (blijven) berusten. Gelet hierop kon het Hof, hoezeer ook de wens de panden a-straat 1 en 2 samen te brengen in één onderneming berustte op zakelijke overwegingen, oordelen dat de voor het realiseren van dit zakelijke doel gekozen omweg van de inbreng van belanghebbendes onderneming in Beheer BV (de bedrijfsfusie) niet door zakelijke overwegingen was ingegeven. De klachten falen derhalve in zoverre.

(…).

Ambtshalve wordt het volgende overwogen.

-4.6.1. Uit het hiervoor overwogene volgt dat ervan moet worden uitgegaan dat een hoofddoel van de onderhavige bedrijfsfusie was het ontgaan van bepaalde fiscale gevolgen welke zouden zijn opgetreden indien het pand a-straat 1 dan wel de aandelen in Beheer BV zouden zijn overgedragen aan belanghebbende. Die fiscale gevolgen zouden in ieder geval bestaan in de verschuldigdheid van overdrachtsbelasting door belanghebbende ter zake van de verkrijging van het pand a-straat 1, respectievelijk de aandelen in Beheer BV.

-4.6.2. De overdrachtsbelasting behoort niet tot de belastingen waarvan de heffing op grond van de Richtlijn achterwege behoort te blijven als sprake is van een bedrijfsfusie, nu ingevolge artikel 4 van de Richtlijn fusies slechts niet mogen leiden tot enigerlei belastingheffing over de meerwaarden die bepaald worden door het verschil tussen de werkelijke waarde van de overgedragen activa en passiva en hun fiscale waarde. De vraag rijst of artikel 11, lid 1, letter a, van de Richtlijn zo moet worden uitgelegd dat ook het ontgaan van overdrachtsbelasting kan worden begrepen onder belastingfraude of -ontwijking als bedoeld in die bepaling.” [volgt een prejudiciële vraag daarover aan het HvJ; PJW]

Weliswaar dacht u in uw eindarrest anders over het einddoel en de belastbaarheid van de niet-gekozen wegen daar naartoe, waardoor de belanghebbende alsnog in het gelijk werd gesteld (zie hieronder), maar dat doet niet af aan de bevinding dat onder ‘alle omstandigheden’ die in aanmerlking moeten worden genomen, ook de (on)zakelijkheid van de gekozen route naar een zakelijk einddoel valt en dat niet-fiscale onverklaarbaarheid van die route tot de conclusie kan nopen dat de operatie zoals vormgegeven niet berust op overwegend zakelijke overwegingen. Zoals in 5.5 hierboven bleek, antwoordde het HvJ dat de overdrachtsbelasting niet onder de Fusierichtlijn valt en dat de richtlijnfaciliteiten in de vennootschapsbelasting dus niet kunnen worden geweigerd om de enkele reden dat de belastingplichtige met een bedrijfsfusie heffing van overdrachtsbelasting wil voorkomen. Voor de volledigheid vermeld ik dat de belanghebbende voor de vennootschapsbelasting alsnog in het gelijk werd gesteld in uw eindarrest HR BNB 2011/154,40.waarin u als volgt overwoog:

“2.2. Het Hof [Den Bosch; PJW] heeft geoordeeld dat naast het ontgaan van de overdrachts-belasting de beweegreden voor de voorgenomen bedrijfsfusie was het uitstellen van de heffing van vennootschapsbelasting over het verschil tussen de boekwaarde van het pand astraat 1 en de waarde in het economische verkeer bij overdracht. Het Hof achtte het niet voor redelijke twijfel vatbaar dat het niet de bedoeling van de richtlijngever of van de wetgever is geweest dat het voordeel van de faciliteit kan worden verkregen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder recht op de faciliteit ontstaat. Hierin ligt besloten het oordeel dat de voorgenomen bedrijfsfusie in overwegende mate (mede) was gericht op het ontgaan of uitstellen van vennootschapsbelasting, een en ander in de zin van artikel 14, lid 4, van de Wet.

Voor zover de klachten tegen laatstvermeld oordeel zijn gericht, slagen zij. Belanghebbende had de keuze tussen een rechtstreekse overdracht van het pand astraat 1 door B Beheer BV (hierna: Beheer BV) aan belanghebbende of overdracht van de aandelen in Beheer BV aan belanghebbende. Uit de door het Hof vastgestelde feiten volgt, naar ook door het Hof is overwogen (zie de onderdelen 3.5 en 6.1 van ’s Hofs uitspraak), dat het geheel van voorgenomen handelingen (bedrijfsfusie en vervolghandelingen) niet was gericht op de overdracht door Beheer BV aan belanghebbende van het pand astraat 1 zelf doch op de overdracht van de aandelen in de vennootschap die dat pand in haar bezit had (Beheer B.V.). Laatstbedoelde overdracht zou ook zonder dat de ‘omweg’ van een bedrijfsfusie werd gevolgd, geen heffing van vennootschapsbelasting tot gevolg hebben gehad. De bedrijfsfusie kon derhalve niet gericht zijn op het vermijden van de heffing van vennootschapsbelasting.”

Het Hof Den Bosch moest in 201841.beoordelen of een splitsing was vrijgesteld van overdrachtsbelasting in een geval waarin tussen drie partijen was onderhandeld over de overname van aandelen K BV. Overnemer J BV was niet geïnteresseerd in enkele van K BV’s vermogensbestanddelen, reden om die bestanddelen af te splitsen naar een op te richten zuster-BV (de belanghebbende). In geschil was of de verkrijging van onroerende zaken bij die afsplitsing was vrijgesteld van overdrachtsbelasting. Het Hof overwoog:

“4.10. De afsplitsing van de onroerende zaken van [K] B.V. naar belanghebbende vloeide weliswaar voort uit de door de aandeelhouders in [K] B.V. beoogde, op zakelijke overwegingen gestoelde, samenvoeging van de werkzaamheden van [K] B.V. en [J] B.V., maar deze samenvoeging – waarvoor de onroerende zaken uit [K] B.V. moesten worden gehaald – kon ook worden bereikt door de onroerende zaken op een zodanige wijze af te zonderen van het vermogen van [K] B.V. dat dit zou leiden tot een belaste (en niet vrijgestelde) verkrijging voor de overdrachtsbelasting.

(…)

Omdat het voor de herstructurering of de rationalisering van de actieve werkzaamheden van [K] B.V. (door de samenvoeging met die van [J] B.V.) irrelevant was of het uit [K] B.V. halen van de onroerende zaken al dan niet zou leiden tot een belaste verkrijging, zie onderdeel 4.10, is de mogelijkheid dat er een alternatieve route, met een vrijgestelde verkrijging van de onroerende zaken, denkbaar was geweest, onvoldoende om het bewijsvermoeden dat de afsplitsing niet berust op zakelijke overwegingen, te weerleggen. Door het bewijsvermoeden wordt van belanghebbende verlangd aannemelijk te maken, dat de afsplitsing wél berust op zakelijke overwegingen en dus niet plaatsvond met het oog op de verkoop van een gedeelte van de werkzaamheden van de splitsende rechtspersoon ( [K] B.V.) aan een derde (niet verbonden rechtspersoon). In essentie is het in deze zaak zo, dat, zie onderdeel 4.8, de afsplitsing juist wél plaatsvond met het oog op de verkoop van een gedeelte van de werkzaamheden van de splitsende rechtspersoon ( [K] B.V.) aan een derde (niet verbonden rechtspersoon), terwijl het in dit geval voor deze verkoop niet noodzakelijk was, zie onderdeel 4.10, om de onroerende zaken vrijgesteld voor de overdrachtsbelasting uit [K] B.V. te halen, zoals de Inspecteur in wezen tijdens het onderzoek ter zitting ook heeft verdedigd. Met een – vermeende – alternatieve route, met een vrijgestelde verkrijging van de onroerende zaken, wordt dan ook in dit geval het bewijsvermoeden niet weerlegd. Bezien vanuit het perspectief van [K] B.V. (en belanghebbende) berustte immers in dit geval elke route die zou leiden tot een vrijstelling, niet op zakelijke overwegingen, omdat het uit [K] B.V. halen van de onroerende zaken plaatsvond met het oog op de verkoop van een gedeelte van de werkzaamheden van de splitsende rechtspersoon ( [K] B.V.) aan een derde (niet verbonden rechtspersoon), het hierbij irrelevant was of de onroerende zaken al dan niet belast werden verkregen en elke vrijgestelde route (dus) ingegeven zou zijn door het motief om de onroerende zaken onbelast te verkrijgen.”

De zaak HR BNB 2019/17542.betrof de vraag of de splitsingsvrijstelling ook geldt voor een afsplitsing van onroerende zaken naar een dochtervennootschap gevolgd door verkoop van die verkrijgende dochter aan een derde. De Rechtbank Den Haag43.achtte niet aannemelijk dat de afsplitsing niet overwegend was gericht op ontgaan of uitstel van belastingheffing. Over de keuze van de vorm van de afsplitsing overwoog zij:

“16. (…). Hoewel het afstoten van activiteiten op zichzelf ongetwijfeld zal zijn ingegeven door zakelijke overwegingen, maakt dat niet dat ook de keuze om dit in de vorm van een afsplitsing te doen door zakelijke overwegingen is ingegeven. De door [belanghebbende] gestelde nadelen van een activa-passivatransactie zijn slechts praktische problemen. De voordelen van de afsplitsing boven een activa-passiva tansactie zijn in dat licht bezien bijkomstigheden die op zichzelf de conclusie dat zakelijke overwegingen aan de afsplitsing ten grondslag hebben gelegen niet kunnen dragen.”

In hoger beroep overwoog het Hof Den Haag44.dat verkrijging bij splitsing vrijgesteld is van overdrachtsbelasting, tenzij de feiten en omstandigheden er - op grond van art. 5c Uitvoeringsbesluit BvR - toe nopen de vrijstelling terug te nemen. Anders dan de Rechtbank, oordeelde het Hof dat de splitsing op zakelijke overwegingen berustte en dat het (dus) niet uitmaakte dat de aandelen in de verkrijgende afgesplitste rechtspersoon binnen drie jaar waren vervreemd:

“5.2 (…). Naar 's Hofs oordeel is, gelet op het geheel van de door partijen op dat punt ingebrachte informatie, sprake van een splitsing die heeft plaatsgevonden op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering en rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersoon. In dat verband wijst het Hof op de eveneens aannemelijk te achten en op zichzelf door de Inspecteur niet weersproken verklaring van belanghebbende ter zitting, dat de splitsing heeft plaatsgevonden in verband met puur op bedrijfseconomische (commerciële) en marktstrategische gronden genomen ondernemingsbeslissingen die (moeten) leiden tot herstructurering en rationalisering van de bedrijfsvoering van belanghebbende en [A] BV. Weliswaar zijn de aandelen in de afgesplitste rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing geheel vervreemd aan een vennootschap die niet met de gesplitste rechtspersoon en met de verkrijgende rechtspersoon is verbonden, maar dat heeft naar 's Hofs oordeel, nu belanghebbende aan de hand van de in het geding gebrachte stukken en de aannemelijk te achten verklaring ter zitting, de voor de vrijstelling vereiste zakelijke overwegingen heeft aangetoond, niet tot gevolg dat de vrijstelling komt te vervallen.”

U oordeelde op het cassatieberoep van de Staatssecretaris dat dit oordeel geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting, overwegende onder meer als volgt:

“Over de klacht dat het oordeel van het Hof zich niet verdraagt met doel en strekking van de wet wordt als volgt overwogen. Met het stellen van de voorwaarden voor de vrijstelling van artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV heeft de wetgever beoogd aan te sluiten bij de splitsingsvrijstellings-voorwaarden voor de vennootschapsbelasting (Besluit van 6 februari 1999, houdende wijziging van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (splitsing van rechtspersonen), Stb. 1999, 68, p. 4-5). Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in het (op die voorwaarden voor de vennootschaps-belasting betrekking hebbende) Bulkgasarrest, is de mogelijkheid tegenbewijs te leveren tegen het op vervreemding van de aandelen gebaseerde wettelijke vermoeden niet beperkt naar gelang het tijdstip van de vervreemding en ziet de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren op een omstandigheid - het aan de splitsing in overwegende mate ten grondslag liggen van zakelijke overwegingen - die niet uitsluit dat ten tijde van de splitsing al een voornemen tot vervreemding van de aandelen bestaat. Anders dan het middel betoogt, geldt dat ook indien met een splitsing waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, uitvoering wordt gegeven aan de wens om de af te splitsen activiteiten te verkopen.”

In HR BNB 2021/3545.oordeelde u dat de splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting net zoals de vrijstelling in de vennootschapsbelasting Fusierichtlijnconform moet worden uitgelegd. De zaak ging over een broer en zus die elk 50% van de aandelen G BV bezaten en beiden bestuurder van G BV waren. G BV bezat alle aandelen H BV, die onder meer een onroerende zaak bezat. De aandelen in zowel G BV als H BV waren fictieve onroerende zaken voor de overdrachtsbelasting. G BV werd gesplitst in twee BV’s en broer werd enig aandeelhouder in de ene BV en zus enig aandeelhoudster in de andere BV. De Inspecteur zag geen zakelijke overwegingen, maar een poging overdrachtsbelasting te ontwijken. U overwoog onder meer:

“2.3.2. Zoals is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1297, heeft de wetgever met het stellen van voorwaarden voor de vrijstelling in artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV beoogd aan te sluiten bij de splitsingsvrijstellings-voorwaarden voor de vennootschapsbelasting. Het is in overeenstemming met dat oogmerk om de voorwaarden van artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV, net zoals de voorwaarden van de splitsingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting, uit te leggen in overeenstemming met artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van Richtlijn 2009/133/EG46.. (hierna: de Richtlijn). De wetsgeschiedenis weergegeven in onderdeel 7.8 van de conclusie van de A-G noopt niet tot een ander oordeel.

Richtinggevend voor de uitleg van het begrip ‘zakelijke overwegingen’ in artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV is dus de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) over de uitleg van de Richtlijn. Uit die jurisprudentie blijkt dat artikel 15, lid 1, letter a, van de Richtlijn strikt moet worden uitgelegd.47.In het arrest Leur-Bloem48.heeft het HvJ overwogen dat niet is vereist dat bij een fusie de verwervende vennootschap zelf een onderneming drijft, en dat ook een fusie of herstructurering als gevolg waarvan een nieuwe houdstermaatschappij ontstaat die geen onderneming bezit, op grond van zakelijke overwegingen kan hebben plaatsgevonden. In het arrest Foggia49.heeft het HvJ overwogen dat een fusie of herstructurering in de vorm van de overname van een onderneming die geen activiteiten uitoefent en geen eigen activa in de overnemende onderneming inbrengt, vanuit het oogpunt van laatstbedoelde onderneming toch op grond van zakelijke overwegingen kan hebben plaatsgevonden. Voor de vrijstelling bij fusie staat het enkele gegeven dat een verwervende of een verworven vennootschap geen onderneming drijft dus niet in de weg aan de mogelijkheid dat die fusie berust op zakelijke overwegingen. Er is geen reden om aan te nemen dat een andere redenering gevolgd zou moeten worden in een geval als dit waarin bij een splitsing geen van de bij de splitsing betrokken vennootschappen een onderneming drijft. De Hoge Raad acht niet voor redelijke twijfel vatbaar dat de hiervoor genoemde overwegingen van het HvJ, evenzeer opgaan in dit geval, aangezien de tekst van artikel 15, lid 1, letter a, van de Richtlijn geen onderscheid maakt tussen fusies en splitsingen. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat de enkele omstandigheid dat de bij een splitsing betrokken vennootschappen geen onderneming uitoefenen, niet uitsluit dat de splitsing plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. De in artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV genoemde herstructurering of rationalisering van actieve werkzaamheden zijn niet meer dan voorbeelden van zakelijke overwegingen voor een splitsing.”

Hofman en Voorn50.zien ‘geen duidelijke logica in de (bedoeling van de) regelingen van de fusie-, splitsing- en interne-reorganisatievrijstellingen in de overdrachtsbelasting. Hoewel u duidelijk heeft gemaakt dat de misbruiktoetsen in de vennootschaps- en overdrachtsbelasting EU-rechtconform en uniform zijn, bepleiten zij wetswijziging voor meer duidelijkheid over de vraag in welke gevallen een operatie binnen het bereik van een vrijstelling toch niet vrijgesteld is wegens oneigenlijk gebruik. Zij merken onder meer het volgende op:

“3.8 Duidelijk is niet hetzelfde als logisch

(…). In de praktijk ontstond ten aanzien van de splitsing zelfs een verschil van inzicht of dezelfde toets in dezelfde situatie voor de overdrachtsbelasting en de vennootschapsbelasting tot een andere conclusie zou kunnen leiden. Ten eerste stond ter discussie of de toets inderdaad dezelfde is. Daarnaast stond ter discussie of voor de verschillende heffingen, met dezelfde toets, tot verschillende conclusies kon worden gekomen. Met het arrest van 13 september 201951.heft de Hoge Raad dit spanningsveld op. Hierdoor weten we, zoals ook toegelicht tijdens de parlementaire behandeling, dat de toets in de overdrachtsbelasting dezelfde is als die in de vennootschaps-belasting. Wel zal de toets per belastingmiddel dienen plaats te vinden. De faciliteit voor de inkomstenbelasting kan bijvoorbeeld worden geweigerd als sprake is van het ontwijken van inkomstenbelastingheffing terwijl tegelijkertijd de splitsingsfaciliteit wel van toepassing is als geen sprake is van het ontgaan van overdrachtsbelasting. De omgekeerde situatie kan natuurlijk ook, zoals aan de orde was in de zaak Zwijnenburg.52.

(…).

Vanuit de gedachte dat de vrijstellingen het doel hebben te bereiken dat de overdrachtsbelasting geen belemmering is voor het herstructureren van vastgoed, zou een ruime uitleg logisch zijn. Maar waar ligt dan de grens? Ter illustratie een praktijkvoorbeeld waarin meerdere mogelijkheden bestaan om een herstructurering vorm te geven, waaronder een belaste manier. Is dan sprake van het ontgaan van belastingheffing als wordt gekozen om de herstructurering vorm te geven zodat een vrijstelling van toepassing is? Stel, dat een aandeelhouder die onroerende zaken in een BV aanhoudt een houdsterstructuur wil creëren. Een eenvoudige manier is de gewenste structuur door middel van een aandelenruil tot stand te brengen. Maar dan is overdrachtsbelasting verschuldigd; er is namelijk geen vrijstelling van toepassing. Het ligt dan voor de hand dat de bestaande vennootschap een dochtervennootschap opricht en dat vervolgens het vastgoed aan de dochtervennootschap wordt overgedragen. In dat geval is de interne reorganisatievrijstelling immers van toepassing. Voor deze vrijstelling geldt geen zakelijkheidstoets maar wordt misbruik voorkomen door de voortzettings- en aanhoudingstoets.

Vervolgens is een interessante vraag of sprake is van misbruik als in dit geval noch voor de aandelenruil noch voor de interne reorganisatie wordt gekozen maar voor een splitsing; waarbij deze keuze ook nog eens louter is ingegeven door de wens gebruik te kunnen maken van de splitsingsvrijstelling. In dat geval splitst de bestaande vennootschap het vastgoed “naar beneden” af waardoor de gewenste structuur ontstaat. De vraag is of hier de splitsingsvrijstelling van toepassing is, mede indachtig dat er een belast en een vrijgesteld alternatief voor handen is.

(…).

Het voorgaande illustreert dat het moeilijk te beoordelen is wanneer nou precies sprake is van misbruik als een herstructurering binnen het bereik van de vrijstelling wordt uitgevoerd. We gaan ervan uit dat de diverse antimisbruiktoetsen ten doel hebben te voorkomen dat belastingplichtigen een verkrijging van vastgoed op een gekunstelde wijze vormgeven met als enige doel onder het bereik van een vrijstelling te vallen. Maar wanneer is sprake van dergelijk misbruik? De gemene deler lijkt te zijn dat sprake is van misbruik als een herstructurering op een gekunstelde wijze wordt vormgegeven zodat een vrijstelling van toepassing is.”