4.2 Het belangenspectrum

Het gevaltype waarvan dit hoofdstuk een onderdeel vormt, draagt de titel ‘het verrichten van rechtshandelingen namens de vennootschap’. In het slot van de titelaanduiding komt tot uitdrukking dat het in de juridische werkelijkheid niet de bestuurder is die de rechtshandeling verricht, maar de vennootschap. Dit is een belangrijk gegeven dat bij de bestudering van de in dit hoofdstuk vooropgestelde normen telkens in het oog moet worden gehouden. Door zijn gedragingen vertegenwoordigt de bestuurder de rechtspersoon. Zoals in hoofdstuk 2 over de algemene structuur van de bestuurdersaansprakelijkheid werd betoogd, is deze omstandigheid van invloed op de invulling van de voor de bestuurder geldende norm. De bestuurder is bovendien niet een gewone vertegenwoordiger in de zin dat zonder zijn handelen het vertegenwoordigde rechtssubject de mogelijkheid behoudt om zelfstandig die rechtshandelingen te verrichten. De bestuurder is een noodzakelijke vertegenwoordiger van de rechtspersoon daar deze laatstgenoemde, gefingeerd in het recht als zij is, zonder de bestuurder niet kan functioneren. Het is de taak van het bestuur om de vennootschap te besturen.1 Daarbij hoort dat op reguliere basis transacties worden verricht die bestuurders van een meerhoofdig bestuur doorgaans op grond van interne regelingen zelfstandig afhandelen.2 In de situatie dat de door de vennootschap gedreven onderneming goed functioneert, komen er talloze overeenkomsten tot stand en gaan er talloze teniet zonder dat de bestuurder zich om zijn (persoonlijke) aansprakelijkheidspositie behoeft te bekommeren. De aansprakelijkheidsvorderingen die ontstaan, hebben dikwijls betrekking op een wanpresterende vennootschap. En bij een financieel gezonde onderneming lossen die problemen zich vanzelf op. De problemen ontstaan pas wanneer de vennootschap namens welke de bestuurder handelt ten tijde van dat handelen reeds in financiële moeilijkheden verkeert. Potentiele schuldeisers die zich van geen risico bewust zijn, gaan dan in zee met een contractspartner waarvan misschien wel van meet af aan duidelijk is dat deze haar verplichtingen uit het contract nimmer zal nakomen. De schuldeisers hebben vanzelfsprekend een contractuele vordering op de vennootschap, maar als de weg naar de wanpresterende (en ook onrechtmatig handelende) vennootschap geen soelaas biedt omdat zij intussen failliet is verklaard, doet zich de vraag voor of de handelende bestuurder gelet op de (kenbare) toestand van de onderneming niet een eigen verantwoordelijkheid had jegens de wederpartij van de vennootschap.

In de regel kan iemand niet worden aangesproken voor het contractuele verzuim of de onrechtmatige daad van een ander.3 De rechtspersoon is een zelfstandig rechtssubject in het rechtsverkeer en als zodanig rechtsbevoegd.4 Dat betekent met zoveel woorden dat hij in zijn autonome rechtssubjectiviteit drager kan zijn van rechten en verplichtingen. De bestuurder staat buiten de contractuele en buiten-contractuele verhouding tussen de vennootschap en derden. Een belangrijk uitvloeisel van dit uitgangspunt is dat de bestuurders niet kunnen worden aangesproken voor de (uit wanprestatie dan wel onrechtmatige daad voortvloeiende) verplichtingen van de rechtspersoon. Daarom is de bestuurder als uitgangspunt niet aansprakelijk voor de gevolgen van wanprestatie of onrechtmatige daad van de vennootschap. De bestuurder kan alleen worden aangesproken indien hij zelfstandig een (wettelijke of zorgvuldigheids-) norm heeft overtreden jegens degene die schade heeft geleden. Het zij hier nogmaals gememoreerd dat een bestuurder die uit onrechtmatige daad wordt aangesproken in alle gevallen wordt verweten een op hem rustende (zorgvuldigheids)norm te hebben geschonden. Hij wordt niet aangesproken voor de wanprestatie of de onrechtmatige daad van de vennootschap, maar voor zijn eigen onrechtmatige gedragingen die dientengevolge ook op hun eigen merites (moeten) worden beoordeeld. Hieruit volgt in de eerste plaats dat de norm die in een specifiek geval voor de vennootschap geldt, niet gelijk behoeft te zijn aan de norm die de bestuurder in dat geval in acht moet nemen. In de tweede plaats vloeit uit het voorgaande voort dat een normschending door de vennootschap niet zonder meer een normschending door de bestuurder oplevert.

Als wordt bezien welke belangen een rol spelen bij de (persoonlijke) aansprakelijkheid van de bestuurder wegens het verrichten van rechtshandelingen namens de vennootschap, dan ontstaat het volgende beeld. Aan het ene uiterste van het spectrum bevindt zich de individuele schuldeiser die wordt opgezadeld met een van meet af aan (al dan niet gedeeltelijk) waardeloze vordering op de dikwijls failliete vennootschap. Het is vrijwel onomstreden dat het recht deze schuldeiser bescherming dient te verlenen. De vraag is alleen hoe en in welke mate. Dit belang van de schuldeiser concurreert met het dogma van de rechtspersoonlijkheid dat het andere uiterste van het spectrum vormt. Bij het aansprakelijk stellen van de bestuurder loopt men hier tegenaan: de bestuurder handelde namens de rechtspersoon. In termen van belangen vertaalt dit dogma van de rechtspersoonlijkheid zich in directe zin in het economische belang van het faciliteren van ondernemerschap door de mogelijkheid van spreiding van aansprakelijkheidsrisico’s. Dit economische belang is vanzelfsprekend ook een maatschappelijk belang omdat de maatschappij gebaat is bij economische bedrijvigheid. Eén van de argumenten die ten faveure van de ‘ernstig verwijt’-maatstaf worden gehanteerd, betreft dan ook het als maatschappelijk bestempelde belang dat bestuurders zich niet defensief opstellen bij besluitvorming. Dit zou volgens de protagonisten fnuikend zijn voor de onvermijdelijk met risico’s gepaard gaande bedrijvigheid. Maatschappelijke belangen als het behoud van werkgelegenheid en de voortzetting van de onderneming zijn derhalve beschermenswaardige belangen waarmee bij de invulling van de voor de bestuurder van toepassing zijnde norm rekening dient te worden gehouden.5

Het zijn deze belangen waarvan de afweging de zorgvuldigheidsnorm voor de bestuurder moet bepalen. Die afweging maakte de Hoge Raad voor een belangrijk deel in het Beklamel-arrest. Hierin werd een norm geformuleerd die tot op heden dienstdoet als zorgvuldigheidsnorm waarmee het handelen van de bestuurder onder bepaalde omstandigheden wordt beoordeeld.