4.5.2 Flessentrekkerij

De bestuurder die op krediet goederen inkoopt voor de vennootschap in de wetenschap dat de vennootschap de uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen niet kan nakomen valt onder het bereik van art. 326a in die zin dat hij gesteld kan worden de goederen te kopen met het oogmerk zonder volledige betaling de vennootschap de beschikking over die goederen te verzekeren. De vraag kan overigens nog wel rijzen of de bestuurder in die situatie zelfstandig het delict van art. 326a Sr pleegt. De delictsgedraging in die bepaling is namelijk het ‘kopen van goederen’ en de bestuurder koopt de goederen in namens de vennootschap. In een zaak die voor de Rechtbank Amsterdam kwam, was aan de bestuurder van een vennootschap flessentrekkerij ten laste gelegd.1 Verdachte stelde zich op het standpunt dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk moest worden verklaard in de vervolging omdat de vennootschap de flessentrekkerij heeft gepleegd en de bestuurder alleen als opdrachtgever tot of feitelijke leidinggever aan dat feit kan worden vervolgd. De Rechtbank Amsterdam ging hieraan voorbij en overwoog hiertoe dat de bepaling van art. 326a Sr zowel natuurlijke personen als rechtspersonen als normadressaat heeft. De vraag die hierbij centraal staat, is in mijn ogen echter niet of art. 326a Sr zich ook tot natuurlijke personen richt, maar of de bestuurder, omdat hij namens de vennootschap de goederen heeft ingekocht, geacht kan worden de delictsgedraging te hebben verricht. Daartoe dient het bestanddeel ‘kopen van goederen’ te worden uitgelegd. Het is duidelijk dat in een civielrechtelijke uitleg daarvan de vennootschap degene is die de delictsgedraging pleegt. Het strafrecht is echter niet zonder meer gebonden aan civielrechtelijke begrippen. Die begrippen kunnen in voorkomende gevallen een autonome strafrechtelijke uitleg krijgen. Gelet op het doel en de strekking van het delict van flessentrekkerij en de omstandigheid dat in de strafrechtelijke beoordeling de feitelijke situatie dikwijls voorop staat, komt mij een dergelijke autonome uitleg van het bestanddeel ‘kopen van goederen’ juist voor. Zoals hiervoor is uiteengezet, strekt de bepaling tot bescherming van zowel de vermogensbelangen van de leverancier als het vertrouwen in het handelsverkeer. De gedragingen van de bestuurder hebben in feitelijke zin het maatschappelijke effect en de gevolgen die art. 326a Sr beoogt te bestrijden. Daarbij pas niet dat de bestuurder die weliswaar op naam van de vennootschap handelt, maar fysiek de gedragingen verricht die in civielrechtelijk opzicht tot de koop leiden, niet, althans niet rechtstreeks, onder de reikwijdte van art. 326a Sr zou vallen.2 Nu dient te worden bedacht dat de bestuurder in de geschetste situatie in ieder geval als feitelijke leidinggever aan flessentrekkerij door de vennootschap kan worden aangesproken – hij is immers degene die actief en effectief de handelingen verricht die tot de flessentrekkerij door de vennootschap leiden.3 Hij ontloopt dus geen strafbaarheid indien zijn gedragingen niet voldoen aan het bestanddeel ‘kopen van een goed’. Niettemin komt het mij juist voor dat de gedragingen van de bestuurder die de koop door de vennootschap bewerkstelligen, voldoen aan de delictsgedraging van art. 326a Sr ook al handelt hij daarbij in civielrechtelijke zin namens en voor rekening van de vennootschap.

Voor strafbaarheid wegens flessentrekkerij is vereist dat de dader bij het kopen van de goederen het oogmerk had om zonder volledige betaling zichzelf of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren. Voor het oogmerk is niet vereist dat de bestuurder de precieze bedoeling heeft om de goederen onbetaald te laten, of dat dit het eigenlijke motief is van zijn gedragingen.4 Anderzijds volstaat het voorwaardelijk opzet als ondergrens van opzet ook niet; er wordt minstens noodzakelijkheidsbewustzijn geëist.5 In de toepassing van deze eis wordt door de Hoge Raad geleerd dat in het kader van flessentrekkerij het oogmerk kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat het niet anders kan dan dat de aansprakelijk gestelde persoon heeft geweten dat volledige betaling zou uitblijven.6 A-G Meijers verwees in zijn conclusie voor dit arrest nog naar een eerdere uitspraak van het Hof Amsterdam waarin werd overwogen dat het in art. 326a Sr bedoelde oogmerk ook aanwezig is ‘wanneer de koper, niettegenstaande het besef niet te zullen kunnen betalen hem duidelijk voor ogen moet staan, niettemin links en rechts goederen koopt op krediet’.7 Indien de bestuurder derhalve aantoonbaar op de hoogte is van de nijpende financiële toestand van de vennootschap en niettemin namens de vennootschap de koopovereenkomst aangaat, zal het vereiste oogmerk in beginsel kunnen worden aangenomen. Het verdient aandacht dat de commissie van rapporteurs in reactie op het wetsvoorstel tot invoering van art. 326a Sr aanvankelijk had voorgesteld om de onverhaalbaarheid van de koopsom als een bestanddeel van de bepaling op te nemen. In afgezwakte vorm zou dit volgens de commissie ook als een, in haar woorden, ‘fait d’excuse’ kunnen gelden. 8Indien de koper dus aan het einde van de rit verhaal bood voor de voldoening van de koopsom, zou hij vrijuit gaan. De minister ging daar niet in mee om twee redenen. Volgens hem ontstond het strafwaardige karakter van de koop van goederen reeds indien het oogmerk bestond om niet volledig te betalen. Bovendien, zo werd geredeneerd, zou een dergelijke eis de toepassing van de strafbepaling ernstig beperken, omdat de flessentrekker bij elke dreiging met aangifte of strafvervolging alsnog zou kunnen betalen en daarmee zich aan strafrechtelijke aansprakelijkheid zou kunnen onttrekken.9 Volgens de minister was het onwenselijk dat zijn bedrijf op deze wijze zonder een strafrechtelijk risico zou kunnen worden uitgeoefend.

Anders dan volgens de thans geldende Beklamel-norm wordt aangenomen, is voor strafrechtelijke aansprakelijkheid dus niet nodig dat de bestuurder heeft voorzien dat de vennootschap geen verhaal bood voor de koopsom (en eventuele aanvullende gevolgschade) noch behoeft ten tijde van de aansprakelijkstelling vastgesteld te worden dat er geen verhaal mogelijk is op de vennootschap.

De beperking van de strafrechtelijke aansprakelijkheid bij de beschreven gedragingen ligt in de eis dat de aangesproken persoon een beroep of gewoonte heeft gemaakt daarvan. Alleen dan is het delict van flessentrekkerij immers voltooid. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met ‘het maken van een gewoonte’ een pluraliteit van handelingen (d.i. de omschreven delictsgedraging) eist die in onderling verband staan.10 Daarbij moet het gaan om feiten die niet slechts toevallig op elkaar volgen, maar die onderling in verband staan met elkaar.11 Het sluiten van twee binnen een korte tijdsspanne opeenvolgende koopovereenkomsten met het vereiste oogmerk lijkt hierbij te volstaan.12 Bij de bestuurder die in tijden van financiële krapte meerdere koopovereenkomsten achtereen sluit en de vereiste wetenschap bezit, zal het aspect van herhaling al gauw kunnen worden aangenomen.

Ten aanzien van het maken van een beroep van de kwestieuze gedragingen, geldt dat hiervan sprake kan zijn indien de bestuurder bijvoorbeeld de goederen inkoopt met de vereiste wetenschap en deze vervolgens (namens de vennootschap) doorverkoopt en daarmee inkomsten genereert.13 De wetgever achtte voldoende dat de verkregen inkomsten op indirecte wijze – met de aansluitende doorverkoop – werden bewerkstelligd.14 Reeds één handeling is ten slotte voldoende om aangemerkt te worden als bij wijze van beroep verricht.

De bestuurder die weet dat de vennootschap de gekochte goederen niet zal kunnen betalen en de derde niettemin in een rechtsbetrekking met de vennootschap laat stappen – waarbij dat gegeven dus wordt verzwegen voor de derde – is onder de vorenomschreven omstandigheden in overtreding van art. 326a Sr.15 De bepaling van flessentrekkerij blijft, zo bleek, buiten toepassing in de gevallen waarin de rechtshandeling die de bestuurder verricht niet een koopovereenkomst betreft en waarin bovendien niet kan worden gesproken van het maken van een gewoonte of beroep van de koop van goederen met de voorwetenschap van niet-betaling. Voor deze gevallen blijft de bepaling over oplichting van belang. Voor oplichting is evenwel vereist dat er een bedrieglijk middel wordt aangewend ter verwezenlijking van een bepaald in art. 326 Sr omschreven gevolg.