HR, 23-05-2014, nr. 13/02198

Vooraf

De Wet Bibob biedt aan bestuursorganen de mogelijkheid begunstigende beschikkingen zoals een vergunning te weigeren of in te trekken indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen14.. Het Bureau Bibob heeft tot taak, aan bestuursorganen desgevraagd advies uit te brengen over de mate van gevaar bedoeld in artikel 3 lid 1 (zie art. 9 lid 1 Wet Bibob). Het Bureau Bibob heeft geen opsporingstaken. Het verzamelt en analyseert persoonsgegevens uitsluitend ten behoeve van het uit te brengen advies (art. 12 lid 1). Voor dit doel heeft het Bureau Bibob toegang tot open en gesloten bronnen15.. Gesloten bronnen zijn gegevensbestanden waaruit uitsluitend op grond van een in wet geregelde bevoegdheid gegevens kunnen worden verkregen; zij betreffen zowel persoonsregistraties die onder het regime van de Wet bescherming persoonsgegevens vallen als die welke onder bijzondere regelingen vallen zoals de Wet politieregisters en de Wet op de justitiële documentatie en op de verklaringen omtrent het gedrag.

Een weigering of intrekking van een beschikking als bedoeld in art. 3 lid 1 onder b Wet Bibob vindt slechts plaats indien deze evenredig is met de mate van het gevaar en de ernst van de strafbare feiten, aldus het vijfde lid van artikel 3. Bij een mindere mate van gevaar kan het bestuursorgaan aan zijn beschikking voorschriften verbinden. Deze zijn gericht op het wegnemen of beperken van het gevaar (art. 3 lid 7). Het betrokken bestuursorgaan, in dit geval de burgemeester, zal deze proportionaliteitstoetsing zelf moeten verrichten: het Bureau Bibob brengt geen advies uit over de weigering of intrekking van een vergunning. Het bureau beperkt zich tot één facet van de door het bestuursorgaan te nemen beslissing: het advies over de mate van gevaar als bedoeld in art. 3 lid 1 van deze wet16..

Een advies van het Bureau Bibob − in het onderhavige geding is in hoger beroep slechts het voorblad overgelegd − behelst een weergave van de gevonden en geanalyseerde informatie met betrekking tot het gevaar. Aan die informatie kan het betrokken bestuursorgaan zelf zijn gevolgtrekkingen verbinden. Anders dan Bureau Bibob, beschikt het bestuursorgaan over de informatie die verder nodig is om de in art. 3 lid 5 bedoelde evenredigheidstoets uit te voeren. Zo kan het bestuursorgaan bijvoorbeeld een lokaal belang dat bepaalde (legale) activiteiten wel of geen doorgang vinden betrekken in zijn besluitvorming over de verlening of intrekking van een vergunning. Daarnaast is van belang welke andere instrumenten het bestuursorgaan ten dienste staan, zoals gerichte controles of andere handhavingsinstrumenten om te voorkomen dat met gebruikmaking van de vergunning criminele activiteiten worden ontplooid. Ook kan het bestuursorgaan, wanneer de risicoanalyse daartoe aanleiding geeft, de aanvrager of vergunninghouder verzoeken bepaalde maatregelen te nemen, alvorens een voor de betrokkene gunstige beslissing wordt genomen.

Ten opzichte van het betrokken bestuursorgaan fungeert het Bureau Bibob als een ‘adviseur’ in de zin van de Awb17.. Indien een besluit van een bestuursorgaan berust op een onderzoek naar feiten en gedragingen dat door een adviseur is verricht, rust ingevolge art. 3:9 Awb op dat bestuursorgaan de plicht zich ervan te vergewissen dat het onderzoek op een zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. In de parlementaire geschiedenis van de Algemene wet bestuursrecht zijn aanknopingspunten te vinden voor de veronderstelling dat naarmate een adviesorgaan meer ervaring heeft met het uitbrengen van adviezen over een bepaald type besluiten, het bestuursorgaan meer zal mogen afgaan op de expertise van dat adviesorgaan. De verantwoordelijkheid voor het zorgvuldig verrichten van het onderzoek blijft ten volle bij het bestuursorgaan berusten, maar de controle door het bestuursorgaan daarop kan in die situatie een meer marginaal karakter krijgen18..

Voor zover het gaat om adviezen van het Bureau Bibob, is een bijzonderheid dat het bestuursorgaan bij het vervullen van deze vergewisverplichting enigszins gehandicapt is: het bestuursorgaan heeft niet altijd inzagerecht in de registraties waaruit het Bureau Bibob zijn gegevens heeft gehaald. Verificatie door het bestuursorgaan van de onderliggende feiten is daarom dikwijls niet mogelijk. De door het hof genoemde uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 27 februari 2008 was een van de eerste over dit onderwerp. In de regel mag het bestuursorgaan bij de beantwoording van de vraag of de aan het Bureau Bibob verstrekte (geheime) informatie voldoende steun biedt voor de conclusie dat sprake is van ‘ernstig gevaar’ in de zin van art. 3 lid 1 Wet Bibob, afgaan op de expertise van het Bureau Bibob “tenzij de in het advies vermelde gegevens de bevindingen duidelijk niet kunnen dragen, bijvoorbeeld omdat ze daarvoor te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is”19..

In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel Wet Bibob is kort aandacht besteed aan de aansprakelijkheidsvraag:

“Indien blijkt dat een vergunning of subsidie ten onrechte ten gevolge van de toepassing van het BIBOB-instrumentarium is geweigerd of ingetrokken, is het bestuursorgaan aansprakelijk voor de schade die de betrokkene daardoor heeft geleden. Het is hierbij niet van belang of de aansprakelijkheid voortvloeit uit een onjuiste afweging door het bestuursorgaan dan wel uit een verkeerd advies van het Bureau BIBOB. In voorkomend geval kan het bestuursorgaan mogelijkerwijs regres uitoefenen op het Bureau BIBOB.”

“Bij de inrichting van de werkprocessen van Bureau BIBOB wordt (…) gestreefd naar een optimale kwaliteit van de adviezen. De gegevens worden op betrouwbaarheid getoetst door een cross-check van verschillende bestanden, alsook door het vaststellen van de oorspronkelijke bron die bereid moet zijn zich te verantwoorden over de juistheid van de gegevens. Daarnaast is er de controle die voortvloeit uit de voorgenomen interne taakverdeling van het bureau. Een aantal medewerkers zal worden belast met het verzamelen, ordenen en interpreteren van de gegevens, terwijl daarnaast andere medewerkers het advies zullen schrijven. (…) Gelet op de hierboven weergegeven werkwijze en procedures is de kans dat er door het bestuursorgaan of de aanbestedende dienst een onrechtmatige daad tegen een betrokkene wordt gepleegd, vrij klein.”

“(…) Onder omstandigheden zou ook het Bureau BIBOB, naast het bestuurslichaam, tegenover de betrokkene aansprakelijk kunnen zijn. Gelet op de bijkomende omstandigheden die hierbij een rol spelen, zou het te ver voeren deze casuspositie hier verder uit te werken.”20..

Oorzakelijk verband

Onderdeel A heeft betrekking op het (volgens het hof: ontbrekende) oorzakelijk verband tussen de gedragingen van het Bureau Bibob en, anderzijds, de gestelde schade in de vorm van advieskosten die eiser heeft gemaakt in de voorbereidingsfase respectievelijk in de bestuursrechtelijke procedures in bezwaar, beroep en hoger beroep. Het hof heeft overwogen dat eiser geen schade heeft geleden als gevolg van gedragingen van het Bureau Bibob: de kosten van advies in de voorbereidingsfase en in de bestuursrechtelijke procedures zijn het gevolg van het handelen van de burgemeester. De andere grond voor afwijzing, de onverenigbaarheid met art. 8:75 Awb, zal aan de orde komen bij de bespreking van middelonderdeel B.

Volgens middelonderdeel A is dit causaliteitsoordeel rechtens onjuist: gelet op de maatstaf van art. 6:98 BW, had het hof behoren te onderzoeken of deze schade óók zou zijn ontstaan indien het Bureau Bibob niet een ondeugdelijk advies aan de burgemeester had uitgebracht. Daarna had het hof over de toerekening een beslissing moeten nemen. Indien het hof van beslissende betekenis heeft geacht dat sprake is van een causale keten en dat het handelen van het Bureau Bibob niet de laatste schakel in de causale keten is geweest − daar lijkt het volgens eiser op −, dan heeft het hof miskend dat de zgn. leer van de causa proxima in de rechtspraak niet wordt aanvaard21..

Subsidiair klaagt eiser dat het causaliteitsoordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is althans ontoereikend gemotiveerd. Zoals eiser in hoger beroep al had aangevoerd, lag in de gegeven omstandigheden voor de hand dat de burgemeester zou afgaan op het advies van het Bureau Bibob. Zoals het hof zelf vermeldt, had de burgemeester geen inzage in de bronnen die het Bureau Bibob heeft gebruikt. Dit betekent volgens eiser dat de burgemeester de in het Bibob-advies gebruikte gegevens niet heeft kunnen controleren en daarom, naar alle waarschijnlijkheid, op de juistheid van de door het Bureau Bibob verstrekte gegevens is afgegaan.

Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (art. 6:98 BW). In de rechtspraak wordt onderscheid gemaakt tussen het vereiste condicio sine qua non-verband (kort gezegd: de test of de schade óók zou zijn ontstaan indien de verweten gedraging of het verweten nalaten wordt weggedacht) en de in art. 6:98 BW bedoelde toerekening22.. Het condicio sine qua non-verband wordt daarbij gebruikt als een minimumvereiste. Indien een condicio sine qua non-verband aanwezig wordt geacht, brengt dit niet noodzakelijk mee dat de schade wordt toegerekend aan degene die onrechtmatig heeft gehandeld. Indien sprake is van een keten van oorzaken (een indirect verband tussen de onrechtmatige daad en de schade), geldt inderdaad dat de toerekening niet beperkt behoeft te zijn tot de laatste schakel in die keten. Wel is de ervaring dat, naar mate er meer schakels zitten tussen de gestelde onrechtmatige daad en de schade, het steeds lastiger wordt een oorzakelijk verband aan te nemen23..

De aansprakelijkheid van de Gemeente en van de Staat moest volgens het hof afzonderlijk worden beoordeeld: de taak van het Bureau Bibob was beperkt tot het uitbrengen van het advies aan de burgemeester en het nadien beantwoorden van enkele aanvullende vragen. De beslissing over het wel of niet intrekken van de vergunning viel toe aan de burgemeester. Overigens sloot het hof niet de mogelijkheid uit dat een afzonderlijke beoordeling van beider aansprakelijkheid uiteindelijk ertoe leidt dat zowel op de Gemeente als op de Staat een verplichting rust tot vergoeding van dezelfde schade (rov. 6.1 - 6.2).

Het oordeel berust, blijkens rov. 7.5 en rov. 8 aan het slot, op de grond dat eiser geen schade heeft geleden als gevolg van het handelen van de Staat. Wat het hof in dit verband heeft aangemerkt als “het handelen van de Staat” is niet helemaal duidelijk − zie ook bij middelonderdeel C. De Staat (Bureau Bibob) kan niet aansprakelijk worden gesteld voor het besluit van 21 februari 2007: dat besluit is door de burgemeester genomen, voor wiens handelen de Gemeente aansprakelijk is. De Staat kan in beginsel wel aansprakelijk worden gehouden voor feitelijke onjuistheden in de gegevens die Bureau Bibob aan de burgemeester heeft verstrekt en/of door dat bureau begane onzorgvuldigheden bij de totstandkoming van het in art. 9 lid 1 Wet Bibob bedoelde advies over de mate van gevaar.

Het standpunt van eiser in hoger beroep kan bezwaarlijk anders worden begrepen dan als het betoog dat feitelijke onjuistheden in de gegevens die Bureau Bibob aan de burgemeester heeft verstrekt en/of door dat bureau begane onzorgvuldigheden bij de totstandkoming van het in art. 9 lid 1 Wet Bibob bedoelde advies over de mate van gevaar, ertoe hebben geleid dat de burgemeester ten aanzien van de mate van gevaar op het verkeerde been is gezet toen hij het voornemen aankondigde de vergunningen in te trekken en toen hij op 21 februari 2007 besloot de vergunningen inderdaad in te trekken. Weliswaar behoeft een onjuiste inlichting of een onzorgvuldig gekomen advies niet steeds tot schade te leiden − de burgemeester kan het advies immers naast zich neerleggen of andere aspecten van de zaak belangrijker achten dan de mate van gevaar −, maar in de stellingname van eiser is de burgemeester hier afgegaan op het advies van het Bureau Bibob; de burgemeester had volgens eiser weinig andere keus, omdat hij de juistheid van de gegevens waarop het Bureau Bibob zijn advies over de mate van gevaar baseerde niet kon verifiëren. Het gaat, om zo te zeggen, om een situatie waarin het Bureau Bibob één van de belangrijkste ingrediënten heeft aangeleverd voor een gerecht dat de burgemeester heeft bereid. Het eventuele verzaken van zijn vergewisplicht door de burgemeester doorbreekt het oorzakelijk verband niet per se. Het verstrekken van onjuiste inlichtingen of het uitbrengen van een onzorgvuldig tot stand gekomen advies kan, wanneer hieraan gevolg is gegeven, een indirecte oorzaak van de schade zijn. Om deze reden kom ik tot de slotsom dat hetzij de rechtsklacht, hetzij de subsidiaire motiveringsklacht slaagt.

Zoals de Staat in zijn verweer in cassatie naar voren heeft gebracht24., heeft eiser bij de klachten onder A slechts belang indien ook de klacht onder C slaagt. Als (een orgaan van) de Staat niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens eiser, doet een eventueel oorzakelijk verband er niet meer toe.

Gemaakte kosten in de bestuursrechtelijke procedures in beroep en hoger beroep

Onderdeel B is gericht tegen het eerste gedeelte van rov. 8, wat betreft de kosten van juridisch en fiscaal advies in het stadium van beroep en hoger beroep bij de bestuursrechter25.. Het hof merkte op dat in de bestuursrechtelijke procedures aan eiser al een vergoeding voor proceskosten is toegekend. Het hof overwoog:

“De regeling van de proceskosten is bedoeld een uitputtende regeling te zijn, hetgeen meebrengt dat deze kosten niet via de weg van de onrechtmatige daad alsnog bij de adviseur van het bestuursorgaan in rekening kunnen worden gebracht. Daarbij mag het niet uitmaken of die adviseur onder de Gemeente ressorteert, of onder een andere bestuurslaag.”

In dit middelonderdeel komt eiser op tegen dit oordeel met de klacht dat het hof heeft miskend dat de beperking van de vergoeding (tot een forfaitair vastgestelde proceskostenvergoeding als bedoeld in art. 8:75 Awb in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht) slechts geldt in de rechtsverhouding tussen de deelnemers aan de bestuursrechtelijke procedure. Indien schadevergoeding wordt gevorderd van een derde, kan volgens eiser wel een integrale vergoeding van de gemaakte kosten worden toegekend, namelijk op grond van het bepaalde in art. 6:96 BW. Ter toelichting op deze klacht heeft eiser aangevoerd26.dat uit de parlementaire geschiedenis van art. 8:75 Awb volgt dat de wetgever, wat de hoogte van de te vergoeden kosten betreft, aansluiting heeft gewild bij de regeling van de proceskostenveroordeling in het burgerlijk procesrecht. In het burgerlijk procesrecht is de vergoeding volgens eiser niet beperkt tot het bedrag van de geliquideerde kosten indien de vergoeding niet wordt gevorderd van de wederpartij in de civiele procedure, maar van een derde27..

In het burgerlijk recht bepaalt art. 6:96 lid 2 BW dat als ‘vermogensschade’ mede voor vergoeding in aanmerking komen: (a) (…); (b) redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid; (c) redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Krachtens het derde lid van dat artikel is het bepaalde in het tweede lid onder b en c niet van toepassing voor zover in het gegeven geval krachtens art. 241 Rv de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn. Art. 241 Rv bepaalt dat ter zake van verrichtingen waarvoor de in art. 237 - 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, jegens de wederpartij geen vergoeding op grond van art. 6:96 lid 2 BW kan worden toegekend, maar alleen de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn. In HR 17 december 200428.was de vraag aan de orde of de Staat gehouden was, ter zake van de bijstand in een belastingprocedure een boven forfaitaire proceskostenvergoeding aan de belastingplichtige te betalen. De Hoge Raad overwoog:

“(…) Aangenomen moet immers worden dat bij het bestaan van een op de wet gebaseerde forfaitaire regeling van de proceskosten, zoals die ingevolge de WARB, slechts in zeer bijzondere gevallen grond bestaat de partij die in een procedure in het ongelijk is gesteld, op grond van onrechtmatige daad te veroordelen tot vergoeding van de gehele schade die de wederpartij als gevolg van het voeren van die procedure heeft geleden (vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rechtsvordering (Inv. 3, 5 en 6), p. 36). In andere gevallen brengen de wettelijke forfaitaire regelingen mee dat de vordering tot betaling van proceskosten, ook al zou zij op onrechtmatige daad zijn gebaseerd, slechts kan worden toegewezen tot het bedrag dat daartoe op de voet van de toepasselijke regeling door de rechter zou moeten worden bepaald. (…)”

De wetsgeschiedenis bevat een aanwijzing waaruit kan worden afgeleid dat de begrenzing van de proceskostenvergoeding in het burgerlijk recht tot de geliquideerde proceskosten alleen is bedoeld voor gevallen waarin ten laste van de wederpartij in het geding een veroordeling in de kosten wordt uitgesproken. Art. 57 (oud) Rv bepaalde in het zesde lid: “Terzake van verrichtingen waarvoor de in dit en het vorige artikel bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, kan jegens de tegenpartij geen vergoeding op grond van artikel 96, tweede lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek worden toegekend, maar zijn alleen de regels betreffende proceskosten van toepassing.” De toelichting op deze bepaling vermeldde:

“In het zesde lid zijn de woorden ‘jegens de tegenpartij’ ingevoegd ten einde te doen uitkomen dat de bepaling niet ziet op het geval dat een benadeelde uit onrechtmatige daad tegen een derde procedeert en dan vergoeding van de voor hem ter zake van een andere procedure gemaakte kosten vordert”.29.

Bij de herziening van Boek I van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is deze bepaling terechtgekomen in art. 241.

De ratio van de beperking “jegens de wederpartij” in art. 241 Rv is mijns inziens de volgende. In de wereld bestaan stelsels waarin elk van de procespartijen altijd de eigen kosten van rechtsbijstand moet dragen, naast stelsels waarin de gemaakte proceskosten geheel of voor een gedeelte worden vergoed ten laste van de partij die in het ongelijk wordt gesteld. In stelsels zoals het Nederlandse, waarin de rechter niet méér dan een forfaitair bepaalde vergoeding van proceskosten toekent ongeacht de werkelijk door die partij gemaakte kosten30., is een gezamenlijk belang van de procespartijen aanwezig om de kosten − en daarmee het procesrisico voor de verliezende partij − binnen de perken te houden. Het risico van een veroordeling in alle kosten zou voor een partij de toegang tot de rechter kunnen belemmeren. De vrijheid om zijn standpunt in een procedure tegenover de rechter te verdedigen verzet zich tegen een bovenforfaitaire vergoeding. In dit stelsel hebben beide partijen, ook de partij die uiteindelijk de procedure ‘wint’, er belang bij de kosten zo laag mogelijk te houden: wat een partij méér uitgeeft aan rechtsbijstand komt immers voor eigen rekening. Dit belang is niet aanwezig wanneer de voor een procedure gemaakte kosten worden verhaald op een derde (die geen partij is in de procedure) op grond van onrechtmatige daad of op grond van wanprestatie.

In het bestuursrecht bepaalt art. 8:75 lid 1 Awb dat de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd is een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het beroep bij de bestuursrechter, en van bezwaar of van het administratief beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Bij AMvB zijn nadere regels gesteld over de kosten waarop een veroordeling als bedoeld in de eerste volzin uitsluitend betrekking kan hebben en over de wijze waarop bij de uitspraak het bedrag van de kosten wordt vastgesteld31.. Uit de parlementaire geschiedenis van de Awb volgt dat de regering van oordeel was dat het in het burgerlijk procesrecht geldende uitgangspunt, dat de partij die kosten heeft moeten maken om in rechte haar gelijk te krijgen dan wel te behouden, (slechts een deel van) deze kosten van haar wederpartij vergoed kan krijgen, ook in het bestuursprocesrecht een uitgangspunt behoort te zijn. De regering wilde niet volledig aansluiten bij het stelsel in het burgerlijk procesrecht. Zo bestaat in art. 8:75 Awb verschil tussen de gronden waarop een bestuurslichaam in de kosten van de bestuursrechtelijke procedure kan worden veroordeeld en, anderzijds, de gronden waarop een natuurlijke persoon in de kosten kan worden veroordeeld. Een keuze voor een integrale kostenvergoeding in alle bestuursrechtelijke zaken achtte de regering vanuit budgettair oogpunt niet verantwoord.

De Staat vat in zijn gedingstukken de regel van art. 8:75 Awb op in een ruime betekenis: deze wettelijke bepaling zou in de weg staan aan toekenning door de burgerlijke rechter van een vergoeding van kosten die eiser heeft moeten maken in verband met de behandeling van het bestuursrechtelijk beroep en hoger beroep.

Volgens de toelichting van de regering brengt art. 8:75 Awb mee dat de kosten van bijstand in een bestuursrechtelijke procedure niet via een vordering op grond van onrechtmatige daad kunnen worden vergoed32.. Met de wijziging van de Algemene wet bestuursrecht met betrekking tot de kosten van bezwaar en administratief beroep (bestuurlijke voorprocedures)33.is de regeling uitgebreid. In de memorie van toelichting op dat wetsvoorstel werd vermeld:

“De in dit wetsvoorstel voorgestelde regeling voor de vergoeding van de kosten van de bestuurlijke voorprocedure vormt een aanvulling op artikel 8:75 Awb dat een specifieke en eigensoortige op het bestuursrecht toegesneden regeling voor vergoeding van proceskosten bevat. Als gevolg hiervan is er op het door deze regeling bestreken terrein van het bestuursrecht geen plaats meer voor toepassing van artikel 6:96 van het Burgerlijk Wetboek.”34.

In HR 29 november 201335., waarin vergoeding werd gevraagd van de wederpartij in de bestuursrechtelijke procedure, werd overwogen:

“(…) Art. 8:75 lid 1 Awb verklaart de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij heeft moeten maken in verband met de behandeling van het bezwaar tegen een besluit en van het beroep bij de bestuursrechter. Met deze bepaling is beoogd het oordeel omtrent de vergoeding van deze kosten bij uitsluiting op te dragen aan de bestuursrechter (vgl. Kamerstukken II 1991-1992, 22 495, nr. 3, p. 154 en Kamerstukken II 1999/2000, 27 024, nr. 3, p. 1-2 en 7-8). De burgerlijke rechter dient daarom de eiser die vergoeding van de kosten van een bestuursrechtelijke bezwaar- of beroepsprocedure vordert, in beginsel niet-ontvankelijk te verklaren, ook als die vordering gegrond is op onrechtmatige daad. Daarbij verdient opmerking dat de bestuursrechter op grond van art. 2 lid 3 Besluit proceskosten bestuursrecht “in bijzondere gevallen” een hogere dan een forfaitaire vergoeding van die kosten kan toekennen, en dat daarvoor onder meer aanleiding kan bestaan indien het bestuursorgaan tegen beter weten in een onjuist standpunt heeft gehandhaafd (vgl. ABRvS 27 november 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BQ3715; CRvB 3 december 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BO6358; en HR 14 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8952, BNB 2012/301). Voor aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter ter zake van een vergoeding voor kosten van bezwaar of beroep is dan ook geen plaats, tenzij het een aanspraak betreft die de belanghebbende redelijkerwijs niet op de voet van art. 8:75 Awb aan de bestuursrechter (dan wel op de voet van art. 7:15 Awb aan het bestuursorgaan) heeft kunnen voorleggen.”

De aanspraak op vergoeding jegens een derde kan niet op de voet van art. 8:75 Awb aan de bestuursrechter worden voorgelegd. In de parlementaire geschiedenis van art. 8:75 Awb is, als ik het goed zie, niet aan de orde geweest of de in dit artikel aan de bestuursrechter toegekende exclusieve bevoegdheid óók geldt wanneer vergoeding van kosten, gemaakt in een bestuursrechtelijke procedure, wordt gevorderd (in een geding bij de burgerlijke rechter) als onderdeel van een schadeclaim jegens een derde. De wetsgeschiedenis van deze bepaling levert noch in het voordeel, noch in het nadeel van eiser een argument op.

De Staat wijst in dit verband op het feit dat hij niet een willekeurige derde is: Bureau Bibob is hier opgetreden als adviseur van de burgemeester (ten opzichte van wie wel een wettelijke beperking in de hoogte van de te vergoeden proceskosten geldt). De bestreden overweging doet vermoeden dat het hof zich vooral door dit argument van de Staat heeft laten overtuigen. Het komt mij voor dat, in dubio, gekozen zou moeten worden voor de oplossing die het gunstigste is voor slachtoffers van onrechtmatige daden. Dit pleit voor een uitleg zoals in het middelonderdeel voorgesteld. Daarenboven dient de in het middelonderdeel verdedigde uitleg de rechtseenheid tussen het bestuursrecht en het burgerlijk recht. Of de aansprakelijk gestelde derde is opgetreden als adviseur van de wederpartij in de eerdere (hier: bestuursrechtelijke) procedure, doet in deze redenering niet ter zake. De rechtsklacht is daarom gegrond.

Zoals de Staat in zijn verweer in cassatie naar voren heeft gebracht, heeft eiser bij de klachten onder B slechts belang indien ook de klacht onder C slaagt.

Heeft (een orgaan van) de Staat onrechtmatig gehandeld jegens eiser?

Het hof heeft in rov. 9.1, onder het kopje “De immateriële schade”, overwogen dat de Staat niet vereenzelvigd kan worden met de Gemeente. In zoverre nam het hof afstand van het oordeel dat de rechtbank in eerste aanleg had gegeven. Het feit dat het besluit van de burgemeester is vernietigd, impliceert volgens het hof niet dat het daaraan voorafgaande advies van het Bureau Bibob onrechtmatig was jegens eiser. Dat zou volgens het hof anders zijn indien de Staat moedwillig onjuiste informatie over eiser zou hebben verstrekt of anderszins laakbaar zou hebben gehandeld met betrekking tot het gegeven advies. Eiser heeft volgens het hof op dit punt onvoldoende gesteld om de gevolgtrekking te kunnen dragen dat de Staat onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld.

Tegen het oordeel van het hof, dat de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedure niet impliceert dat het advies van het Bureau Bibob aan de burgemeester onrechtmatig was jegens eiser, is het cassatiemiddel niet gericht. In onderdeel C zoekt eiser naar andere wegen om het door het Bureau Bibob aan de burgemeester uitgebrachte advies aan te merken als onrechtmatig jegens hem.

Onderdeel C klaagt dat de gehanteerde maatstaf, te weten of de Staat “moedwillig” onjuiste informatie over eiser heeft verstrekt of anderszins “laakbaar” heeft gehandeld met betrekking tot het gegeven advies, geen steun vindt in het recht. Eiser wijst erop dat art. 3:2 Awb de Staat en zijn organen gebiedt tot zorgvuldigheid. Op grond van art. 3:1 lid 2 Awb is deze regel ook van toepassing op andere handelingen van een bestuursorgaan dan het nemen van besluiten. Verder wijst het middelonderdeel op de bepalingen in art. 9 lid 1, in verbinding met art. 3, lid 1 en lid 6 Wet Bibob, over de wettelijke taak van het Bureau Bibob. Ter toelichting op deze rechtsklacht voert eiser aan dat het Bureau Bibob zijn wettelijke adviestaak dient uit te voeren met de nodige zorgvuldigheid. Eiser leidt uit het samenstel van deze regels af dat een gebleken onvoldoende zorgvuldigheid bij de totstandkoming van een Bibob-advies in beginsel dient te worden aangemerkt als strijdig met deze wettelijke plicht en deswege als onrechtmatig jegens de persoon op wie het advies betrekking heeft.

Subsidiair, indien het hof deze regels niet heeft miskend, acht eiser het bestreden oordeel onbegrijpelijk in het licht van de door hem in hoger beroep aangevoerde stellingen over de aard en de ernst van het onjuiste advies, de wettelijke adviestaak van het Bureau Bibob en de voor het Bureau geldende zorgvuldigheidsnorm ingevolge art. 3:1 lid 2 in verbinding met art. 3:2 Awb, de omvang van de kans dat het onjuiste advies tot schade zou leiden en de redelijkerwijs bestaande mogelijkheden voor de adviseur om te voorkomen dat de onjuiste informatie tot schade leidt. In ieder geval acht eiser het bestreden oordeel ontoereikend gemotiveerd: in de gegeven omstandigheden − omdat de burgemeester geen toegang had tot alle bronnen die Bureau Bibob voor zijn advies heeft benut en daarom de hem door het Bureau Bibob verstrekte gegevens niet heeft kunnen controleren − lag het voor de hand dat de burgemeester op grond van het door het Bureau Bibob verstrekte advies voorbereidingen zou treffen om de vergunningen in te trekken onderscheidenlijk deze vergunningen zou intrekken. Tot zover de klacht.

Zoals gezegd, is de bestreden overweging van het hof geplaatst onder het kopje “De immateriële schade”. In de zienswijze van partijen is het onrechtmatigheidsoordeel in rov. 9.1 desondanks van belang voor álle door eiser aangevoerde schadeposten36.. In de toelichting op het middelonderdeel is betoogd, onder verwijzing naar HR 25 mei 201237., dat het hof (in plaats van zich te beperken tot het in rov. 9 genoemde criterium) alle relevante omstandigheden van het geval in zijn beoordeling had behoren te betrekken. Daartoe rekent eiser: de aard en de onjuistheid van de bestreden mededelingen, de wettelijke taak van de adviseur, het belang van de derde bij de mededelingen, de aard en de inhoud van de relatie tussen de adviseur en de derde, de omvang van de kans dat onjuiste informatie tot nadeel voor de derde leidt, en de redelijkerwijs bestaande mogelijkheden voor de adviseur om te voorkomen dat haar onjuiste informatie tot schade leidt.

Anders dan in het arrest van 25 mei 2012, staat in dit geding niet ter discussie of een eventueel onjuist advies van het Bureau Bibob wordt “gedekt” door de formele rechtskracht van een op dat advies gebaseerd besluit van het bestuursorgaan. Eiser heeft bij deze verwijzing kennelijk het oog op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 4.3.1 van het arrest van 25 mei 201238.. In die zaak ging het, onder meer, om de vraag of de door een overheidsorgaan (Luchtverkeersleiding Nederland, LVNL), aan een bedrijf (Chipshol) gegeven onjuiste inlichtingen39.een onrechtmatige handeling opleverden jegens dat bedrijf. De feitenrechter had in die zaak zijn antwoord op deze vraag laten afhangen van:

- de aard en de onjuistheid van de omstreden mededelingen;

- de (wettelijke) taak van LVNL;

- de (aard en inhoud van de) relatie tussen LVNL en Chipshol;

- de omvang van de kans dat onjuiste informatie tot nadeel voor Chipshol leidt;

- de redelijkerwijs bestaande mogelijkheden voor LVNL te voorkomen dat haar onjuiste informatie tot schade leidt40..

De Hoge Raad verwierp de daartegen gerichte klacht. Daarbij overwoog hij dat de wettelijke taak van LVNL (namelijk: overheden te adviseren over de gevolgen van ruimtelijke plannen nabij de luchthaven Schiphol voor communicatie-, navigatie- en radioapparatuur, veiligheidsaspecten en zichtlijnen) geenszins uitsluit dat LVNL onder omstandigheden zoals door het hof toen vastgesteld, door onjuiste inlichtingen te verschaffen onrechtmatig handelt jegens derden wier belangen zijn betrokken bij de advisering van LVNL.

Het hof heeft in rov. 6.1, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat de taak van het Bureau Bibob beperkt was tot het uitbrengen van het advies aan de burgemeester en het nadien beantwoorden van enkele aanvullende vragen. In alinea 2.13 hiervoor is uiteengezet dat het standpunt van eiser in hoger beroep bezwaarlijk anders kon worden begrepen dan als het betoog dat feitelijke onjuistheden in de gegevens die Bureau Bibob aan de burgemeester heeft verstrekt en/of door dat bureau begane onzorgvuldigheden bij de totstandkoming van het in art. 9 lid 1 Wet Bibob bedoelde advies over de mate van gevaar, ertoe hebben geleid dat de burgemeester (ten aanzien van de mate van gevaar) op het verkeerde been is gezet toen hij het voornemen aankondigde de vergunningen in te trekken en toen hij op 21 februari 2007 besloot de vergunningen inderdaad in te trekken. Eiser heeft, ter toelichting op deze motiveringsklacht, gewezen op de volgende stellingen:

- over aard en ernst van het onjuiste advies: inl. dagv. 24 en 27; MvG 17.5, MvA incid. 4 - 5;

- over de taak van de adviseur en de hoge zorgvuldigheidsnorm ingevolge art. 3:1 lid 2 in verbinding met art. 3:2 Awb: inl. dagv. 25; CnaC 8-10; MvG 17.6 - 17.13;

- over de omvang van de kans dat het onjuiste advies tot schade zou leiden: MvG 17.12;

- over de redelijkerwijs bestaande mogelijkheden voor het Bureau Bibob om te voorkomen dat de onjuiste informatie tot schade leidt: MvG 18.6 - 18.7.

Uit deze stellingen valt op te maken dat eiser heeft benadrukt hoe belangrijk het advies voor de besluitvorming door de burgemeester was en hoe groot de kans was dat de burgemeester het advies zou volgen, met alle schadelijke gevolgen van dien voor eiser, waarop het Bureau Bibob bedacht had behoren te zijn toen het dit advies uitbracht. Minder duidelijk valt uit deze stellingen op te maken wat er nu precies aan het advies mankeerde. Kennelijk heeft eiser zijn gevolgtrekking dat de totstandkoming of de inhoud van het advies onvoldoende zorgvuldig is geweest (mede) afgeleid uit hetgeen de Afdeling Bestuursrechtspraak in haar uitspraak van 27 februari 2008 had overwogen41..

Voor aansprakelijkheid is niet vereist dat het Bureau Bibob “moedwillig” onjuiste informatie over eiser heeft verstrekt. Het hof heeft daarnaast vergeefs gezocht naar feiten of omstandigheden waaruit volgt dat het Bureau “anderszins laakbaar zou hebben gehandeld met betrekking tot het gegeven advies”. De term ‘laakbaar’ is te verstaan als: verwijtbaar. Daarmee heeft het hof een te beperkte onrechtmatigheidstoets aangelegd, gelet op het bepaalde in art. 6:162 BW. Indien het hof hiermee heeft bedoeld te zeggen dat van een relevante onzorgvuldigheid in het advies niet is gebleken, acht ik dat oordeel zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk in het licht van de stellingen van eiser over onzorgvuldigheid van dit advies van het Bureau Bibob. Het hof vermeldt dat het advies refereert aan vermoedelijke betrokkenheid van eiser bij vrouwenhandel, illegaal wapenbezit en belastingontduiking. Het hof memoreert ook de overwegingen van de Afdeling Bestuursrechtspraak:

- dat de aan het vermoeden van betrokkenheid van eiser bij vrouwenhandel ten grondslag liggende CIE-informatie niet voldoende bevestiging in andere gegevens vond;

- dat de bevindingen van het Bureau Bibob geen enkel aanknopingspunt boden aangaande het vermoeden van belastingontduiking;

- dat de bevindingen m.b.t. het vermoeden van betrokkenheid bij wapenhandel niet van een zodanig gewicht zijn dat zij het besluit van de burgemeester zelfstandig kunnen dragen.

Dit alles voert mij tot de slotsom dat het hof hetzij een onjuiste onrechtmatigheidstoets heeft aangelegd, hetzij zijn beslissing niet naar de eisen der wet heeft gemotiveerd.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.