4.5.3.5 De overige bestanddelen van oplichting naar Nederlands recht

Met de vaststelling dat een oplichtingsmiddel als bedoeld in art. 326 Sr is aangewend, staat aansprakelijkheid wegens oplichting naar Nederlands recht nog niet vast. De resterende bestanddelen betreffen de aanwezigheid van een causaal verband tussen de oplichtingsmiddelen en de gedraging(en) waartoe het ‘slachtoffer’ is bewogen, zoals de afgifte van een goed of het aangaan van een schuld en het vereiste oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling dat bij de dader aanwezig moet zijn geweest.

Wat betreft het causaal verband (‘bewegen tot’) is vereist dat het middel dat is aangewend geëigend is om het ‘slachtoffer’ te bedriegen en dat bovendien het ‘slachtoffer’ ook door het middel is misleid.1 Hoewel de Hoge Raad in 1937 een arrest had gewezen dat meer in de richting van het condicio sine qua non-verband als vereiste causaliteit wijst2 – voldoende zou zijn dat zonder de aanwending van de middelen de afgifte niet zou zijn gevolgd – wordt in de literatuur veeleer de adequatieleer gehuldigd in dit verband.3 Volgens die leer staat de vraag centraal of het middel in het algemeen geschikt is om iemand te misleiden, met andere woorden of het naar algemene ervaringsregels te verwachten is dat de prestatie van de bewogene het gevolg is van het gebruikte oplichtingsmiddel.4 Bovendien is bij de vereiste causaliteit niet noodzakelijk dat de bewogene ‘psychisch’ wordt bewerkt in de zin dat bedenkingen of aarzelingen worden weggewuifd en/of er wordt aangedrongen door de bedrieger. Ook het vervormen van de werkelijkheid waarop de bedrogene zich pleegt te oriënteren, kan derhalve onder ‘bewegen tot’ vallen.5 In het overzichtsarrest overwoog de Hoge Raad dat sprake is van causaal verband indien voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld als bedoeld in art. 326, eerste lid, Sr.6 Aangenomen mag worden dat met deze overweging tot uitdrukking wordt gebracht dat het gebruikte oplichtingsmiddel geëigend moet zijn geweest om de benadeelde te bedriegen.7 De vraag of daarvan sprake is, stelt de Hoge Raad afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Maar hij geeft wel aanknopingspunten voor de beoordeling. Voor dit onderzoek is met name van belang de door de Hoge Raad genoemde omstandigheid die bestaat uit ‘de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen’.8 Dit schept een zekere onderzoeksplicht voor de benadeelde die niet al te lichtzinnig mag afgaan op een onjuiste voorstelling van zaken door een ander.9 Die onderzoeksplicht strekt mijns inziens in ieder geval in de situatie waarin handelspartijen met elkaar contracteren ertoe dat de beoogde benadeelde bedacht moet zijn op aanwijzingen die de mededelingen van de bestuurder twijfelachtig maken. Indien aanleiding bestaat tot nader onderzoek, bijvoorbeeld omdat de schuldeiser ter ore is gekomen dat de vennootschap die de bestuurder vertegenwoordigt in betalingsmoeilijkheden verkeert, dan zal het nalaten onderzoek te verrichten in mijn ogen tot de conclusie moeten voeren dat het causaal verband tussen het aanwenden van een oplichtingsmiddel en de prestatie waartoe de schuldeiser is bewogen, niet kan worden aangenomen. De Hoge Raad benadrukt immers dat van oplichting geen sprake is ‘wanneer het slachtoffer – gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken – de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien’.10

In de context van de bestuurder die een handelspartij tot een prestatie wil bewegen, zal de vereiste oorzakelijkheid met name gevonden kunnen worden in de betekenis die de verstrekte onjuiste informatie heeft voor de bereidheid van de schuldeiser om een schuld aan te gaan. De relevantie van die informatie zal ook kenbaar moeten zijn voor de bestuurder, omdat alleen in dat geval gezegd kan worden dat hij de schuldeiser heeft bewogen tot het verrichten van een bepaalde prestatie. Bij informatie die aan de kern van de overeenkomst raakt, zal het causaal verband mijns inziens zonder veel moeite kunnen worden aangenomen. Daarbij kan worden gedacht aan informatie over de (wijze en termijn van) nakoming, bedongen zekerheidsrechten en meer algemeen de financiële staat van de vennootschap. Als de bestuurder nalaat een eenmaal door zijn toedoen ontstane onjuiste voorstelling van zaken terzake weg te nemen, dan lijkt mij dit voldoende voor het aannemen van het vereiste causale verband.11

Als laatste vereiste voor oplichting stelt art. 326 Sr dat de dader het oogmerk moet hebben gehad om zichzelf of een ander wederrechtelijk te bevoordelen. Uit het Gevangenisvoedsel-arrest wordt afgeleid dat het (bewijs van het) besef van het gevolg van de bevoordeling voldoende is voor oogmerk.12 Noodzakelijkheidsbewustzijn volstaat derhalve. Volgens de Hoge Raad behoeft de wederrechtelijke bevoordeling bovendien niet het enige oogmerk van de dader te zijn geweest. Ook als de dader met zijn gedragingen een ander doel had, maar begreep dat het in art. 326 Sr bedoelde gevolg van de bevoordeling kon intreden, kan hij worden gezegd het delictsoogmerk te hebben.13 De vraag is wat onder wederrechtelijkheid moet worden verstaan.

In de rechtspraak lijkt de wederrechtelijkheid in het kader van oplichting te worden opgevat als ‘in strijd met het recht’, waarbij ook de maatschappelijke betamelijkheid van de gestelde gedragingen van belang is.14 Dit betekent dat de wederrechtelijkheid ook kan worden aangenomen indien de dader weliswaar dacht een bestaande vordering te innen maar hij de schuldenaar daarbij door een samenweefsel van verdichtsels om de tuin leidde omtrent het doel of de titel van het geinde.15 Het arrest inzake het Medemblikse schoolhoofd, dat onder het mom van noodzakelijke uitgaven in het kader van zijn werkzaamheden, geld had afgetroggeld van de schooldirectie en ondanks zijn verweer een openstaande salarisvordering te hebben geïnd, veroordeeld werd voor oplichting, is hierbij een goed voorbeeld.16 Ook meer algemeen krijgt het bestanddeel wederrechtelijkheid in de rechtspraak van de Hoge Raad de betekenis van strijd met het recht waaronder ook de maatschappelijke betamelijkheid wordt verstaan.17 De Hullu noemt hierbij het Dreigbrief-arrest waarin de verdachte door middel van een dreigement in een brief had geprobeerd een bestaande vordering te innen. De Hoge Raad nam ‘oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling’ (art. 317 Sr) aan en overwoog hiertoe dat de verdachte moet hebben ‘beseft dat hij de grenzen van het maatschappelijk betamelijke overschreed’.18

Op grond van het voorgaande kan worden gesteld dat de bestuurder die zich ervan bewust is dat zijn handelen tot een bepaald voordeel zal leiden voor de vennootschap waarop laatstgenoemde geen recht heeft – hetgeen doorgaans het geval zal zijn bij het namens de vennootschap aangaan van een bij voorbaat tot wanprestatie gedoemde overeenkomst – reeds met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling handelt. Het betamelijkheidsoordeel bij het bestanddeel wederrechtelijkheid van art. 326 Sr heeft in de hiervoor behandelde rechtspraak en literatuur de functie van uitbreiding van de aansprakelijkheid gehad. Het oordeel was immers dat hoewel iemand meende met eigen recht te handelen, de daartoe gevolgde route maakte dat hij toch geacht werd wederrechtelijk (want onbetamelijk) te hebben gehandeld. Zou de aldus gehanteerde brede definitie van wederrechtelijkheid ook een aansprakelijkheidbeperkende werking kunnen toekomen, zo kan men zich afvragen?

Die vraag kan met name van belang zijn voor de bestuurder die met zijn handelingen behalve een meer directe bevoordeling van de vennootschap, ook bewerkstelligt dat maatschappelijke belangen als behoud van de onderneming en de werkgelegenheid worden behartigd. Hierbij moet worden onderscheiden in de wederrechtelijkheid van de gedraging en de vraag of de bestuurder in die situatie wel het oogmerk heeft op de wederrechtelijkheid. Met betrekking tot het laatstgenoemde kan worden opgemerkt dat het wederrechtelijkheidsoogmerk in de rechtspraak weliswaar een zelfstandige plaats krijgt in de beoordeling van de aansprakelijkheid, maar dat het bewijs hiervan sterk wordt geobjectiveerd in die zin dat het oogmerk wordt afgeleid uit het feit dat de bevoordeling wederrechtelijk was.19 Het komt dus aan op de vraag of het betamelijkheidsoordeel bij de wederrechtelijkheid ook ruimte laat voor maatschappelijke belangen. Die vraag kan in mijn ogen bevestigend worden beantwoord. In de thans gehanteerde definitie van wederrechtelijkheid staat de strijdigheid met het recht voorop. Ongeschreven regels, die zich in dit kader doorgaans manifesteren als betamelijkheidsregels, maken daar deel van uit. Het komt erop aan, zoals Langemeijer het doeltreffend formuleerde in verband met art. 326 Sr of ‘na afweging van doel en middelen het recht de gehele beoogde gang van zaken wraakt’.20 Hoewel de bedrieglijkheid van de middelen meestal ook de aanwezigheid van de wederrechtelijkheid zal impliceren, geldt dit dus niet voor alle gevallen. Het onderwerp van de maatschappelijke belangen komt in hoofdstuk 6 aan de orde bij de behandeling van de rechtvaardigings- en disculpatiegronden van de bestuurder en zal met name relevantie hebben voor de bestuurder die de gewraakte gedragingen in het kader van bijvoorbeeld een reddingsactie verricht.