4.5.3.3 ‘Fraudulent representation’ volgens de Engelse Fraud Act 2006

In het Engelse recht zijn de fraudedelicten hoofdzakelijk in de Fraud Act 2006 te vinden. In 2007 vond een belangrijke herziening van het Engelse strafrecht inzake fraude plaats. Nieuwe delicten werden ingevoerd en delicten die voorheen in de Theft Act 1968 waren neergelegd, werden in gewijzigde vorm ondergebracht in de Fraud Act 2006. De wijzigingen beperkten zich geenszins tot de wetstechniek. De belangrijkste wijzigingen zijn dat de vereisten onder het oude recht dat de verdachte met zijn bedrieglijke gedrag de benadeelde ertoe had aangezet (i.e. in een oorzakelijk verband) bepaalde gedragingen te verrichten en hiermee daadwerkelijk voordeel had behaald dan wel de benadeelde schade had berokkend, niet terugkeerden in de nieuwe delictsomschrijvingen. Volgens art. 1 Fraud Act 2006 is iemand aansprakelijk wegens fraude indien hij een ‘false representation’ heeft gemaakt (art. 2), informatie heeft verzwegen (art. 3) en zich schuldig heeft gemaakt aan ‘abuse of position’ (art. 4). Voor de bestuurder die door middel van een onjuiste voorstelling van de vermogenspositie van de onderneming een derde in een contractuele relatie met de onderneming laat stappen, zijn de delicten van ‘false representation’ en ‘failing to disclose information’ van belang. Het delict van ‘failing to disclose information’ zoals neergelegd in art. 3 wordt in hoofdstuk 5 aan de orde gesteld omdat het betrekking heeft op aansprakelijkheid wegens verzwijging van informatie.

Artikel 2 van de Fraud Act 2006 stelt strafbaar degene die ‘(a) dishonestly makes a false representation, and (b) intends, by making the representation (i) to make a gain for himself or another, or (ii) to cause loss to another or to expose another to a risk of loss’. Een ‘representation’ is een voorstelling van zaken met betrekking tot bepaalde bestaande feiten, bepaalde rechtsregels en ‘the state of mind’ van degene die de voorstelling maakt of van een derde (art. 2 lid 3 Fraud Act 2006). Het uitspreken dat betaling zal volgen wanneer de vorderingen opeisbaar worden, kan onder de definitie van ‘false representation’ vallen, indien ten tijde van de uitspraak duidelijk was dat betaling niet zou of kon plaatsvinden.1 Voor aansprakelijkheid dient voorts vastgesteld te worden dat de voorstelling van zaken onjuist of misleidend is én dat de handelende persoon wist van de onjuistheid of misleidendheid dan wel van de mogelijkheid ertoe (‘the person making it knows that it is, or might be, untrue or misleading). Onder misleidendheid verstaat de regering ‘less than wholly true and capable of an interpretation to the detriment of the victim’.2 Het creëren van een verkeerde indruk door halfslachtige uitingen zou reeds onder deze definitie vallen.3 Met de woorden ‘might be untrue or misleading’ wordt tot uitdrukking gebracht dat ‘wilful blindness’ met betrekking tot de onjuistheid van de voorgestelde stand van zaken voldoet aan het kennisvereiste.4 Hoewel geen causaal verband is vereist tussen de ‘false representation’ en gedragingen van het slachtoffer (waartoe hij is bewogen)5 dient wel vast te staan dat de verdachte ‘intends, by making the false representation to make a gain for himself or another, to cause loss to another or to expose another to a risk of loss’.6 Indien voor de verdachte zonder meer duidelijk is dat het slachtoffer geen geloof zal hechten aan de gedebiteerde onjuistheden, dan kan een ‘intention to make a gain or a loss’ bezwaarlijk worden aangenomen.7 Van belang is verder dat de wetenschap dat het slachtoffer blootgesteld wordt aan het risico van schade voldoende is voor aansprakelijkheid.8 De delictsomschrijving van ‘fraudulent representation’ bevat nog een bestanddeel dat de aandacht verdient, aangezien die voorwaarde in de literatuur wordt gezien als de rem op een te vergaande aansprakelijkheid wegens ‘fraud’. Voor aansprakelijkheid is namelijk nodig dat de verdachte ‘dishonest’ is geweest bij het doen van de onjuiste of misleidende mededelingen.

Voor de beoordeling van ‘dishonesty’ wordt aangenomen dat de maatstaf die werd geformuleerd in de uitspraak Ghosh van het Court of Appeal9 bepalend is.10 De Ghosh-test heeft een objectieve en een subjectieve component. Voor de beantwoording van de vraag of verdachte ‘dishonest’ heeft gehandeld dient in de eerste plaats te worden bezien of zijn gedragingen als ‘dishonest’ worden beschouwd door redelijk handelende en rechtschapen personen (objectieve component). Indien het antwoord hierop bevestigend is, luidt de vervolgvraag of de verdachte zich ervan bewust was dat redelijk handelende en rechtschapen personen zijn gedragingen als ‘dishonest’ zouden bestempelen (subjectieve component). In de literatuur wordt gesteld dat in voorkomende gevallen dit vereiste het verschil zal maken tussen strafbaar (en strafwaardig) en geoorloofd gedrag. Het vereiste van ‘dishonesty’ zal zich behalve bij de beoordeling van de geoorloofdheid van algemene aanprijzingen tussen handelspartijen (‘trade puffs’) vooral doen gelden bij het verweer dat de verdachte meende op grond van een eigen recht (of bevoegdheid) te hebben gehandeld.11

Menig auteur was bij de herziening van het frauderecht van oordeel dat de nieuwe delicten een aanzienlijke verruiming van de strafrechtelijke aansprakelijkheid tot gevolg hadden.12 De omstandigheid dat een ‘misleading representation’ reeds voldoende is, tezamen met het feit dat niet behoeft te worden vastgesteld dat er daadwerkelijk schade is geleden door het slachtoffer dan wel dat de gedragingen van verdachte in economische zin voordelig zijn geweest voor hemzelf, maken dat gedragingen al snel onder de reikwijdte van de delictsomschrijving vallen. Gesteld wordt dan ook dat het beschermde rechtsgoed in de huidige strafbaarstellingen niet zozeer het concrete vermogensbelang van het slachtoffer is, maar veeleer zijn autonomie om in vrijheid zijn (vermogens)belangen te behartigen zonder daarbij in negatieve zin beïnvloed te worden door een derde.13