4.5.3.4 ‘Fraudulent trading’ volgens art. 993 Companies Act 2006 en art. 213 IA 1986

Voor de in dit hoofdstuk behandelde gevallen verdient art. 993 Companies Act 2006 nog de aandacht. Naast de hiervoor besproken delicten uit de Fraud Act 2006 kan de bestuurder zich ook schuldig maken aan ‘fraudulent trading’ dat in art. 993 Companies Act 2006 als volgt strafbaar is gesteld:

Het zwaartepunt van de strafbaarstelling ligt bij beoordeling van de vraag of de bestuurder de onderneming heeft voortgezet ‘with intent tot defraud creditors of the company’. In dat vereiste ligt besloten dat de desbetreffende gedraging gepaard ging met ‘dishonesty’, dat wil zeggen een bewustzijn van oneerlijkheid.2 Daaraan is naar huidig Engels recht echter reeds voldaan indien de gedraging volgens de normale maatstaven van redelijke en eerlijke mensen als ‘dishonest’ zou worden bestempeld en de verdachte zich hiervan bewust was.3 In R v Grantham4 diende het Court of Appeal de vraag te beantwoorden of de bestuurder die namens de onderneming ladingen aardappelen had besteld op een moment waarop hij wist dat de vorderingen van de leverancier niet konden worden betaald wanneer zij opeisbaar werden, onder de strafbepaling van ‘fraudulent trading’ viel. In een eerdere zaak had rechter Buckley overwogen dat de bestuurder slechts aan ‘fraudulent trading’ deed indien hij bij het namens de onderneming aangaan van de schuld wist dat de schuldeiser nooit zou worden voldaan (lees: ook geen verhaal zou vinden).5 De enkele wetenschap dat de betaling niet binnen de afgesproken termijn of kort erna zou volgen, zou volgens die rechter niet volstaan: ‘ (…) there is nothing to say that directors who genuinely believe that the clouds will roll away and the sunshine of prosperity will shine upon them again and disperse the fog of their depression are not entitled to incur credit to help them get over the bad time’. In R v Grantham kwam het Court of Appeal tot het oordeel dat de bestuurder die in weerwil van zijn wetenschap dat de onderneming de vordering niet zou kunnen voldoen indien deze opeisbaar werd of korte tijd later, goederen aankoopt namens de onderneming, het delict van ‘fraudulent trading’ pleegt. Het gerecht verwijst hiervoor naar een strafrechtelijke uitspraak uit 1968 waarin werd overwogen dat reeds sprake is van ‘fraud’ indien een risico wordt genomen door iemand die daartoe niet gerechtigd was omdat de gedraging schade zou kunnen veroorzaken aan een derde.6 Het gaat bij ‘fraud’, zo merkte het Court of Appeal in een andere zaak op, om het aanzetten van iemand tot bepaald gedrag dat zijn financiële belangen in gevaar brengt.7 Niet vereist is dat het opzet van de dader (‘intention’) gericht is op het veroorzaken van schade bij die persoon. Hoewel het bestanddeel ‘carrying on business’ een zekere mate van continuïteit in het desbetreffende gedrag suggereert, is in de rechtspraak uitgemaakt dat de bepaling ook van toepassing is bij slechts één crediteur ten aanzien van één transactie.8 Voor strafbaarheid op grond van deze bepaling is niet vereist dat het faillissement (of een andere insolventieprocedure) is ingetreden ten aanzien van de onderneming.

Een zogenoemde ‘winding up’ is wel noodzakelijk voor de toepassing van art. 213IA 1986 waarin de civielrechtelijke gevolgen van ‘fraudulent trading’ zijn geregeld. Volgens art. 213 IA 1986 kunnen personen die betrokken waren bij de gang van zaken rondom de ‘fraudulent trading’ voor het intreden van het faillissement door de rechter worden veroordeeld tot het betalen van een bedrag aan de boedel.9 Hoewel de rechter daarbij veel vrijheid toekomt, zal het, net zoals bij de regeling van ‘wrongful trading’,10 gaan om een bedrag ter hoogte van de schade die de schuldeisers als gevolg van de ‘fraudulent’ gedragingen hebben geleden.11 De Engelse rechter stelt dat bedrag gelijk aan de toename van het tekort na het vastgestelde tijdstip.12 Bij de uitkering wordt niet onderscheiden naar schuldeisers die ten tijde van de ‘fraudulent trading’ bestonden en schuldeisers die als gevolg van de ‘fraudulent trading’ zijn ontstaan.13 In de literatuur is opgemerkt dat de individuele crediteur met (aanvullende) schade zijn heil kan zoeken bij de ‘tort of deceit’.14

Hoewel de verdachte bij een vervolging wegens ‘fraudulent trading’ aan aansprakelijkheid kan proberen te ontkomen door het (door hem gepercipieerde) ‘dishonest’ karakter van zijn gedragingen aan te vechten, lijkt het erop dat bij de vaststelling dat hij wist dat nakoming van de vordering niet binnen de afgesproken termijn of kort erna zou volgen, in elk geval voorshands wordt aangenomen dat is gehandeld met een ‘intention to defraud’.15