HvJ EG, 05-07-2007, nr. C-321/05

Het gemeenschapsrechtelijk kader van deze zaak wordt gevormd door richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten.3.

Onder de algemene bepalingen van titel I van richtlijn 90/434 bevinden zich in artikel 2 begripsbepalingen die, voor zover hier van belang, luiden als volgt:

In titel II van richtlijn 90/434 bepaalt artikel 8 onder meer:

Tot de slotbepalingen van titel V van richtlijn 90/434 behoort onder meer de volgende bepaling in artikel 11:

Bij richtlijn 2005/194. zijn de titel en een aantal bepalingen van richtlijn 90/434 gewijzigd. Deze wijzigingen zijn echter pas op 24 maart 2005 in werking getreden5. en dienden uiterlijk per 1 januari 2006 respectievelijk 1 januari 2007 door de lidstaten te zijn omgezet6., zodat ze voor de onderhavige zaak niet relevant zijn.

Richtlijn 90/434 beoogt eventuele nadelen van fiscale aard voor de grensoverschrijdende herstructurering van ondernemingen weg te nemen, door voor bepaalde transacties zoals fusies of aandelenruil binnen de Gemeenschap een gemeenschappelijke fiscale regeling in te voeren.18. Deze regeling omvat belastingvoordelen. Zo bepaalt artikel 8, lid 1, van richtlijn 90/434, dat toekenning van bewijzen van deelgerechtigdheid in het kader van een aandelenruil, op zich niet mag leiden tot enigerlei belastingheffing op het inkomen, de winst of de meerwaarden van deze deelgerechtigde. Op die manier moet de fiscale neutraliteit van een dergelijke herstructureringstransactie worden gegarandeerd en moet worden voorkomen dat stille reserves of andere verhogingen van de waarde worden belast zelfs nog voordat zij zich hebben verwezenlijkt.

Uit artikel 2, sub d, van richtlijn 90/434 volgt echter, dat een transactie enkel als aandelenruil in de zin van die richtlijn kan worden aangemerkt indien een eventuele bijbetaling in geld door de verwervende vennootschap niet meer bedraagt dan 10 % van de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde van de bewijzen die worden geruild. Hiermee moet worden voorkomen dat in de loop van een herstructurering waarbij aanspraak wordt gemaakt op de daarvoor geldende belastingvoordelen, een belangrijke meerwaarde wordt verwezenlijkt, alsof de aandelen van de verworven vennootschap op de open markt waren verkocht. Winst die bij verkoop van aandelen op de markt op zich belastbaar zou zijn, moet niet naar believen aan de belasting kunnen worden onttrokken enkel omdat hij in de context van een herstructurering is gemaakt. Maar met het plafond van 10 % behouden de partijen bij de herstructurering een zekere speelruimte voor bijbetalingen in geld die voor de gelijktrekking van de waarden noodzakelijk kunnen zijn

Met zijn vraag richt de verwijzende rechter zich uiteindelijk op het begrip bijbetaling in geld in de zin van artikel 2, sub d, van richtlijn 90/434. Hij wil in wezen weten of ook als bijbetaling in geld in de zin van die bepaling kan worden aangemerkt een winstuitkering door de verwervende vennootschap die plaatsvindt in nauwe temporele samenhang met haar verwerving van een deelneming in de verworven vennootschap en die, hoewel niet bindend overeengekomen, toch van meet af aan was gepland.

Het antwoord op die vraag is in casu beslissend voor de vraag of de transactie die op 29 oktober 1993 plaatsvond en waarbij Kofoed en Toft hun aandelen in Cosmopolit Holding ApS (de verworven vennootschap) overdroegen aan Dooralong Ltd. als verwervende vennootschap en daarvoor als tegenprestatie zelf aandelen in Dooralong Ltd. verwierven, nog als aandelenruil in de zin van richtlijn 90/434 kan worden aangemerkt, waardoor de betrokkenen van de daarin voorziene belastingvrijstelling kunnen genieten.

Zou de winstuitkering door Dooralong Ltd. —als gevolg van het feit dat de transacties tussen 29 oktober 1993 en 3 november 1993 als een geheel worden beschouwd — nog als bijbetaling in geld in de zin van artikel 2, sub d, van richtlijn 90/434 worden aangemerkt, dan zou dit namelijk vanwege de overschrijding van de daarin neergelegde 10 % limiet, tot gevolg hebben dat er geen sprake meer was van aandelenruil in de zin van dat artikel en dat het uit artikel 8, lid 1, van richtlijn 90/434 voortvloeiende verbod om belasting te heffen over het inkomen, de winst of de meerwaarden, in casu eenvoudigweg niet van toepassing was. Want de winstuitkering van 3 november 1993 bedroeg qua omvang meer dat 10 % van de nominale waarde van de aandelen in Dooralong Ltd. die op 29 oktober 1993 aan Kofoed en Toft waren toegekend.

In zijn praktisch effect gaat deze zaak echter uit boven een eenvoudige verduidelijking van het begrip bijbetaling in geld. Want op de achtergrond van dit uitleggingsprobleem speelt uiteindelijk de vraag, in welke vorm het toepasselijke gemeenschapsrecht de nationale instanties in staat stelt om rekening te houden met een mogelijk beoogde belastingontwijking naar aanleiding van een herstructurering van kapitaalvennootschappen.

Om in een geval als het onderhavige adequaat op een eventuele belastingontwijking te reageren, zijn er in het kader van richtlijn 90/434 in wezen twee wegen denkbaar, die ik hier uiteen zal zetten. In de eerste plaats valt te denken aan een relatief ruime uitlegging van het begrip bijbetaling in geld in de zin van artikel 2, sub d, van richtlijn 90/434.19. In de tweede plaats zou gebruik kunnen worden gemaakt van de in artikel 11, lid 1, sub a, van de richtlijn geboden mogelijkheid om in een concreet geval te weigeren de belastingvoordelen geheel of gedeeltelijk toe te passen of om het voordeel ervan teniet te doen.20. De voorkeur van de Deense autoriteiten voor eerstgenoemd alternatief, lijkt niet in de laatste plaats daarmee samen te hangen dat het Deense recht op het voor deze zaak relevante tijdstip geen bepaling tot omzetting van artikel 11 van richtlijn 90/434 bevatte.

Degenen die in de procedure voor het Hof opmerkingen hebben gemaakt, zijn het oneens over de vraag of onder het begrip bijbetaling in geld in de zin van artikel 2, sub d, van richtlijn 90/434, ook een winstuitkering van de verwervende vennootschap valt als die welke in deze zaak is verricht De Deense regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk bevestigen dit, terwijl Kofoed en de Commissie het tegenovergestelde standpunt innemen.

Het begrip bijbetaling in geld wordt door de gemeenschapswetgever niet nader gedefinieerd. De betekenis en draagwijdte daarvan moeten derhalve worden vastgesteld met inachtneming van de normatieve context van de regeling en de doelstellingen die door richtlijn 90/434 worden nagestreefd.21.

Allereerst dient met betrekking tot de normatieve context te worden bedacht dat de bijbetaling in geld en de verkrijging van een deelneming in de verworven vennootschap die de betrokkene een meerderheid van stemmen in die vennootschap verleent22., volgens artikel 2, sub d, van richtlijn 90/434 onderdelen van één ‘Vorgang’ vormen. Hoewel de bijbetaling in geld en de verwerving van de meerderheidsdeelneming niet noodzakelijkerwijs voorwerp behoeven te zijn van een en dezelfde rechtshandeling23., is de band tussen beide nauw: de bijbetaling in geld vormt een integrerend bestanddeel van de tegenprestatie die de verwervende vennootschap verschaft met het oog op de verkrijging van een meerderheidsdeelneming in de verworven vennootschap.24.

Niet elke contante betaling die de verwervende vennootschap aan de deelgerechtigden in de verworven vennootschap toekent, kan bijgevolg als bijbetaling in geld worden aangemerkt, ook al moge deze van meet af aan door de betrokkenen gepland zijn en vindt zij plaats in nauwe temporele samenhang met de verwerving van de meerderheidsdeelneming. Beslissend is veeleer of een dergelijke betaling in geld ook het karakter heeft van een tegenprestatie voor de verwerving van de meerderheidsdeelneming en zij dus naast de eigenlijke, uit aandelen van de verwervende vennootschap bestaande, tegenprestatie bindend overeen was gekomen. Hiertoe is een objectieve beoordeling vereist van alle omstandigheden van het concrete geval tezamen.25.

Ook in geval van een latere winstuitkering als de onderhavige, moet dus worden nagegaan of er concrete aanwijzingen zijn dat een dergelijke betaling nog een deel van de bindend overeengekomen tegenprestatie voor de verwerving van de meerderheidsdeelneming is. Dergelijke aanwijzingen kunnen in het bijzonder voortvloeien uit de schriftelijke overeenkomsten van de betrokkenen, maar ook uit alle andere omstandigheden. Valt echter — zoals de verwijzende rechter in casu lijkt aan te nemen — niet met voldoende zekerheid te bewijzen dat de latere betaling in geld ook nog bedoeld was als een deel van de bindend overeengekomen tegenprestatie, dan moet van de juistheid van de door de betrokkenen zelf gegeven kwalificatie worden uitgegaan; een uitkering in geld als de litigieuze moet dan als winstuitkering worden behandeld en mag niet worden geherinterpreteerd als bijvoorbeeld een bijbetaling in geld.

Voor een beperking van het begrip bijbetaling in geld tot echte tegenprestaties voor de verwerving van een meerderheidsdeelneming, pleit ook het doel van richtlijn 90/434. Deze richtlijn beoogt immers de fiscale nadelen voor grensoverschrijdende herstructureringen van ondernemingen — door bijvoorbeeld fusie of aandelenruil — weg te nemen ten einde de ondernemingen in staat te stellen zich aan te passen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt, hun productiviteit te vergroten en hun concurrentiepositie te versterken.26. Voor een effectieve verwezenlijking van dit doel is het van beslissende betekenis dat grensoverschrijdende herstructureringen niet alleen aan een gemeenschappelijke fiscale regeling worden onderworpen27., maar ook dat die regeling voor de betrokken ondernemers voorzienbaar is.

Overigens gebiedt ook het rechtszekerheidsbeginsel28., dat een van de grondbeginselen van het gemeenschapsrecht vormt en als zodanig zowel door de gemeenschapsinstellingen als door de lidstaten in acht moet worden genomen bij de uitoefening van hun respectieve bevoegdheden op het gebied van het gemeenschapsrecht29., dat de toepasselijke fiscale regeling voorzienbaar is. Volgens vaste rechtspraak geldt het rechtszekerheidsvereiste in het bijzonder bij bepalingen die financiële consequenties kunnen hebben30.; dit kan zeker worden gezegd van richtlijn 90/434, waarvan de bepalingen van beslissende betekenis zijn voor de fiscale behandeling van grensoverschrijdende herstructureringen van ondernemingen.

Wordt dus een aandelenruil beoogd, dan moeten de betrokkenen met voldoende zekerheid kunnen voorzien wat die transactie voor hen fiscaal tot gevolg heeft. Pas dan kunnen zij überhaupt zinvol beoordelen of een dergelijke maatregel voor hen economisch hout snijdt. De fiscale effecten zouden daarentegen onberekenbaar zijn indien het gevaar bestond dat bij de fiscale beoordeling van een aandelenruil achteraf nog betalingen in geld zouden moeten worden betrokken die in nauwe temporele samenhang met die ruil hadden plaatsgevonden, maar waarover de betrokkenen niet bindend overeen waren gekomen dat het een tegenprestatie zou vormen voor de toekenning van aandelen.

Enerzijds valt dan namelijk voor de betrokkenen te vrezen, dat voor hun aandelenruil in het geheel geen vrijstelling van de belastingheffing op het inkomen, de winst of de meerwaarden als bedoeld in artikel 8, lid 1, van richtlijn 90/434 zal worden verleend. Anderzijds moet worden bedacht dat ook de fiscale last die naar nationaal recht kan drukken op een winstuitkering die kort daarna plaatsvindt, qua hoogte kan verschillen al naar gelang de winstuitkering aan de dividendbelasting wordt onderworpen dan wel nog als bijbetaling in geld wordt aangemerkt en dientengevolge volgens de in artikel 8, lid 4, van de richtlijn geopende mogelijkheden wordt belast.

Een ruimere uitlegging van het begrip bijbetaling in geld kan ook niet worden gemotiveerd met het streven van richtlijn 90/434 om de financiële belangen van de betrokken lidstaten veilig te stellen en ze in staat te stellen om belastingfraude en -ontwijking te bestrijden.31. Want in de eerste plaats heeft de gemeenschapswetgever juist voor dit doel een specifieke bepaling in richtlijn 90/434 opgenomen, zoals één blik op artikel 11, lid 1, sub a, duidelijk maakt, en in de tweede plaats gaat een algemene verruiming van het begrip bijbetaling in geld verder dan nodig is om de financiële belangen van de lidstaten veilig te stellen en belastingfraude en -ontwijking te bestrijden zonder gelijktijdig de noodzakelijke voorzienbaarheid van de gemeenschappelijke belastingregeling voor de betrokken ondernemingen op het spel te zetten.

In soortgelijke zin heeft ook het Hof in het arrest Leur-Bloem overwogen, dat de bij richtlijn 90/434 ingevoerde gemeenschappelijke fiscale regeling van toepassing is, ongeacht of de reden voor de aandelenruil van financiële, economische of zuiver fiscale aard is.32. Daaruit kan worden afgeleid dat bij de uitlegging van het begrip bijbetaling in geld als zodanig, de mogelijke motieven voor de betrokken transactie nog geen rol mogen spelen, en dat deze pas in aanmerking kunnen worden genomen in het kader van de misbruiktoetsing in het concrete geval overeenkomstig artikel 11 van richtlijn 90/434.33.

Zowel systematische als teleologische overwegingen pleiten derhalve tegen een ruime uitlegging van het begrip bijbetaling in geld in de zin van artikel 2, sub d, van richtlijn 90/434 en voor een beperking van dat begrip tot echte tegenprestaties voor de verkrijging van een meerderheidsdeelneming. Tegen deze achtergrond kan de volgende tussenconclusie worden getrokken:

Prestaties in geld van de verwervende vennootschap, zoals bijvoorbeeld winstuitkeringen, waarvan niet bindend is overeengekomen dat zij een tegenprestatie vormen voor de door haar verkregen deelneming in de verworven vennootschap die haar in die vennootschap een meerderheid van stemmen verleent, vallen niet onder het begrip bijbetaling in geld in de zin van artikel 2, sub d, van richtlijn 90/434, ook al waren zij van meet af aan door de betrokkenen gepland en hebben zij plaatsgevonden in nauwe temporele samenhang met die verwerving.34.

Rest nog de vraag in hoeverre de nationale instanties in een geval als het onderhavige kunnen optreden tegen een met de aandelenruil mogelijk beoogde belastingontwijking.

Zoals reeds vermeld, beoogt richtlijn 90/434 onder meer de financiële belangen van de lidstaten veilig te stellen en ze in staat te stellen om belastingfraude en -ontwijking effectief te bestrijden.35. De door mij voorgestelde enge uitlegging van het begrip bijbetaling in geld36. is geenszins in tegenspraak met dit verlangen. Dit verlangen wordt in tegendeel juist door artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 verwezenlijkt.

Deze bepaling brengt uiteindelijk tot uitdrukking wat ook in de vaste rechtspraak is erkend: bedrieglijke of oneigenlijke beroepen op het gemeenschapsrecht zijn niet toegestaan. De toepassing van het gemeenschapsrecht mag namelijk niet zover gaan dat oneigenlijke praktijken van ondernemers worden gedekt, dat wil zeggen operaties die niet in het kader van normale handelstransacties plaatsvinden maar enkel ten doel hebben om met misbruik van recht in het genot te komen van voordelen die het gemeenschapsrecht biedt.37.

Uiteraard kan het enkele feit dat gebruik wordt gemaakt van de organisatorische mogelijkheden die het gemeenschapsrecht — hier richtlijn 90/434 — biedt, niet reeds de verdenking van misbruik rechtvaardigen.38. Maar volgens artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 staat het de lidstaten vrij om te weigeren de in die richtlijn voorziene fiscale voordelen voor een aandelenruil geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan teniet doen indien blijkt dat die transactie als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft.

Als voorbeeld van een situatie waarin sprake is van een dergelijk doel, noemt de tweede volzin van artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 de situatie waarin bedoelde rechtshandeling niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. In een geval als het onderhavige, waarin er volgens de feitelijke vaststellingen van de verwijzende rechter geen concrete zakelijke aanleiding was voor de aandelenruil, maar deze veeleer was ingegeven door redenen van belastingbesparing39., komt een weigering om de belastingvrijstelling van artikel 8, lid 1, van richtlijn 90/434 toe te passen, dus zonder meer voor overweging in aanmerking. Er is immers geen zakelijke overweging in de zin van de richtlijn voor een aandelenruil waarmee zuiver fiscale voordelen worden nagestreefd .40. Afgezien daarvan kan ook de korte tijdsspanne tussen de winstuitkering en de aandelenruil op een mogelijk misbruik van de door richtlijn 90/434 geopende organisatorische mogelijkheden wijzen. Hetzelfde geldt voor het feit dat de betrokkenen zich bij hun handelingen bewust waren van de op handen zijnde wijziging van het Deens-Ierse verdrag ter voorkoming van dubbele belasting.

Of het in het concrete geval gerechtvaardigd is om toepassing van de in richtlijn 90/434 voorziene belastingvoordelen voor een aandelenruil geheel of gedeeltelijk te weigeren of het voordeel ervan teniet te doen, hangt af van de globale beoordeling van alle omstandigheden van het concrete geval, die door de bevoegde nationale instanties moet worden verricht en vatbaar moet zijn voor rechterlijke toetsing.41.

De onderhavige zaak onderscheidt zich door de bijzonderheid, dat het Deense recht in het relevante tijdvak geen specifieke bepalingen tot omzetting van artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 bevatte. Om die reden is in het bijzonder Kofoed van mening dat de belastingvoordelen van richtlijn 90/434 hem ten onrechte zijn onthouden.

Een formele overneming van de bepalingen van richtlijnen in specifieke bepalingen van nationaal recht is echter lang niet altijd vereist. Aan een verplichting tot omzetting van een richtlijn kan, afhankelijk van de inhoud daarvan, reeds zijn voldaan door een algemene juridische context — met inbegrip van algemene beginselen van nationaal constitutioneel of administratief recht — wanneer daardoor de volledige toepassing van de richtlijn op voldoende duidelijke en nauwkeurige wijze wordt gegarandeerd.42.

De verwijzende rechter zal dus moeten nagaan of op het onderhavige geval niet ook algemene bepalingen of beginselen van nationaal recht van toepassing kunnen zijn waaruit bijvoorbeeld volgt dat schijntransacties fiscaal irrelevant zijn of dat het verboden is om met misbruik van recht aanspraak te maken op bepaalde belastingvoordelen. Ook blijft het altijd mogelijk om terug te grijpen op de algemene bepalingen van nationaal recht betreffende belastingfraude en -ontwijking.43. Bij de mondelinge behandeling voor het Hof waren de vertegenwoordigers van Kofoed en van de Deense regering het onderling niet eens over de vraag welke mogelijkheden het Deense recht op dit punt biedt.

Uiteraard moeten al deze regelingen, ongeacht of ze zijn vastgesteld om richtlijn 90/434 om te zetten of niet, altijd in overeenstemming met het gemeenschapsrecht en in het bijzonder met de tekst en de doelstellingen van richtlijn 90/434 en met artikel 11, lid 1, sub a, daarvan, worden uitgelegd en toegepast.44.

Tegen een gemeenschapsrechtsconforme uitlegging van nationaal recht pleit ook niet, dat deze mogelijkerwijze ten koste van particulieren kan gaan. Want een toepassing van gemeenschapsrecht via bepalingen van nationaal recht, dat wil zeggen een indirecte toepassing van het gemeenschapsrecht ten laste van particulieren, is toegestaan.45.

Alleen een rechtstreekse toepassing van artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 tegen Kofoed en Toft zou de Deense autoriteiten verboden zijn. Een lidstaat kan aan particulieren geen bepaling van een richtlijn tegenwerpen die hij zelf niet heeft omgezet.46. Het is namelijk vaste rechtspraak dat een richtlijn niet zelf voor particulieren verplichtingen in het leven kan roepen en dat daarom jegens hen geen beroep kan worden gedaan op de richtlijn als zodanig.47.

Evenmin mogen de bevoegde autoriteiten zich jegens particulieren rechtstreeks beroepen op een eventueel bestaand gemeenschapsrechtelijk rechtsbeginsel volgens hetwelk misbruik van recht niet geoorloofd is. Want voor gevallen die onder de werkingssfeer van richtlijn 90/434 vallen, heeft een dergelijk beginsel zijn specifieke uitdrukking en concretisering gevonden in artikel 11, lid 1, sub a, van de richtlijn.48. Zou men daarnaast nog een direct beroep toelaten op een algemeen rechtsbeginsel dat inhoudelijk veel minder duidelijk en bepaald is, dan dreigt de door richtlijn 90/434 beoogde harmonisering te worden ondermijnd en de door deze beoogde rechtszekerheid bij de herstructurering van kapitaalvennootschappen in gevaar te worden gebracht.49. Overigens zou ook het reeds vermelde verbod om niet omgezette bepalingen van een richtlijn rechtstreeks tegen particulieren toe te passen, op die manier worden ondermijnd.50.

Samenvattend kan dus het volgende worden gezegd.

Om te weigeren titel II van richtlijn 90/434 geheel of gedeeltelijk op een concreet geval toe te passen of om het voordeel ervan teniet te doen, is niet noodzakelijkerwijs een specifieke bepaling tot omzetting van artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 vereist. Hiervoor kan namelijk ook worden teruggegrepen op algemene bepalingen van nationaal recht — met inbegrip van algemene beginselen van nationaal constitutioneel of administratief recht — voor zover deze overeenkomstig het gemeenschapsrecht en in het bijzonder de bewoordingen en de doelstellingen van richtlijn 90/434 en artikel 11, lid 1, sub a, daarvan worden uitgelegd en toegepast. Een rechtstreekse toepassing van artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 tegen particulieren is daarentegen ongeoorloofd evenals een rechtstreeks beroep op een algemeen gemeenschapsrechtelijk verbod van misbruik van recht.