Einde inhoudsopgave
Bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (R&P nr. InsR11) 2019/4.5.3.2
4.5.3.2 De oplichtingsmiddelen
mr. A. Karapetian, datum 01-01-2019
- Datum
01-01-2019
- Auteur
mr. A. Karapetian
- JCDI
JCDI:ADS346095:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Materieel strafrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
HR 20 december 2016, NJ 2017/157 m.nt. N. Keijzer (Overzichtsarrest oplichting).
R.o. 2.3.6.
Ten Voorde 2017. Hij stelt enigszins voorzichtig dat een eerlijk handelsverkeer informatiejuistheid vereist, hoewel de strafwet pas in beeld komt bij een voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen.
Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 9 bij art. 326 Sr.
Zie bijvoorbeeld Van Bemmelen-Van Hattum, deel II, p. 332; Noyon in Noyon/Langemeijer in 1948, aant. 6 bij art. 326 Sr.
Conclusie A-G Vegter voor HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0806.
Conclusie A-G Vegter voor HR 13 november 2012 ECLI:NL:HR:2012:BX0806. Zie ook conclusie A- G Van Dorst voor HR 15 december 1998, NJ 1999/182.
Conclusie Van Dorst voor HR 15 december, NJ 1999/182.
HR 14 mei 1991, NJ 1991/750. Zie ook HR 7 april 1998, NJ 1998/498 waarin op dezelfde voet wordt overwogen dat de enkele omstandigheid dat men zich in strijd met de waarheid voordoet als een koper die van plan en in staat is de koopprijs van een goed te betalen, niet voldoende is om een valse hoedanigheid aan te nemen.
De ‘ligtgeloovigheid en onnoozelheid’ behoefden geen bescherming volgens de wetgever van 1886. Smidt I, p. 515.
Zie Rb. Noord-Holland 2 december 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:11557, NJFS 2014/86, Rb. Breda 1 april 2008, ECLI:NL:RBBRE:2008:BC8213 en Hof Arnhem-Leeuwarden 7 juni 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:4093.
HR 11 november 2014, NJ 2014/518.
R.o. 2.3.4 in het reeds aangehaalde overzichtsarrest.
Zie m.n. HR 13 november 2012, NJ 2012/661. In het overzichtsarrest wordt naar deze uitspraak verwezen.
Zie HR 10 februari 1998, NJ 1998/497. Zie voor een eerdere uitspraak waarin de hotelbezoeker met de voorwetenschap van niet-betaling centraal stond, HR 22 mei 1990, NJ 1990/801.
HR 10 maart 1992, NJ 1992/592.
Zie beschouwend A-G Van Dorst in zijn conclusie voor HR 15 december 1998, NJ 1999/182.
Zie zijn conclusie voor HR 9 mei 1972, NJ 1972/415.
Van den Hout 1993, p. 79.
A-G Van Dorst noemt hierbij het opgeven van een valse naam, het tonen van een vals legitimatiebewijst, en het opgeven van een borg die geen verhaal biedt. In het laatste voorbeeld kan een parallel worden getrokken met de bestuurder die namens de vennootschap handelt waarvan hij weet dat deze geen verhaal zal bieden voor de ontstane schuld.
HR 10 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:21.
Overweging 19 in de conclusie.
Het eigendomsrecht van de leverancier zal dan tenietgaan door natrekking, zaaksvorming of vermenging.
Smidt II, p. 560.
Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 10 bij art. 326 Sr.
Zie bijvoorbeeld HR 12 maart 1946, NJ 1946/208 en HR 10 mei 1949, NJ 1949/539. In het laatstgenoemde arrest had verdachte zich in strijd met de waarheid voorgedaan alsof hem provisiebedragen toekwamen en hij had dit – in de woorden van de Hoge Raad – vergezeld doen gaan van het overleggen van briefjes met verzonnen inhoud.
Noyon in de vierde druk van Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 10 bij art. 326 Sr.
Fokkens in noot 6 bij aant. 10 bij art. 326 Sr.
De Hoge Raad noemt in zijn overzichtsarrest als voorbeeld de zaak die in HR 15 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0782 speelde. Verdachte had op briefpapier van KPN een valse betaalopdracht getoond aan de bank die als gevolg daarvan was overgegaan tot uitbetaling. Ook hierin is het vertrouwenwekkende karakter van op schrift gestelde mededelingen te herkennen.
Conclusie A-G Hofstee voor HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1221, ECLI:NL:PHR:2017:583, nr. 14. Zie tevens Buisman 2017.
HR 27 maart 1933, NJ 1933/902.
T&C Strafrecht, aant. 9b bij art. 326; Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 11 bij art. 326 Sr.
HR 8 januari 1974, NJ 1974/114.
Zie HR 25 oktober 2013, NJ 2014/13 m.nt. J.M. Reijntjes.
Ibid, r.o. 2.3.2.
Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 11 bij art. 326 Sr.
HR 23 november 1942, NJ 1943/41.
HR 30 mei 1972, NJ 1973/501. Vgl. het hiervoor besproken HR 10 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:21, waarin een ondernemer was veroordeeld wegens oplichting onder meer omdat hij schuldeisers door het aannemen van een valse hoedanigheid (als bonafide klant) had bewogen tot afgifte van goederen.
HR 6 mei 2003, NJ 2003/509.
HR 13 november 2012, NJ 2012/661 en HR 15 oktober 2013, NJ 2014/13 en de conclusie van A-G Knigge voor laatstgenoemd arrest.
In het overzichtsarrest spreekt de Hoge Raad van ‘gesproken en/of geschreven uitingen’. Zie r.o. 2.3.2.
Zie echter ook Hof ’s-Hertogenbosch 7 augustus 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BX3834 waarin samenweefsel van verdichtsels wordt gedefinieerd als mede een verzwijgen daar waar de dader begreep dat gesproken moest worden.
De kern van de strafbepaling van oplichting is volgens de Hoge Raad dat zij een voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen behelst dat bij een ander een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen teneinde daarvan misbruik te maken.1 De strekking en de reikwijdte van de specifieke oplichtingsmiddelen dienen in het licht van dit uitgangspunt te worden uitgelegd. Bij die uitleg dient volgens het rechtscollege in het oog te worden gehouden dat de strafbepaling niet slechts het vertrouwen tussen partijen onderling beschermt (ter voorkoming van vermogensnadeel), maar ook ‘ook meer algemeen het vertrouwen dat het publiek ten behoeve van het maatschappelijk en economisch verkeer tot op zekere hoogte mag stellen in de oprechtheid waarmee anderen aan dit verkeer deelnemen’.2 In het handelsverkeer komt dat publieke vertrouwen tot uitdrukking in de eis dat de deelnemers zich moeten onthouden van valsheden.3
In welke gevallen nu constitueren de gedragingen van de bestuurder een oplichtingsmiddel in het geval hij een overeenkomst sluit namens de vennootschap terwijl hij weet dat de vennootschap de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet kan nakomen? Het eerste in art. 326 Sr genoemde middel spreekt welbeschouwd voor zich. Indien de bestuurder in de onderhandelingen met de wederpartij zichzelf een andere naam aanmeet – bijvoorbeeld de naam van een in een bepaalde branche als betrouwbaar beschouwd persoon – dan is dat gegeven reeds voldoende voor het aannemen van een oplichtingsmiddel. In de situaties die in dit onderzoek centraal staan – de bestuurder die met eigen naam namens de vennootschap handelt – zal dat doorgaans niet het geval zijn. In die situaties dient zich veeleer de vraag aan of het zich voordoen als iemand die namens een kredietwaardige onderneming handelt, een valse hoedanigheid oplevert.
Het aannemen van een valse hoedanigheid
Het oplichtingsmiddel van het ‘aannemen van een valse hoedanigheid’ wordt door Fokkens uitgelegd als het zich voordoen als iemand bekleed met een in het maatschappelijk leven erkende waardigheid of functie, welke men niet bezit of praktiseert alsmede het valselijk optreden in een rechtsverhouding waaraan bepaalde rechten of bevoegdheden kunnen worden ontleend.4 Het moet, aldus Fokkens, gaan om geïnstitutionaliseerde, maatschappelijk geijkte rollen waaraan een specifieke verwachting is verbonden. Hoewel andere auteurs de accenten enigszins anders leggen,5 is men het erover eens dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat het bij de beoordeling gaat om misbruik van een in het maatschappelijk verkeer geldend verwachtingspatroon.6 Dit verwachtingspatroon kan worden gedestilleerd uit de algemeen aanvaarde gebruiken in een bepaalde branche of sector in het maatschappelijk verkeer.7
In de loop der tijd kwamen er gevallen aan de orde in de rechtspraak waarin de vraag voorlag of het aangaan van een overeenkomst met de bedoeling die niet na te komen (en te kunnen komen) als zodanig kon worden begrepen. Kon het zijn van bonafide koper, huurder of zelfs kredietwaardige contractspartij aangemerkt worden als een hoedanigheid die iemand valselijk kan aannemen? Ten aanzien van koop geldt dat in het algemeen uit het bestaan van art. 326a Sr (flessentrekkerij) wordt afgeleid dat eenvoudig koopbedrog geen valse hoedanigheid oplevert in de zin van art. 326 Sr.8
De wetgever voerde immers art. 326a Sr in om het aangaan van een koopovereenkomst met de voorwetenschap van wanbetaling onder omstandigheden strafbaar te maken – hiermee implicerend dat die gedragingen in elk geval niet onder art. 326 Sr vielen. De Hoge Raad besliste in lijn hiermee reeds in 1991 dat ‘het enkele feit dat men zich in strijd met de waarheid voordoet als koper van onroerend goed die bereid en in staat is de koopsom daarvan bij of korte tijd na de overdracht van het onroerend goed te voldoen, niet het aannemen van een valse hoedanigheid oplevert’.9 Uit de memorie van toelichting bij art. 326a Sr volgt dat de wetgever andere vormen van kredietbedrog ‘door uitdrukkelijke of stilzwijgende beloften, gegeven met de bedoeling die niet na te komen’ ook niet strafbaar achtte onder art. 326 Sr.10 In beginsel gaat bovengenoemde overweging van de Hoge Raad derhalve ook op voor andere overeenkomsten dan koopovereenkomsten, zoals de financieringsovereenkomst. De enkele pretentie van bonafide en kredietwaardige partij is niet voldoende voor de kwalificatie ‘valse hoedanigheid’. De gedachte is dat het ‘slachtoffer’ bedacht dient te zijn op deze vorm van bedrog en ter bescherming van zichzelf waarborgen, zoals een onderzoek naar de kredietwaardigheid, moet creëren.11
De gedachte dat de enkele pretentie van kredietwaardigheid onvoldoende is voor het aannemen van een valse hoedanigheid, wordt bevestigd in recente rechtspraak van de Hoge Raad in het kader van internetoplichting. De lagere rechtspraak had het pretenderen een kredietwaardige contractspartij te zijn een enkele keer onder het oplichtingsmiddel ‘valse hoedanigheid’ gebracht.12 De Hoge Raad oordeelde betrekkelijk recent dat het zich enkel voordoen als een betrouwbare contractspartij hiertoe onvoldoende is. Volgens de Raad komen de gedragingen pas onder het bereik van art. 326 Sr indien bijkomende omstandigheden aanwezig zijn, zoals het gebruiken van een gefingeerde naam en/of andere gegevens.13 Meer recent werd in het hiervoor aangehaalde overzichtsarrest overwogen dat de formulering dat de verdachte zich als een ‘bonafide’ deelnemer aan het rechtsverkeer heeft gepresenteerd met betrekking tot het aannemen van een valse hoedanigheid slechts relevant is als dit berust op ‘voldoende specifieke gedragingen die in de desbetreffende context erop zijn gericht bij het beoogde slachtoffer een onjuiste voorstelling van zaken in het leven te roepen teneinde daarvan misbruik te maken’.14
In de rechtspraak van de Hoge Raad is aangenomen dat misbruik van een in het maatschappelijk verkeer geldend verwachtingspatroon veelal een valse hoedanigheid zal opleveren.15 Indien zich een bepaald verwachtingspatroon heeft ontwikkeld in een bepaalde sector van het maatschappelijke en economische verkeer, dan kan gesteld worden dat het schaden van dat vertrouwen een voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen oplevert. Uitspraken in deze zin hebben voornamelijk betrekking op eet-en hotelpiraterij. In het arrest inzake de Groningse eetpiraat oordeelde de Hoge Raad dat van de restaurantbezoeker die zich heeft voorgedaan als iemand die voornemens was te betalen, gezegd kan worden dat hij: ‘aldus op bedrieglijke wijze gebruik heeft gemaakt van het in het maatschappelijk verkeer geldende patroon op grond waarvan enerzijds de restauranthouder aan de bezoeker van zijn restaurant de door deze bestelde maaltijden en consumpties verschaft in de verwachting dat zijn gast bij zijn vertrek daarvoor zal betalen en anderzijds de restaurantbezoeker overeenkomstig die verwachting handelt’.16 In het rijtje van de valse hoedanigheid bij wijze van misbruik van een maatschappelijk verwachtingspatroon wordt ook het arrest genoemd dat ging over een aspirant-koper van schilderijen die zijn belangstelling voor de koop van bepaalde schilderijen had kenbaar gemaakt en met de bedoeling deze door te verkopen zonder te betalen zich de schilderijen naar vast gebruik had laten toezenden.17 De Hoge Raad nam hier ‘valse hoedanigheid’ aan en in de commentaren op dit arrest is te lezen dat de rechtvaardiging hiervoor moet worden gevonden in het gebruik in de kunsthandel om schilderijen op zicht naar aspirant-kopers te zenden.18
In zijn conclusie voor een zaak waarin de vraag voorlag of het zich valselijk voordoen als rekeninghouder met voldoende saldo een valse hoedanigheid oplevert, wijdt A-G Remmelink aandacht aan de ratio van het belang van het maatschappelijk verwachtingspatroon. Hij wijst daarbij op de ‘vaste rollen, waarop men in het maatschappelijk verkeer afgaat; waaraan een specifieke rolverwachting is verbonden. Zou dat niet het geval zijn, dan zou men telkens afzonderlijk een onderzoek moeten instellen naar de juiste achtergronden en zou het systeem niet kunnen functioneren’.19 Met het systeem bedoelt Remmelink kennelijk het systeem van de economische handel dat een belangrijk bestanddeel vormt van onze maatschappij.
In de literatuur zijn kanttekeningen geplaatst bij de opvatting dat misbruik van een in de maatschappij geijkt rollenpatroon een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr oplevert. Van den Hout waarschuwde dat op die wijze uitholling van het oplichtingsmiddel valse hoedanigheid op de loer ligt, met als uiterste consequentie dat ‘iedere persoon die een (eenvoudige) leugen vertelt de valse hoedanigheid aanneemt van een oprecht individu’.20 Ook A-G Van Dorst plaatste in zijn conclusie voor HR 15 december 1998 (NJ 1999/182) vraagtekens bij het onderscheidingsvermogen van deze maatstaf. Hij stelde dat in zekere zin aan elk contract de verwachting ten grondslag ligt dat degene die een daaruit voortspruitende verplichting op zich neemt, in staat en bereid is deze na te komen. Iedere contractspartij die met de wetenschap van niet-nakoming een overeenkomst sluit, zou jegens de ander aldus misbruik maken van dit verwachtingspatroon. Dit zou volgens de A-G de beperking die de wetgever met het systeem van art. 326 Sr wilde aanbrengen op de strafbaarheid van misleidende gedragingen openbreken en dat was onwenselijk. Opvallend is dat de onwenselijkheid hiervan niet zozeer werd onderbouwd met argumenten die de innerlijke strafwaardigheid van de desbetreffende gedragingen betroffen, maar dat veeleer argumenten van praktische aard hierbij de boventoon voerden. Zo beaamde Van Dorst de in 1928 naar voren gebrachte opvatting dat de bewuste wanbetaler uit het oogpunt van sociale moraal met de dief gelijkstaat. Bovendien zou het door de wetgever destijds verkondigde uitgangspunt dat de ‘ligtgeloovigheid en onnoozelheid’ geen bescherming behoefden, wellicht niet meer in de huidige tijdsgeest passen, omdat, zo erkent de A-G, het (internationale) zakenverkeer zich in redelijkheid niet kan permitteren om bij elke transactie de betrouwbaarheid van de zakenpartner te onderzoeken en/of om maatregelen ter bescherming tegen bedrog te nemen. De onwenselijkheid van de uitbreiding van het oplichtingsmiddel valse hoedanigheid zou schuilen in het gevaar dat elke onbetaalde rekening in handen van de politie zou worden gesteld, waardoor de ‘toch al onderbemande politie’(sic) zich gedwongen zou voelen incassoactiviteiten te ontplooien. Het waren dus met name praktische bezwaren die werden opgevoerd tegen de maatstaf van het maatschappelijk verwachtingspatroon.
Er zit een kern van waarheid in de opvatting dat het criterium van het misbruik van een maatschappelijk verwachtingspatroon in zijn algemeenheid het vermogen ontbeert om strafbare gedragingen van niet-strafbare te onderscheiden. In zekere zin is aan het sluiten van elke overeenkomst inherent de (maatschappelijk gerechtvaardigde) verwachting dat de contractspartner kan en zal nakomen. Misbruik van een maatschappelijk verwachtingspatroon kan, zoals A-G van Dorst zelf ook erkent, als criterium wel goede diensten bewijzen wanneer het betrokken wordt op specifieke in bepaalde sectoren of branches aanvaarde gebruiken waarvan misbruik wordt gemaakt. Het betreft dan met name situaties waarin de in de sectoren getroffen maatregelen onvoldoende zouden zijn om de ‘misleidende voorstelling van zaken’ te doorzien.21
Uit het overzichtsarrest van de Hoge Raad blijkt dat in alle gevallen sprake moet zijn van een voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen waarmee de verdachte bij een ander een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen teneinde daar misbruik van te maken. In deze algemene notie over de aard van de strafbepaling inzake oplichting ligt een waarborg besloten dat aansprakelijkheid niet lichtvoetig mag worden aangenomen.
Illustratief is een arrest van de Hoge Raad waarin het oordeel van het hof voorlag over een ondernemer die was veroordeeld wegens het bewegen van personen tot het verlenen van diensten en afgifte van goederen door zich als bonafide klant voor te doen.22 Het hof had vastgesteld dat de verdachte als exploitant van een bloemenzaak verplichtingen aanging jegens derden in de nakoming waarvan hij bij herhaling tekortschoot. Hij gaf daarbij geen openheid van zaken over de slechte financiële staat waarin zijn onderneming verkeerde. Op enig moment heeft hij leveringen van bloemen door een leverancier bewerkstelligd waarbij hij de onbetaalde schulden voor eerdere leveringen contant heeft voldaan en met ‘hele en halve leugens over beslaglegging’ het onbetaald blijven van die schulden heeft trachten te verklaren. Verdachte heeft daarnaast, zo blijkt uit de vaststelling door het hof, mondelinge betalingsafspraken gemaakt met een schuldeiser terwijl hij wist dat hij gelet op zijn nijpende financiële situatie zijn daarop volgende verplichtingen niet zou kunnen nakomen. A-G Vegter stelt in zijn conclusie voor het arrest in deze zaak dat het op bedrieglijke wijze gebruik maken van een verwachtingspatroon het aannemen van een valse hoedanigheid zal opleveren. Daarbij dient te worden beoordeeld of in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat men in de voorliggende situatie op basis van goed vertrouwen handelt. Met betrekking tot de onderhavige zaak stelt hij dat het hof zijn veroordeling kennelijk erop heeft gebaseerd dat ‘de verdachte misbruik heeft gemaakt van het tussen ondernemers geldende verwachtingspatroon, dat erin bestaat dat men in het belang van de nodige slagvaardigheid in het bedrijfsleven, op basis van goed vertrouwen en zonder voorafgaande borgstelling levert’.23 Hij acht hierbij van belang dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte ten tijde van het aangaan van de desbetreffende overeenkomst wist dat zijn saldo niet toereikend was om de verplichtingen te voldoen. De Hoge Raad overwoog dat het oordeel van het hof geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en verwerpt het daartegen ingestelde cassatiemiddel.
Indien het in een bepaalde branche of sector gangbaar is dat zonder aanvullende controle naar de kredietwaardigheid van een handelspartij de overeenkomst wordt beklonken, dan zal de bestuurder die daarvan misbruik maakt op grond van het vorenstaande aangemerkt kunnen worden als iemand die een valse hoedanigheid heeft aangenomen.
Vanzelfsprekend valt niet in zijn algemeenheid aan te geven in welke gevallen de bestuurder misbruik maakt van een maatschappelijk verwachtingspatroon wanneer hij namens de vennootschap rechtshandelingen verricht. Bij het aantrekken van financiering zonder te vermelden dat de onderneming in financieel zwaar weer verkeert, zal dit dikwijls niet kunnen worden aangenomen omdat de financier in het algemeen wordt geacht zich voldoende op de hoogte te stellen van de financiële situatie van de kredietnemer voordat tot financiering wordt overgegaan. Het is, met andere woorden, in dit segment van het maatschappelijk verkeer niet gebruikelijk dat de verplichting op goed vertrouwen wordt aangegaan. In andere sectoren kan dit ‘goed vertrouwen’ wel gelden. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan leveranciers van goederen. Het is daarbij gebruikelijk dat er eigendomsvoorbehouden worden bedongen, die dienen als waarborg tegen contractuele tekortkomingen van de onderneming. Het is alleszins te begrijpen dat leveranciers hierbij niet nog een aanvullende controle op de kredietwaardigheid van de onderneming uitvoeren, te meer indien de concurrentie in ogenschouw wordt genomen. Als de bestuurder dan bij het sluiten van de koopovereenkomst weet dat de onderneming de verplichting tot betaling van de koopprijs niet kan nakomen vanwege de nijpende financiële situatie en het eigendomsvoorbehoud om welke reden dan ook niet zal kunnen worden uitgeoefend – bijvoorbeeld als het goederen betreft voor de doorverkoop, of goederen bestemd om te worden verwerkt in het productieproces24 – dan is de stelling verdedigbaar dat hij daarmee misbruik maakt van een maatschappelijk verwachtingspatroon.
Listige kunstgrepen
Naast het aannemen van een valse naam of hoedanigheid bevat art. 326 Sr nog twee andere oplichtingsmiddelen waarmee iemand tot een gedraging kan worden bewogen. Het betreft de middelen ‘listige kunstgrepen’ en ‘samenweefsel van verdichtsels’. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever onder listige kunstgrepen verstaat handelingen waardoor men aan een leugen een zodanige schijn of uiterlijk van waarheid of werkelijkheid geeft dat iemand met gewone mate van omzichtigheid en die omzichtigheid gebruikende de dupe kan worden.25 Volgens Fokkens mag uit het woord ‘ listig’ niet worden afgeleid dat de wet iets buitengewoon behendigs of slims eist.26 Er zijn gevallen aan te wijzen in de praktijk waarin onjuiste schriftelijke opgaven door de Hoge Raad zijn aangemerkt als listige kunstgrepen.27 Hoewel in de literatuur is opgemerkt dat gezien het uitgangspunt van de wetgever dat de enkele leugen niet als oplichtingsmiddel kan dienen, de op schrift gestelde (enkele) leugen ook niet als een listige kunstgreep kan gelden28, wordt bij schriftelijke onwaarheden de kanttekening geplaatst dat van een geschrift waarvan men niet spoedig op de gedachte komt dat dit voor de gelegenheid is vervaardigd, een sterkere suggestie uitgaat dan van een mondelinge mededeling met dezelfde inhoud.29 Een bestuurder die bij het aangaan van de overeenkomst geen melding maakt van de financiële toestand van de onderneming en daarbij documenten overlegt waarin een onware stand van zaken staat weergegeven met betrekking tot de kredietwaardigheid van de onderneming, komt daarom in de gevarenzone. Ook bij dit oplichtingsmiddel geldt overigens dat de feitelijke handeling die een onjuiste voorstelling van zaken in het leven roept, voldoende ernstig moet zijn om oplichting op te leveren.30 Aangenomen wordt dat één listige kunstreep volstaat.31
Samenweefsel van verdichtsels
Als laatste oplichtingsmiddel noemt de wet ‘het samenweefsel van verdichtsels’. Over de wordingsgeschiedenis van dit middel is hiervoor al het nodige gezegd. Om te voorkomen dat elke vervorming of verzwijging van de waarheid een strafrechtelijk relevant middel tot bedrog zou zijn, werd een samenweefsel van verdichtsels geëist. Waar de wetgever een samenweefsel eiste, dat wil zeggen, het dooreenweven van leugens op zo een wijze dat zij elkaar wederkerig een bedrieglijke schijn van waarheid geven, is dit vereiste in de rechtspraak reeds in 1933 losgelaten.32 Het oplichtingsmiddel heeft gaandeweg een ruimere betekenis gekregen.33 Een opeenstapeling van leugens werd sinds 1974 voldoende bevonden.34 Het verkondigen van een onwaar verhaal dat op meer dan één leugenachtige mededeling was gebaseerd, doorstond de toets van de Hoge Raad.35 In het overzichtsarrest overweegt de Hoge Raad dat het bij dit oplichtingsmiddel in de kern gaat om gesproken en/of geschreven uitingen die bij die ander een op meer dan een enkele leugenachtige mededeling gebaseerde onjuiste voorstelling van zaken in het leven kunnen roepen.36 Daarbij lijkt niet als noodzakelijke voorwaarde te gelden dat meer dan één duidelijk van elkaar te onderscheiden leugens moeten kunnen worden geïdentificeerd. Er kan ook sprake zijn van een samenweefsel van verdichtsels indien de enkelvoudige leugenachtige mededeling van voldoende gewicht is, als zij wordt bezien in combinatie met andere aan de verdachte toe te rekenen omstandigheden. Als voorbeeld van een dergelijke omstandigheid wordt vervolgens genoemd de schending van de tussen de dader en de beoogde benadeelde bestaande vertrouwensrelatie. Het is op grond hiervan denkbaar dat de bestuurder die gestoeld op een langdurige handelsrelatie op voet van vertrouwen met een schuldeiser (namens de vennootschap) contracteert, zich met het oog op art. 326 Sr minder snel een onjuistheid over de toestand van de onderneming kan permitteren dan de bestuurder die voor het eerst in zee gaat met een schuldeiser.
Fokkens heeft over het samenweefsel van verdichtsels als oplichtingsmiddel in algemene zin opgemerkt dat hoe meer een verhaal in bijzonderheden treedt, hoe minder snel men op de gedachte zal komen dat het verzonnen is.37 In het verlengde hiervan zal aan een meer gedetailleerd relaas waarin tussen de regels door een voor de positie van de schuldeiser relevante onjuiste mededeling wordt gedebiteerd, meer gewicht toekomen dan aan een enkele onjuiste uitspraak die verder niet van een context wordt voorzien. Specifiek van belang voor de positie van de hier behandelde bestuurder is de vraag of ‘valse’ beloften, beloften waarvan men van meet af aan weet deze niet na te zullen komen, ook kunnen gelden als een onware mededeling omtrent bestaande feiten. Volgens A-G Rombach, die concludeerde voor HR 23 november 1942, NJ 1943/41 is dat niet het geval. 38Er zou in dat geval moeilijk gesproken kunnen worden van een ‘opzettelijke onwaarheid omtrent een bestaand feit’. De Hoge Raad nam echter wel een verdichtsel aan in een geval waarin feitelijke mededelingen waren gedaan met betrekking tot een in het vooruitzicht gestelde nakoming.39
In het kader van de vraag of beloftes van nakoming een samenweefsel van verdichtsels kunnen opleveren, kan bovendien worden gewezen op een uitspraak van de Hoge Raad uit 2003.40 Het ging om iemand die investeerders had overgehaald grote bedragen uit te lenen onder de toezegging dat terugbetaald zou worden tegen een jaarlijkse rente van 18%. De dader had deze afspraken namens zijn bedrijf gemaakt en had daarbij verzwegen dat zijn onderneming niet de intentie had om die na te komen noch daartoe in staat was. In het kader van de overeenkomst had de dader zogenoemde ‘promissory notes’ afgegeven. Het hof had een samenweefsel van verdichtsels aangenomen. In het cassatiemiddel werd geklaagd dat het een eenvoudige leugen betrof, aangezien de dader had verzwegen dat er niet zou worden nagekomen (en ongetwijfeld ook had uitgesproken dat hij zou nakomen) en slechts ter versterking hiervan de schriftelijke stipulaties had afgegeven. De Hoge Raad volgde het hof en achtte zowel verdichtsels als een samenweefsel daarvan aanwezig. De A-G had er eender over geoordeeld, met de toevoeging dat hij onder de vastgestelde feiten ook een listige kunstgreep en een valse hoedanigheid aanwezig oordeelde. Met betrekking tot het laatstgenoemde merkte hij op dat gesteld kan worden dat de dader op bedrieglijke wijze misbruik maakte van een maatschappelijk verwachtingspatroon. De maatschappij, aldus de A-G, probeert investeerders zover te krijgen geld ter beschikking te stellen waaraan de nodige risico’s zijn verbonden. Iemand die in weerwil van de ‘promissory notes’ van meet af aan niet van plan of in staat is het geïnvesteerde geld terug te betalen doet volgens de A-G dan ook meer dan het zich in strijd met de waarheid voordoen als een koper die niet wil of kan betalen.
De bestuurder die een handelspartij wil overhalen geld of andere goederen ter beschikking te stellen aan de vennootschap, en daarbij feitelijke onjuistheden debiteert over de kredietwaardigheid van de onderneming, kan onder omstandigheden gezegd worden een samenweefsel van verdichtsels te hebben aangewend. Die omstandigheden betreffen het aantal (‘zowel de vertegenwoordigde onderneming als het concern waarvan zij deel uitmaakt zijn financieel gezond’), de vertrouwenwekkende aard en de indringendheid van de onjuiste mededelingen in onderlinge samenhang beschouwd.41 Het op schrift stellen van een feitelijke onjuistheid kan van belang zijn bij de beoordeling omdat aan een schriftelijke mededeling in het maatschappelijk verkeer in het algemeen meer vertrouwen pleegt te worden toegekend dan aan een mondelinge mededeling.
Het is belangrijk in het oog te houden dat het enkele verzwijgen van de waarheid zonder het verrichten van nadere handelingen zoals het debiteren van onjuiste mededelingen naar Nederlands recht nog geen samenweefsel van verdichtsels oplevert.42 De aanwezigheid van een ‘kwade’ doch niet uitgesproken intentie (van niet-nakoming) zal onder de hiervoor besproken omstandigheden eventueel een valse hoedanigheid uitmaken, maar voor een samenweefsel van verdichtsels is wel een uitgesproken, dan wel opgetekende onwaarheid vereist.43