HR, 18-12-2020, nr. 19/00186

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/00186

Zitting 3 juli 2020

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

1. IV-Groep B.V.

2. IV-Infra B.V.

3. IV-Consult

4. Nevsbu B.V.

5. IV-Oil & Gas B.V.

6. IV-Water B.V.

7. IV-Industrie B.V.

8. Escher Process Modules B.V.

9. IV-Bouw B.V.

(hierna gezamenlijk: “IV-Groep”)

eiseressen tot cassatie

advocaat: mr. M.W. Scheltema

tegen

SRLEV N.V.

(hierna: “Zwitserleven”)

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk

Dit is een pensioenzaak die in cassatie hoofdzakelijk draait om het gezag van gewijsde (onderdeel 2).

IV-Groep heeft een pensioenregeling voor haar werknemers ondergebracht bij pensioenverzekeraar Zwitserleven. De pensioenafspraken zijn vastgelegd in een pensioenreglement, ter uitvoering waarvan IV-Groep met Zwitserleven uitvoeringsovereenkomsten heeft gesloten in de zin van art. 23 Pensioenwet. Over de uitvoeringsovereenkomst van 2 juni 2010 met een looptijd tot 31 december 2014 (de uitvoeringsovereenkomst) is tussen partijen1.eerder een procedure gevoerd (Procedure I). In die uitvoeringsovereenkomst was onder meer bepaald bij welke dekkingsgraad Zwitserleven extra zekerheden van IV-Groep kon verlangen en wanneer Zwitserleven de beleggingsmix van het gesepareerde beleggingsdepot (GBD) voor deze verzekering eenzijdig kon aanpassen. Op 18 april 2013 heeft Zwitserleven vanwege een te lage dekkingsgraad de aandelen uit het GBD verkocht en minder risicovol herbelegd (“sluiting van het GBD” in partij-jargon). Daarover is geschil ontstaan tussen partijen. Omdat IV-Groep aandrong op “heropening” van het GBD is er in een “afsprakenbrief” van 3 december 2013 tussen partijen uitgewerkt welke procedure-afspraken hierover zijn gemaakt en die afsprakenbrief is bij eisvermeerdering in appel in Procedure I mede aan de vorderingen van IV-Groep ten grondslag gelegd. In Procedure I stelde IV-Groep dat Zwitserleven contractueel niet gerechtigd was tot sluiting van het GBD over te gaan en zij wilde Zwitserleven aansprakelijk gehouden zien worden voor de door IV-Groep door deze sluiting geleden schade (neerkomend op gemiste winstdelingsmogelijkheden conform de uitvoeringsovereenkomst). Hof Amsterdam heeft bij arrest van 8 maart 20162.in Procedure I geoordeeld dat de verkoop van de in het GBD aanwezige aandelen niet onrechtmatig was. Omdat de afsprakenbrief ook volgens de gegeven toelichting bij de eisvermeerdering “in rechtstreeks oorzakelijk verband” stond met het gestelde onrechtmatig handelen van Zwitserleven, zijn ook de vorderingen gebaseerd op de afsprakenbrief afgewezen. Nu de sluiting van het GBD niet onrechtmatig was, is het zich beroepen op de afsprakenbrief volgens het hof in Procedure I evenmin onrechtmatig of in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De onderliggende rechtsvraag in Procedure I was in wezen of Zwitserleven op grond van de uitvoeringsovereenkomst en/of de afsprakenbrief bankgaranties en bijstortingen kon verlangen van IV-Groep. Anders gezegd: beoordeeld is de rechtmatigheid van het contractuele dekkingsgraadsysteem in de uitvoeringsovereenkomst/afsprakenbrief. Het tegen het arrest van het hof van 8 maart 2016 in Procedure I ingestelde cassatieberoep is bij arrest van 8 september 2017 door de Hoge Raad met toepassing van art. 81 lid 1 RO verworpen3..

De onderhavige procedure (hierna ook wel Procedure II) gaat opnieuw over de afsprakenbrief. Inzet is hier verhaal van de tot ruim € 45 miljoen gestelde extra zekerheden (bankgaranties) en bijstortingen door IV-Groep. Het hof heeft, anders dan de kantonrechter, geoordeeld dat het gezag van gewijsde van het arrest van 8 maart 2016 in Procedure I aan een beslissing op de vorderingen in onze zaak in de weg staat.

Volgens mij wordt daar tevergeefs tegen opgekomen in cassatie, omdat er geen sprake is van een nieuwe “rechtsbetrekking in geschil” in de zin van art. 236 lid 1 Rv, maar dat is wel een breinbreker. Hoewel IV-Groep in deze nieuwe zaak betoogt dat met de afsprakenbrief een grove contractverslechtering van de uitvoeringsovereenkomst voor IV-Groep heeft plaatsgevonden, die meebrengt dat de tariefgarantie uit de uitvoeringsovereenkomst is geschonden, welke verslechtering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, Zwitserleven haar zorgplichten heeft geschonden en verzuimd heeft de Solvency II waarderingsregels toe te passen, lijkt mij in wezen geen sprake van een nieuwe, maar van dezelfde rechtsvraag in geschil, namelijk: kon Zwitserleven op grond van de uitvoeringsovereenkomst en de afsprakenbrief bankgaranties en bijstortingen verlangen van IV-Groep. Of nog weer anders gezegd: ook hier moet beoordeeld worden de rechtmatigheid van het contractuele dekkingsgraadsysteem in de uitvoeringsovereenkomst/afsprakenbrief. Dat IV-Groep daartoe deels andere vorderingen instelt en daar nadere juridische en feitelijke gronden voor aandraagt, laat onverlet dat sprake is van dezelfde “rechtsbetrekking in geschil” als in de eerste procedure waar het door Zwitserleven ingeroepen gezag van gewijsde van Procedure I een niet te nemen hindernis vormt in mijn ogen. Het betreft volgens mij geen nieuwe feitelijke grondslag in de zin van het arrest Bossers/Kennis4.die meebrengt dat hier het gezag van gewijsde van Procedure I niet in de weg staat aan een oordeel in onze procedure. Ook lijkt mij geen sprake van een situatie als in [...] / [...]5.dat nog niet inhoudelijk is beslist over andere geschilpunten, zoals IV-Groep betoogt.

De in cassatie ook spelende kwestie van gestelde zorgplichtverzuimen van Zwitserleven (onderdeel 3) ketst uiteindelijk ook af op het gezag van gewijsde.

1. Feiten6. en procesverloop

1.1 Zwitserleven is een pensioenverzekeraar. IV-Groep heeft voor haar werknemers een pensioenregeling. Het betreft een gegarandeerd pensioen volgens een eindloonregeling. De pensioenaanspraken zijn vastgesteld in een pensioenreglement. Ter uitvoering daarvan heeft IV-Groep met Zwitserleven in de loop van de tijd uitvoeringsovereenkomsten gesloten. Door Zwitserleven is een gesepareerd beleggingsdepot (hierna: GBD) ingericht. De aankoop van de beleggingen (financiële instrumenten) in het GBD wordt gefinancierd met de door IV-Groep betaalde premies. IV-Groep heeft inspraak in de beleggingssamenstelling van het GBD.

1.2 Op 2 juni 2010 is door partijen een uitvoeringsovereenkomst met een looptijd tot en met 31 december 2014 gesloten (hierna: de uitvoeringsovereenkomst). In de uitvoeringsovereenkomst is onder andere bepaald bij welke dekkingsgraad (waarschuwingsniveau of actieniveau) Zwitserleven extra zekerheden van IV-Groep kan verlangen of de beleggingsmix van het GBD eenzijdig kan aanpassen.

1.3 Zwitserleven heeft op 18 april 2013 de in het GBD aanwezige aandelen verkocht, waarbij de opbrengst is aangewend voor de aankoop van participaties in de Long Duration Fondsen van Zwitserleven.

1.4 Bij brief van 2 december 2013 van Zwitserleven aan IV-Groep (hierna: de afsprakenbrief)7.heeft Zwitserleven de op 4 november 2013 tijdens een overleg tussen partijen gemaakte afspraken op hoofdlijnen vastgelegd en meer in detail uitgewerkt. IV-Groep heeft deze brief op 3 december 2013 voor akkoord getekend.

1.5 Na de verkoop van de in het GBD aanwezige aandelen is tussen Zwitserleven en IV-Groep B.V. (hierna IV-Groep) een geschil gerezen dat heeft geleid tot Procedure I. In die procedure heeft IV-Groep, samengevat, gevorderd (i) vast te stellen dat Zwitserleven aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van de aandelenverkoop op 18 april 2013 en overige vermogensschade (als genoemd in de dagvaarding), welke aansprakelijkheid mede betrekking heeft op de vanaf die datum betaalde premies; (ii) vast te stellen dat Zwitserleven niet bevoegd was tot eenzijdige wijziging van de sterftegrondslag, althans het gebruik van deze bevoegdheid misbruik van recht c.q. onaanvaardbare uitvoering van de overeenkomst meebrengt; (iii) vast te stellen dat IV-Groep gerechtigd is de pensioenleeftijd van haar werknemers te verhogen van 65 naar 67 en dat Zwitserleven hieraan medewerking moet verlenen zonder actuariële verhoging van de opgebouwde aanspraken, althans Zwitserleven gehouden was de gunstige effecten thans al in te rekenen; en (iv) Zwitserleven te veroordelen tot (a) het vergoeden van de onder (i) bedoelde schade en (b) betaling van schade ad € 129.030 (in verband met diverse kosten, waaronder de kosten van het stellen van bankgaranties) en € 18.574,40 (voor buitengerechtelijke kosten) te vermeerderen met rente en kosten8.. De rechtbank heeft bij vonnis van 31 oktober 2014 de vorderingen van IV-Groep afgewezen.

1.6 In hoger beroep in Procedure I heeft IV-Groep op 16 december 2014 haar eis vermeerderd, met het oog op de afsprakenbrief die inmiddels tot stand was gekomen. Deze eisvermeerdering luidt als volgt:

“Iv-Groep wenst haar eis zoals neergelegd in de op 5 december 2014 uitgebrachte dagvaarding te vermeerderen als volgt:

8 Te verklaren voor recht dat SR LEV [Zwitserleven, A-G] met terugwerkende kracht tot 2 december 2013 geen beroep meer kan doen op (rechten en verplichtingen uit) de door partijen getekende Afsprakenbrief van 2 december 2013 onder artikel 5, alsmede SR LEV te veroordelen om hetgeen ter uitvoering van dat artikel 5 door Iv-groep ten gunste van SR LEV is verricht met terugwerkende kracht ongedaan te maken en/of SR LEV te veroordelen om aan Iv-groep de schade, nader op te maken bijstaat, te vergoeden die lv-groep heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van (het nakomen van de verplichtingen uit) de Afsprakenbrief

Toelichting

a) Het standpunt van Iv-groep is dat SR LEV (Zwitserleven) onrechtmatig heeft gehandeld door de beleggingen in de account te verkopen, een ander zoals in de grieven beschreven.

b) De Afsprakenbrief van 2 december 2013 (hierbij overgelegd als productie 3) is tussen partijen overeengekomen enkel omdat Zwitserleven tot bedoeld onrechtmatig handelen is overgegaan en niet bereid was dit zonder nadere afspraken te herstellen.

c) Onder die omstandigheden heeft Iv-groep ingestemd en moeten instemmen met deze Afsprakenbrief om de beleggingen weer open te stellen.

d) Zonder de onrechtmatige verkoop door Zwitserleven was deze Afsprakenbrief niet (nooit) tot stand gekomen. De brief staat in rechtstreeks oorzakelijk verband met het onrechtmatig handelen door Zwitserleven.

e) Indien de verkoop onrechtmatig wordt bevonden, zoals Iv-groep vordert, zal (derhalve) de Afsprakenbrief niet langer ingeroepen kunnen worden door Zwitserleven. Met de onrechtmatigheid van de verkoop, vervalt de grondslag aan de afspraken die immers alleen maar waren ingegeven door en noodzakelijk waren door het onrechtmatig handelen van Zwitserleven.

f) Daarom is het - indien de onrechtmatigheid van de verkoop is vastgesteld – tevens onrechtmatig van Zwitserleven, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid, indien zij (wel) aanspraak maakt op nakoming van de rechten en verplichtingen uit de Afsprakenbrief.

g) Derhalve komt deze aanvullende vordering voor toewijzing in aanmerking.”

1.7 Bij arrest van 8 maart 2016 in Procedure I heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Voor zover in onze cassatiezaak relevant heeft het hof daarin als volgt geoordeeld:

- Zwitserleven heeft zich in art. 12(2) van de uitvoeringsovereenkomst een zekere beoordelingsvrijheid voorbehouden met betrekking tot de vraag of voldoende middelen in het GBD aanwezig zijn en voor de berekening van het zgn. “waarschuwingsniveau” en “actieniveau” (rov. 3.3),

- die beoordelingsvrijheid is niet onbeperkt als moet worden aangenomen dat de beslissing van Zwitserleven om het GBD te sluiten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (rov. 3.4),

- het hof is echter van oordeel dat Zwitserleven geen onaanvaardbaar gebruik heeft gemaakt van de beoordelingsvrijheid die zij aan art. 12(2) van de uitvoeringsovereenkomst ontleent en de keuzes en afwegingen die zij op grond hiervan moest maken (rov. 3.5-3.7)

- Zwitserleven is bevoegd tot verkoop van de beleggingen over te gaan als de dekkingsgraad onder het actieniveau uitkomt (rov. 3.8).

Ten aanzien van de afsprakenbrief, die via de in 1.6 bedoelde vermeerdering van eis ook tot voorwerp van geschil in Procedure I was gemaakt, en enkele voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde stellingen overwoog het hof als volgt:

“3.13 Hetgeen IV-Groep ter gelegenheid van het pleidooi heeft aangevoerd op het punt van premieberekening (artikel 5 van de uitvoeringsovereenkomst), het cumulatieve technisch resultaat per 1 januari, de te hanteren rentecurve en het ontbreken van een Wft-adviseur is te laat, want na de memorie van grieven aangevoerd. Zwitserleven heeft zich uitdrukkelijk verzet tegen de verruiming van het debat met deze onderwerpen. Anders dan IV-Groep stelt, betreft het geen uitwerking van reeds eerder aangevoerde argumenten. Het hof zal deze genoemde punten daarom buiten beschouwing laten.

3.14 Geen van de grieven kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Aan de in hoger beroep vermeerderde vordering ligt de stelling ten grondslag dat Zwitserleven jegens IV-Groep onrechtmatig heeft gehandeld. Nu dat niet kan worden aangenomen, is deze vordering niet toewijsbaar.”

1.8 IV-Groep heeft vervolgens cassatieberoep ingesteld. In lijn met de conclusie van A-G Wissink9.heeft Uw Raad het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep bij arrest van 8 september 2017 verworpen (art. 81 lid 1 RO)10..

1.9 Het onderhavige geschil is gerezen na de totstandkoming van de afsprakenbrief en heeft daar (ook) betrekking op. Na wijziging en vermeerdering van eis11.heeft IV-Groep, samengevat, gevorderd Zwitserleven te veroordelen tot teruggave respectievelijk terugbetaling van alle sinds 6 december 2013 verstrekte bankgaranties en gedane bijstortingen van ruim € 45 miljoen, vermeerderd met rente en kosten in verband met verstrekte bankgaranties en gedane bijstortingen, wegens (i) schending van de tariefgarantieplicht (art. 6:74 / art. 6:162 BW in samenhang met art. 7:925 / art. 7:964 / art. 7:975 BW en art. 23 Pensioenwet), danwel (ii) omdat deze onverschuldigd zijn verstrekt of betaald (art. 6:203 BW), (iii) danwel omdat Zwitserleven ongerechtvaardigd is verrijkt (art. 6:212 BW), althans (iv) wegens nietigheid/vernietiging/beëindiging van of buiten toepassing laten van de bijstortverplichting op grond van de marktwaardedekkingsgraadformule en schrapping van art. 35(3) uitvoeringsovereenkomst (art. 4:40 / art. 3:44, art. 6:228, art. 6:258, art. 6:248 BW), althans (iv) wegens schending van de privaatrechtelijke of publiekrechtelijke onderzoeks-, informatie en waarschuwingsplicht of zorgplichten ten aanzien van het afdekken van renterisico’s (art. 6:74 / art. 4:20 / art. 4:23 / art. 4:24 / art. 4:88 / art. 4:90 Wft).

1.10 Zwitserleven heeft onder meer betoogd dat het gezag van gewijsde van het hofarrest van 8 maart 2016 in Procedure I aan toewijzing van deze vorderingen in de weg staat.

1.11 Bij vonnis van 16 mei 2017 heeft de rechtbank de vorderingen van Zwitserleven afgewezen. Over het gezag van gewijsde heeft de rechtbank geoordeeld dat zij gebonden is aan de overwegingen van het arrest van 8 maart 2016 in Procedure I, en aan de impliciete vaststellingen in dat arrest die noodzakelijk zijn om de overwegingen te dragen die tot die beslissingen hebben geleid. Dat houdt naar het oordeel van de rechtbank in dat niet meer kan worden beslist omtrent de totstandkoming van de uitvoeringsovereenkomst, nu de geldigheid van die overeenkomst niet in Procedure I is aangetast (rov. 4). Over de akte vermeerdering eis van 16 december 2014 (vgl. in 1.6 hiervoor) oordeelt de rechtbank dat het hof slechts heeft beslist dat het aan die akte niet toekwam omdat die vermeerdering uitging van de onrechtmatigheid van de in die procedure aan de orde zijnde sluiting van het GBD, terwijl het hof in eerdere overwegingen had beslist dat op die sluiting niets viel aan te merken (rov. 5). De totstandkoming en uitvoering van de afsprakenbrief (inclusief Addendum II en de Overeenkomst 2015) kan volgens de rechtbank getoetst worden, voor zover dat feiten en omstandigheden betreft die in Procedure I niet aan de orde zijn gesteld (rov. 42). De kantonrechter is vervolgens tot een inhoudelijke beoordeling van de zaak overgegaan en heeft de vorderingen van IV-Groep afgewezen.

1.12 IV-Groep heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter. Zwitserleven heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het oordeel van de kantonrechter over het gezag van gewijsde. Bij arrest van 16 oktober 2018 ziet het hof het beroep op het gezag van gewijsde wel slagen:

“Aard en omvang van de vorderingen van IV-Groep in de onderhavige procedure

3.8 Volgens IV-Groep is de kern van het geschil in de onderhavige zaak het volgende. Anders dan een pensioenfonds, mag een pensioenverzekeraar zoals Zwitserleven bij een te lage dekkingsgraad de toegezegde pensioenen niet verlagen. Evenmin kan de premie tussentijds worden aangepast. ÏV-Groep heeft met Zwitserleven een garantiecontract gesloten. Dit betekent volgens IV-Groep dat gedurende de looptijd van de uitvoeringsovereenkomst de tarieven en voorwaarden vastliggen. Er is een uitkerings- en tariefgarantie. Concreet heeft dit tot gevolg dat als gedurende de looptijd van de uitvoeringsovereenkomst de dekkingsgraad onder een afgesproken niveau is gedaald, doordat - heel eenvoudig gezegd - de waarde van de beleggingen in het GBD (de activa) te laag zijn in verhouding tot de toekomstige pensioenverplichtingen (de passiva), Zwitserleven geen premiebijstorting kan verlangen. Het risico dat de hoogte van de (technische) voorziening te laag is in verhouding tot de contante waarde van de toekomstige pensioenverplichtingen is de kern van het risico dat een pensioenverzekeraar loopt. Als Zwitserleven bijbetaling van premie zou kunnen verlangen zodra de belegde premiegelden onvoldoende zijn om aan de toekomstige pensioenverplichtingen te voldoen, wordt feitelijk het verzekeringsrisico ten laste IV-Groep als verzekeringnemer gebracht, aldus IV-Groep.

3.9 Het onderhavige geval kenmerkt zich er in het bijzonder door dat IV-Groep inspraak heeft in de beleggingssamenstelling van het GBD. Partijen zijn verdeeld over de gevolgen die aan deze afspraak moeten worden verbonden. Volgens IV-Groep zijn partijen bij het bepalen van de hoogte van de premie ervan uitgegaan dat Zwitserleven een rendement op de beleggingen zou kunnen realiseren van 3%. IV-Groep wenste een hoger rendement om te kunnen delen in de overwinst. Om een hoger rendement te kunnen verkrijgen, dient in de regel risicovoller te worden belegd. Dat is ook gebeurd. IV-Groep heeft zich bereid verklaard bedragen bij te storten in het GBD als een lager rendement op de beleggingen zou worden behaald dan de 3% waarvan partijen zijn uitgegaan. Volgens IV-Groep heeft Zwitserleven echter geen aanvullende bankgaranties en/of bijstorting verlangd vanwege tegenvallende beleggingen, maar omdat de dekkingsgraad is gedaald doordat de rente (historisch) laag is. Dat is volgens IV-Groep in strijd met de uitgangspunten die ten grondslag liggen aan de pensioenverzekering. Als de dekkingsgraad daalt door een lage rentestand, is dat een risico dat ten laste komt van de pensioenverzekeraar. Bovendien heeft Zwitserleven op grond van de voor haar geldende Solvency II-richtlijn voor haar verzekeringsportefeuilles het verzekeringstechnische renterisico met derivaten afgedekt. Zij is hiertoe wettelijk verplicht. Omdat de renterisico’s al zijn afgedekt, kunnen de bankgaranties en bijstortingen die Zwitserleven heeft verlangd niet met dat risico verband houden. De bankgaranties en bijstortingen die Zwitserleven heeft geëist, zijn feitelijk verkapte premiebetalingen in strijd met de tariefafspraak. IV-Groep beroept zich ter onderbouwing van haar standpunt onder andere op de parlementaire geschiedenis van de Pensioenwet, waaruit volgens haar volgt dat als een pensioen wordt ondergebracht bij een pensioenverzekeraar de eventuele tekorten voor rekening komen van de pensioenverzekeraar. Weliswaar kan een gesepareerd beleggingsdepot worden ingericht, maar alleen om een winstdeling mogelijk te maken. Dit betekent volgens lV-Groep dat als de dekkingsgraad vanwege de rentestand daalt, Zwitserleven geen bijstorting van haar kan verlangen. IV-Groep heeft in deze procedure ervoor gekozen om geen probleem te maken van tekorten als gevolg van zuivere beleggingsrisico’s. In verband daarmee is zij bereid bijstortingen te doen. Volgens IV-Groep hebben zich echter geen koersverliezen voorgedaan. De passage uit de memorie van toelichting bij de Pensioenwet (kamerstukken II 2005/2006, 30 413, nr. 3, p. 57-58) waarop IV-Groep zich onder andere beroept, luidt als volgt: (…)

3.10 De visie van Zwitserleven is de volgende. Hel wettelijk systeem gaat ervanuit dat ter bescherming van de belangen van de deelnemers het pensioenkapitaal buiten de onderneming moet worden gebracht. Aan die eis is voldaan doordat een GBD is ingericht. Bij een garantiecontract garandeert Zwitserleven het toegezegde pensioen. Deze garantie geldt uitsluitend ten opzichte van de deelnemers aan de pensioenregeling (de werknemers van IV-Groep). Anders dan bij een zuiver garantiecontract waarbij Zwitserleven alle risico’s loopt, heeft IV-Groep inspraak in de beleggingen. Daarom moet IV-Groep volgens Zwitserleven ook de daarmee verband houdende risico’s dragen. Tijdens het pleidooi heeft Zwitserleven nader gereageerd op de hiervoor aangehaalde passage uit de parlementaire geschiedenis. Volgens haar blijkt daaruit dat partijen met een systeem van gesepareerd beleggen een winstdeling mogelijk kunnen maken. Het spreekt volgens Zwitserleven echter voor zich dat als geen winst, maar verlies wordt gemaakt met een gesepareerd depot dat verlies ook ten laste van de verzekeringnemer gebracht kan worden. In alle gevallen is bovendien niet beslissend of al of niet een rendement van 3% is behaald, maar dient, zoals bepaald in de uitvoeringsovereenkomst, te worden gekeken naar de dekkingsgraad. Die wordt positief beïnvloed door beleggingsopbrengsten, maar negatief beïnvloed door de hoogte van de verplichtingen (passiva). Als de rente daalt, heeft dat een grote negatieve invloed op de dekkingsgraad. In de uitvoeringsovereenkomst is duidelijk bepaald dat Zwitserleven bijstortingen kan verlangen als de dekkingsgraad onder een afgesproken niveau daalt, aldus Zwitserleven.

3.11 Zwitserleven heeft niet bestreden dat het vermogen in het GBD gedurende de looptijd van de uitvoeringsovereenkomst in absolute zin door premiebetalingen en beleggingsopbrengsten is toegenomen en dat de omvang daarvan door de bijstortingen van IV-Groep nog verder is vergroot. Op vragen van het hof is tijdens het pleidooi namens Zwitserleven meegedeeld dat de Nederlandsche Bank als toezichthouder op de hoogte is van de wijze waarop Zwitserleven met verzekeringnemers afspraken maakt over gesepareerde beleggingsdepots en de wijze waarop deze worden ingericht. De Nederlandsche Bank kijkt alleen of er risico’s zijn voor de pensioenverzekeraar. In dat kader wordt volgens Zwitserleven erop toegezien dat het insolventierisico dat wordt gelopen op een verzekeringnemer adequaat wordt afgedekt.

3.12 Tussen partijen staat als onvoldoende weersproken vast dat IV-Groep door Zwitserleven werd verplicht bijstortingen te doen en/of bankgaranties af te geven vanwege de daling van de dekkingsgraad. Vanaf december 2013, toen IV-Groep de afsprakenbrief van 4 november 2013 voor akkoord had ondertekend, heeft Zwitserleven de dekkingsgraad berekend aan de hand van de zogenoemde marktdekkingsgraadformule. IV-Groep heeft in de periode tussen de afsprakenbrief en 12 januari 2015 in totaal € 38.951.319,00 aan bankgaranties gesteld en € 6.462.343,00 aan bijstortingen gedaan.

3.13 In deze procedure stelt IV-Groep zich op het standpunt dat met de afsprakenbrief geheel andere risico’s (namelijk verzekeringsrisico’s) ten laste van IV-Groep zijn gebracht dan de risico’s die verband houden met de beleggingsinspraak van lV-Groep, waardoor Zwitserleven de aan IV-Groep gegeven tariefgarantie heeft geschonden en IV-Groep schade lijdt. Die schade begroot zij op de hoogte van de bankgaranties die zijn gesteld en de bijstortingen die zij heeft gedaan.

3.14 IV-Groep voert verschillende grondslagen aan voor haar vorderingen die zijn gebaseerd op de uitvoeringsovereenkomst en/of de afsprakenbrief (Zwitserleven schendt het garantiecontract/de vaste prijsafspraak, althans handelt onrechtmatig jegens IV-Groep; het handelen van Zwitserleven is in strijd met de Pensioen- en verzekeringswetgeving, de Wft, de openbare orde en de op haar rustende publiek- en privaatrechtelijke zorgplichten; de bijstortverplichting is een onrechtmatige tariefverzwaring; de toepassing van de afsprakenbrief is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar; er doen zich onvoorziene omstandigheden voor; de afsprakenbrief is onder invloed van dwaling tot stand gekomen; bij de totstandkoming van de afsprakenbrief heeft Zwitserleven haar zorgplichten geschonden). De vorderingen die IV-Groep instelt strekken ertoe dat Zwitserleven wordt veroordeeld tot teruggave - al dan niet bij wijze van schadevergoeding - van de door IV-Groep verstrekte bankgaranties en gedane bijstortingen, totaal ten bedrage van €45.414.319.

Gezag van gewijsde van het arrest van 8 maart 2016?

3.15 De akte wijziging van eis die IV-Groep op 16 december 2014 in deze eerder tussen partijen gevoerde procedure heeft genomen, luidt als volgt:

(…)

3.16 Het hof is in het arrest van 8 maart 2016 tot het oordeel gekomen, kort gezegd, dat Zwitserleven op grond van de uitvoeringsovereenkomst de bevoegdheid had de dekkingsgraad te berekenen zoals zij heeft gedaan en dat daarbij niet van onjuiste gegevens of van een onjuiste waardering van de beleggingsrisico’s is uitgegaan. Zwitserleven was bevoegd tot verkoop van de beleggingen over te gaan omdat de dekkingsgraad uitkwam beneden het overeengekomen actieniveau en IV-Groep geen gehoor gaf aan het verzoek tot het stellen van een aanvullende bankgarantie. Niet kon worden vastgesteld dat Zwitserleven bij het nemen van de beslissing om de in het GBD aanwezige aandelen te verkopen en van de opbrengst participaties te kopen buiten de grenzen van haar beoordelingsvrijheid is getreden. Dat zou het geval zijn geweest als die beslissing, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

3.17 Ten aanzien van de eisvermeerdering is in het arrest van 8 maart 2016 het volgende overwogen (rov. 3.14):

“Aan de in hoger beroep vermeerderde vordering ligt de stelling ten grondslag dat Zwitserleven jegens IV-Groep onrechtmatig heeft gehandeld. Nu dat niet kan worden aangenomen, is deze vordering niet toewijsbaar.”

Ook is overwogen (rov. 3.13):

“Hetgeen IV-Groep ter gelegenheid van het pleidooi heeft aangevoerd op het punt van de premieberekening (artikel 5 van de uitvoeringsovereenkomst), het cumulatieve technisch resultaat per 1 januari, de te hanteren rentecurve en het ontbreken van een Wft-adviseur is te laat, want na de memorie van grieven aangevoerd. Zwitserleven heeft zich uitdrukkelijk verzet tegen de verruiming van het debat met deze onderwerpen. Anders dan IV-Groep stelt, betreft het geen uitwerking van reeds eerder aangevoerde argumenten. Het hof zal deze genoemde punten daarom buiten beschouwing laten.”

3.18 Voor een geslaagd beroep op het gezag van gewijsde is voldoende dat in de procedures dezelfde rechtsbetrekking in geschil is, ongeacht welke vorderingen uit hoofde van die rechtsbetrekking geldend worden gemaakt (HR 18 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0683). Het gaat erom of de beslissing in de eerste procedure in de weg staat aan [een] nieuw oordeel over de rechtsbetrekking, in die zin dat dit nieuwe oordeel zou kunnen leiden tot een uitspraak die zich naar zijn uitkomst niet met de eerdere uitspraak verdraagt.

3.19 De rechtsbetrekking tussen partijen die in de eerdere procedure in geschil was, betreft de uitvoeringsovereenkomst en de afsprakenbrief en de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen voor partijen. Het geschil tussen partijen had betrekking op de vraag of Zwitserleven op grond van de uitvoeringsovereenkomst en de afsprakenbrief het recht had van IV-Groep bankgaranties en bij stortingen te verlangen. Het hof heeft de stelling van IV-Groep dat Zwitserleven niet gerechtigd was bankgaranties en bijstortingen te verlangen verworpen. De daarmee verband houdende vorderingen van IV-Groep zijn afgewezen, zowel voor zover die zagen op de uitvoeringsovereenkomst als op de afsprakenbrief. De vorderingen van IV-Groep in de onderhavige procedure zijn naar de kern genomen dezelfde als die in de eerdere procedure zijn ingesteld en zijn gebaseerd op dezelfde rechtsbetrekking die ook in de eerdere procedure in geschil was. De vorderingen van IV-Groep strekken in beide procedures tot aantasting van hetgeen IV-Groep op grond van de uitvoeringsovereenkomst en de afsprakenbrief heeft gedaan (het stellen van bankgaranties en het doen van bij stortingen) en zijn gebaseerd op de stelling dat Zwitserleven niet was gerechtigd daarop jegens IV-Groep aanspraak te maken. De thans door IV-Groep verlangde uitspraak, inhoudende dat Zwitserleven geen bankgaranties of bijstortingen kon verlangen, is niet verenigbaar met het arrest van 8 maart 2016 waarin is geoordeeld dat Zwitserleven daartoe op grond van de uitvoeringsovereenkomst was gerechtigd en dat de afsprakenbrief daaraan niet in de weg stond. Aan die beslissingen komt gezag van gewijsde toe. Aan een geslaagd beroep op het gezag van gewijsde staat niet in de weg dat de vorderingen in de eerdere en de voorliggende procedure verschillend zijn. Evenmin staat daaraan in de weg dat in deze procedure nieuwe juridische grondslagen worden aangevoerd ten aanzien van dezelfde reeds besliste rechtsbetrekking. Daarmee slaagt het beroep van Zwitserleven op het gezag van gewijsde van het arrest van 8 maart 2016. De thans in deze procedure door IV-Groep aangevoerde argumenten en grondslagen voor haar vorderingen dienen daarom buiten bespreking te blijven. Het incidenteel hoger beroep is terecht voorgesteld.”

Over het beroep van IV-Groep op art. 4:88 en 4:90 Wft heeft het hof als volgt overwogen:

“3.21 Met grief 8 voert IV-Groep aan dat de kantonrechter heeft verzuimd te oordelen over haar subsidiaire standpunt ten aanzien van de normschending door Zwitserleven betreffende het afdekken van het renterisico en het vermogensbeheer, zoals verwoord in paragraaf 7 van de conclusie van repliek. IV-Groep stelt dat Zwitserleven haar zorgplicht heeft geschonden door het renterisico niet goed af te dekken en in het kader van het vermogensbeheer onvoldoende heeft gedaan ter bescherming van de belangen van IV-Groep. In dit verband beroept IV-Groep zich op artikel 4:88 en 4:90 Wft. Voor zover deze bepalingen niet rechtstreeks-van toepassing zouden zijn, betoogt IV-Groep dat de daarin geformuleerde gedragsregels naar analogie, via de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 BW, van toepassing zijn.

3.22 Het hof is van oordeel dat de artikelen 4:88 en 4:90 Wft in het voorliggende geval niet van toepassing zijn. Tussen partijen is een pensioenverzekering gesloten. Het GBD is in het kader van deze rechtsverhouding ingericht. Het gaat niet om vermogensbeheer of het verlenen van beleggingsdiensten. Voor het overige, uitgaande van de tussen partijen bestaande contractverhouding, heeft IV-Groep naar het oordeel van het hof onvoldoende duidelijk gemaakt welke verwijten Zwitserleven in dat kader precies worden gemaakt en wat de concrete gevolgen daarvan zijn. Bovendien wordt ook op grond van deze stellingen aangevoerd dat Zwitserleven geen bankgaranties of bijstortingen van IV-Groep kon verlangen. Aan de beoordeling van de daaraan gekoppelde vorderingen tot betaling staat het gezag van gewijsde van het arrest van 8 maart 2016 in de weg. Grief 8 kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.”

1.13 IV-Groep heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Zwitserleven heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.

Art. 236 Rv bepaalt dat beslissingen die “de rechtsbetrekking in geschil” betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Dat betekent dat de rechten en verplichtingen die het voorwerp zijn van de rechtsstrijd waarop is beslist, niet nogmaals het voorwerp van een andere procedure kunnen worden. Met “beslissing” wordt niet alleen bedoeld het dictum in een eerdere uitspraak, maar ook de dragende overwegingen daarvan of van daaraan voorafgegane tussenuitspraken12.. Aan obiter dicta komt geen gezag van gewijsde toe13..

Onderscheid wordt gemaakt tussen de objectieve en de subjectieve omvang van het gezag van gewijsde. Met de objectieve omvang van het gezag van gewijsde wordt gedoeld op de elementen van de rechterlijke uitspraak die de in art. 236 Rv bedoelde bindende kracht in een ander geding hebben. Met de subjectieve omvang van het gezag van gewijsde worden degenen aangewezen ten aanzien van wie de binding van de eerdere rechterlijke uitspraak werkt14..

Wat betreft de subjectieve omvang van het gezag van gewijsde geldt dat een rechterlijke uitspraak alleen de partijen tussen wie zij wordt gewezen bindt en hun rechtverkrijgenden (art. 236 lid 2)15.. Tegen de achtergrond van art. 6 EVRM en het beginsel van hoor en wederhoor is dit helder: een partij kan niet gebonden raken aan een beslissing in een geschil waarin deze niet is betrokken en zodoende geen standpunten naar voren heeft kunnen brengen16..

Over de objectieve omvang wordt in de MvT bij art. 67 (oud) Rv het volgende gezegd17.:

“De onduidelijke inhoud van artikel 1954 (dezelfde zaak dezelfde oorzaak) heeft in de loop der jaren geleid tot jurisprudentie van de Hoge Raad ingevolge waarvan een beroep op het gewijsde in een later geding geoorloofd is indien het alles beheersende geschilpunt hetzelfde is, onverschillig of wat geëist wordt hetzelfde is.”

Dit is inmiddels nader verfijnd in de rechtspraak18.. Het gaat erom of al in een eerdere procedure over het “aan de orde zijnde geschilpunt” is beslist19.in de zin van: de rechtsvraag die partijen verdeeld houdt. Zie bijvoorbeeld de conclusie van A-G Wesseling-Van Gent in de zaak [...] / [...]20.:

“2.4 De strekking van het gezag van gewijsde brengt mee dat partijen een eerder beslist geschilpunt niet telkens opnieuw aan de orde kunnen stellen met een beroep op nieuwe juridische en feitelijke stellingen, op grond waarvan thans anders moet worden geoordeeld. Hiervan dient wel te worden onderscheiden het geval dat de vordering wordt herhaald op een andere feitelijke grondslag, waarover de rechter zich nog niet heeft uitgelaten.”

Als een eerder afgewezen vordering opnieuw wordt ingesteld op een andere feitelijke grondslag, heeft de eerdere uitspraak geen gezag van gewijsde, omdat door eiser in dat geval een ander “geschilpunt” aan de orde wordt gesteld21.. Er is dan sprake van een zelfstandig rechtsfeit dat een nieuwe “rechtsbetrekking in geschil” oplevert22.. Van een nieuw rechtsfeit is bijvoorbeeld23.sprake als in een eerste geding een vordering tot levering wordt afgewezen omdat de eisende partij het bestaan van de onderliggende koopovereenkomst niet heeft kunnen bewijzen, terwijl eiser in het tweede geding aanvoert dat hij nadien alsnog een recht op levering heeft verkregen, bijvoorbeeld als gevolg van een nieuwe koopovereenkomst.

De vraag of in een concreet geval sprake is van een nieuw geschilpunt is intussen notoir lastig (in gelijke zin s.t. IV-Groep 3.2.10). Ik geef de volgende schets uit de rechtspraak.

In een arrest uit 196524.is uitgemaakt dat het gezag van gewijsde van de beslissing in het eerste geding tot wijziging van een concurrentiebeding niet in de weg staat aan een tweede geding waarin de matiging van een op grond van dat concurrentiebeding verschuldigde boete aan de orde kwam.

In Du Crocq/Van Tuijn25.vorderde Du Crocq in de eerste procedure nakoming van de tussen hem en Van Tuijn gesloten overeenkomst. Van Tuijn betoogde dat de geleverde producten ondeugdelijk waren en op die grond vorderde Van Tuijn in reconventie ontbinding wegens wanprestatie. De reconventionele vorderingen werden afgewezen en de uitspraak ging in kracht van gewijsde. Van Tuijn probeerde in de tweede procedure opnieuw onder de overeenkomst uit te komen, dit keer op grond van dwaling dan wel bedrog of misleiding. Hiertoe werden andere feiten aangedragen dan in de eerste zaak ten grondslag waren gelegd voor wanprestatie. Volgens het arrest is met het gezag van gewijsde van de eerdere uitspraak onverenigbaar dat Van Tuijn zich andermaal met een beroep op het ontbreken van bepaalde eigenschappen van het geleverde aan de betaling van de koopprijs zou kunnen onttrekken26..

In Van Huffel/Van den Hoek27.was volgens Uw Raad wel sprake van een andere rechtsbetrekking in geschil. In de eerste procedure was beslist over de vraag of tussen Van Huffel en Van den Hoek een (pacht)overeenkomst of althans een voorovereenkomst tot het sluiten van een overeenkomst tot stand was gekomen. Nee, volgens het hof. In de tweede procedure was aan de orde of Van Huffel eerst nog aan Van den Hoek een laatste voorstel voor een overeenkomst had moeten doen, voordat hij met een andere pachter in zee ging. Ja, volgens het hof. Het bevestigende antwoord in de tweede procedure, dus: geen recht om zonder meer met een derde in zee te gaan, werd niet onverenigbaar geacht met het ontkennende antwoord in de eerste procedure dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand was gekomen. De tweede procedure betrof een andere rechtsvraag.

Voor onze zaak is met name het arrest Bossers/Kennis28.van belang, omdat IV-Groep in kernonderdeel 2 in wezen op deze leer een beroep doet (evenals op het hierna te bespreken arrest [...] / [...]). Het gezag van gewijsde is geen obstakel voor een tweede procedure, wanneer die tweede zaak gegrond is op een nieuwe feitelijke grondslag in de zin van: feiten en omstandigheden die zich pas na de eerste procedure hebben voorgedaan. Dat is enigszins vanzelfsprekend, omdat zulke nieuwe feiten en omstandigheden in de eerste procedure niet konden worden opgeworpen en daarom ook niet zijn beoordeeld. Kennis heeft van Bossers een terrein gekocht onder de ontbindende voorwaarde dat hem geen vergunning op grond van de Hinderwet zou worden verleend om daarop een transportbedrijf uit te oefenen. In de eerste procedure oordeelde het hof dat deze ontbindende voorwaarde niet was vervuld. In de tweede procedure werd geoordeeld dat de ontbindende voorwaarde inmiddels wel was vervuld, nu in administratief beroep bij de Kroon definitief was komen vast te staan dat er geen Hinderwetvergunning zou worden verleend. Daarbij oordeelde het hof in de tweede procedure dat in de eerste procedure niet was beslist dat wanneer alsnog vast zou komen te staan dat de vereiste vergunning niet zou worden verleend, de ontbindende voorwaarde geen werking meer zou kunnen hebben, zodat het beroep van Bossers op het gezag van gewijsde van de eerste uitspraak volgens het hof niet opging. In cassatie werd dit in stand gelaten: dit gaf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk. Gras29.schrijft hierover dat materieelrechtelijke uitleg van de verhouding tussen het eerste vonnis en de tweede vordering noodzakelijk is. Het ligt zodoende genuanceerd. Het hof stelt in de tweede procedure vast dat op grond van de op dat moment geldende feiten een contractuele voorwaarde is vervuld, terwijl het hof in de eerste procedure op grond van de toen geldende feiten nog moest oordelen dat de voorwaarde niet was vervuld. Dat is alleen een schijnbare tegenstrijdigheid, nu de rechter in de eerste procedure niet ook heeft beslist dat een beroep op de betreffende voorwaarde helemaal niet toekomt aan de partij die zich daarop beroept en dat was hier niet het geval. Dit lijkt mij de sleutel voor de oplossing in onze zaak, zoals we verderop zullen zien.

Een vergelijkbare genuanceerde benadering zien we in [...] / [...]30.. [...] had op grond van een dadingsovereenkomst schilderswerkzaamheden verricht voor [...] . [...] betaalde niet, omdat hij het niet eens was met de manier waarop de werkzaamheden waren uitgevoerd. In de eerste procedure werd geoordeeld dat [...] het in de overeenkomst afgesproken bedrag moest betalen en dat hij die verplichting niet blijvend kon opschorten ( [...] had geen nader gevolg verbonden aan de door hem gestelde wanprestatie van [...] ). In de tweede procedure had [...] gevorderd de overeenkomst te ontbinden en [...] te veroordelen tot terugbetaling van betaalde facturen en tot het vergoeden van schade als gevolg van toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst. Nu in de eerste procedure niet was toegekomen aan een beslissing over het in de tweede procedure gestelde tekortschieten door [...] en de daarop gegronde vorderingen van [...] , stond het gezag van gewijsde van de eerste procedure niet aan de tweede procedure in de weg. Van Schaick31.ziet het zo dat in deze zaak de vordering in de tweede procedure was gebaseerd op een andere verbintenis uit dezelfde overeenkomst. De “rechtsvragen” verschilden hier zodoende. IV-Groep betoogt in onze zaak dat zich zo’n geval voordoet, zoals we nog zullen zien.

Deze uitspraken laten zien dat bij de vraag of sprake is van gezag van gewijsde het er voor de tweede rechter op aankomt de eerste uitspraak uit te leggen32.en dat is een in beginsel feitelijke exercitie33..

In de kern komt het bij gezag van gewijsde volgens Van Schaick34.aan op het volgende:

“Het gaat erom dat de beslissing in de eerste procedure in de weg staat aan een nieuw oordeel over de rechtsbetrekking die in de andere procedure wordt gevraagd, in die zin dat dit nieuwe oordeel zou kunnen leiden tot een vonnis dat zich naar zijn uitkomst niet met het eerdere vonnis verdraagt. Dat betekent in het algemeen dat in de tweede procedure niet, ook niet impliciet, hetzelfde feitencomplex op een andere juridische grondslag of hetzelfde juridische vraagstuk op een andere feitelijke grondslag ter discussie kan worden gesteld.”

Voor ogen moet ook staan dat er geen sprake van gezag van gewijsde kan zijn, als in de eerdere procedure niet inhoudelijk over het geschilpunt is beslist, bijvoorbeeld omdat de rechter daar niet aan is toegekomen. Zo de conclusie van A-G Wesseling Van Gent voor het al eerder aangehaalde arrest [...] / [...]:

“2.5 Van een 'beslissing aangaande de rechtsbetrekking in geschil' als in art. 67 lid 1 Rv. bedoeld, is geen sprake ingeval de rechter het gevorderde niet toewijst op grond van zijn oordeel dat de door de eisende partij daaraan ten grondslag gelegde stellingen onvoldoende zijn om hem in staat te stellen aangaande de rechtsbetrekking in geschil een beslissing te geven. In zijn conclusie voor een soortgelijke beslissing […] signaleert Vranken de uit de rechtspraak blijkende tendens om geen gezag van gewijsde aan te nemen wanneer niet inhoudelijk is beslist omtrent een rechtsbetrekking in geschil. Voorbeelden waarin de rechter niet aan een inhoudelijke beoordeling toekomt, zijn: niet-ontvankelijkheid, nietigheid van de dagvaarding, onbevoegdheid, foutieve vertegenwoordiging, een te vroeg ingestelde vordering, een geweigerde vermeerdering van eis en voorwaardelijk of subsidiair aan de orde gestelde geschilpunten die buiten beschouwing zijn gebleven.”

Deze gedachtegang is meen ik ook terug te vinden in de volgende rechtspraak.

In Van Raalte/S.H. Beheer35.is uitgemaakt dat geen sprake is van gezag van gewijsde als de rechter het gevorderde niet toewijst omdat de door de eisende partij daaraan ten grondslag gelegde stellingen onvoldoende zijn om hem in staat te stellen over de rechtsbetrekking in geschil een beslissing te geven. Deze uitspraak wordt met het oog op het huidige procesrecht (art. 30a lid 3 sub d. f en g Rv) lijkt mij terecht bekritiseerd door Van Schaick36.. Niettemin valt hieruit af te leiden dat het algemene idee wordt onderschreven dat geen gezag van gewijsde kan worden aangenomen wanneer niet inhoudelijk is beslist over een geschilpunt.

Ook een arrest uit 199537.leert dat geen sprake is van gezag van gewijsde wanneer de eerste beslissing slechts inhoudt dat een in vrijwaring ingestelde vordering wordt afgewezen omdat de vordering in de hoofdzaak wordt afgewezen.

Niet doorslaggevend voor dezelfde “rechtsbetrekking in geschil” is welke vorderingen uit hoofde van die rechtsbetrekking geldend worden gemaakt38..

Niet beoordeelde feiten en bewijsmiddelen die een in een eerdere procedure aangevoerde stelling betreffen, kunnen in een nieuwe procedure niet alsnog ter beoordeling aan de rechter worden voorgelegd39..

Voor het gezag van gewijsde is daarnaast nog relevant of sprake is van een wijziging van omstandigheden. Daarvan is sprake indien in de feitelijke omstandigheden waarop de beslissing berust nadien een verandering plaatsvindt en als dit feit ontstaat op een moment dat eiser zich er in de eerste procedure niet meer op kan beroepen. Deze verandering moet dan wel van dien aard zijn, dat de beslissing anders zou zijn uitgevallen als de gewijzigde verhouding al bij het geven van deze beslissing had bestaan40..

Gezag van gewijsde werkt niet van rechtswege en mag dus niet ambtshalve worden toegepast (art. 236 lid 3 Rv).

Het cassatieberoep bestaat uit twee inhoudelijke onderdelen 2 en 3; onderdeel 1 is inleidend en bevat geen klachten en onderdeel 4 is een restklacht. Onderdeel 2 ziet op het gezag van gewijsde, onderdeel 3 op het beroep van IV-Groep op schending van zorgplichten door Zwitserleven.

Onderdeel 2 valt in 11 subonderdelen het oordeel aan over het gezag van gewijsde van Procedure I, hoofdzakelijk vervat in rov. 3.19 (hiervoor weergegeven in 1.12). In de kern is dat het oordeel van het hof dat de rechtsbetrekking in geschil tussen partijen – de uit de uitvoeringsovereenkomst en de afsprakenbrief voortvloeiende rechten en verplichtingen – in Procedure I en in onze zaak in wezen dezelfde is en dat het in onze zaak gevorderde niet verenigbaar is met het in stand gebleven hofarrest in Procedure I. Ik denk dat hier tevergeefs tegen wordt opgekomen in cassatie, maar het is als gezegd wel een breinbreker.

Subonderdeel 2.1 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 3.19 rechtens onjuist is als het hof heeft aangenomen dat gezag van gewijsde van het hofarrest in Procedure I ook kan worden aangenomen indien IV-Groep haar vorderingen heeft herhaald op een andere juridische en feitelijke grondslag waarover het hof nog niet heeft beslist. In Procedure I was volgens de klacht immers de rechtmatigheid van de verkoop van de effecten in het GBD op 18 april 2013 aan de orde, inclusief de bij vermeerdering van eis aan de orde gestelde vraag of Zwitserleven gelet daarop nakoming van de afsprakenbrief kon vorderen en of onder de daardoor veroorzaakte schade ook de door de afsprakenbrief veroorzaakte schadelijke gevolgen vielen. Doordat het hof de sluiting van het GBD niet onrechtmatig heeft geacht, volgde daaruit de verwerping van de vordering bij vermeerdering van eis. Nu de verkoop van de effecten niet onrechtmatig was, behoefde het hof immers niet meer te beoordelen of op die grond geen nakoming van de afsprakenbrief kon worden gevorderd en of de door de afsprakenbrief veroorzaakte schade op die grond diende te worden vergoed. De vorderingen van IV-Groep in onze zaak zien echter volgens de klacht op een andere juridische en feitelijke grondslag dan waarover in Procedure I is beslist, namelijk de gewijzigde dekkingsgraadformule in de marktwaardedekkingsgraadformule, mede in samenhang met de wijziging van de beëindigingsvoorwaarden en in het bijzonder de beëindiging van het recht de verzekering premievrij achter te laten op basis van art. 35(3) van de uitvoeringsovereenkomst, waarvan de gevolgen extreem bleken door de substantiële daling van de marktrente halverwege 2014 en door beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst op 1 januari 201541.. IV-Groep heeft er in dat verband op gewezen dat dit omstandigheden betreft die zijn opgetreden na 18 april 2013, terwijl de beoordeling van het hof in Procedure I nu juist was gebaseerd op een andere dekkingsgraadformule en de omstandigheden die zich voor die datum hebben voorgedaan waarbij de invloed van marktrentedaling geen rol speelde en waarbij nog niet was voldaan aan de wettelijk vereiste beëindigingsvoorwaarden42..

Zodoende was in Procedure I een andere juridische en feitelijke grondslag aan de orde en over de in onze zaak aan de orde zijnde geschilpunten en de daarbij behorende juridische en feitelijke grondslag heeft het hof in dat arrest volgens de klacht niet beslist.

Mocht het hof hebben geoordeeld dat desalniettemin ook ten aanzien van deze andere juridische en feitelijke grondslag waarover nog niet is beslist, sprake is van gezag van gewijsde van dit arrest, dan is zijn beslissing rechtens onjuist. Er kan in zoverre immers geen sprake zijn van gezag van gewijsde van het arrest in Procedure I. De omstandigheid dat IV-Groep haar vordering, die er op neerkomt dat Zwitserleven geen nakoming kan vorderen van de afsprakenbrief en de daardoor veroorzaakte schade moet vergoeden, (deels) heeft herhaald in onze zaak maakt dat volgens de klacht niet anders.

In dat verband heeft het hof volgens de klacht ten slotte miskend dat niet naar de kern genomen sprake moet zijn van dezelfde rechtsbetrekking in geschil, maar van dezelfde rechtsbetrekking in geschil waarbij de feitelijke en juridische grondslag (precies) gelijk is. Dat is niet zo, nu andere (onderdelen van de) contractuele voorwaarden en andere omstandigheden aan de orde zijn in de twee procedures.

Ik denk dat deze klacht faalt. Er is geen sprake van een nieuwe feitelijke en juridische grondslag waarover in Procedure I nog niet is beslist. In de kern gaat het in beide procedures over de geldigheid van het monitoring- en actiebeleid op basis van de dekkingsgraad zoals tussen partijen is overeengekomen bij de inrichting van het pensioenstelsel van IV-Groep. De schadevergoedingsactie in Procedure I berustte op twee gronden: van een tekort in het GBD was volgens IV-Groep op 18 april 2013 in feite geen sprake en bij de berekening van de Zwitserlevendekkingsgraad mocht Zwitserleven niet uitgaan van sterftetafel ZL2011, omdat in de eerste plaats de uitvoeringsovereenkomst vaste tariefgrondslagen kende die niet gedurende de looptijd ervan konden worden gewijzigd en in de tweede plaats die sterftetafel ZL 2011 als zodanig onredelijk is43.. In Procedure I is Zwitserleven in haar verweer ingegaan op de stelling dat de sterftetafel niet mocht worden gewijzigd, door te wijzen op het hybride karakter van de uitvoeringsovereenkomst met een GBD (net zoals zij dat voor de zekerheid ook heeft gedaan in onze zaak in feitelijke instanties, vgl. s.t. Zwitserleven 11 met de in vt.nt. 7 genoemde vindplaatsen in de stukken). Daarover is in Procedure I beslist dat Zwitserleven contractueel de bevoegdheid had om de beleggingsmix aan te passen als de dekkingsgraad onder een in de uitvoeringsovereenkomst genoemd niveau zakt. In Procedure I heeft het hof de lijn van Zwitserleven gevolgd, dat onderscheiden moet worden tussen een “uitvoeringshelft” en een “winstdelingshelft” in de GBD-overeenkomst en dat Zwitserleven wel bevoegd was om sterftetafel ZL2011 te hanteren voor de berekening van de Zwitserlevendekkingsgraad (vgl. rov. 3.2 en 3.5 arrest hof Procedure I). In Procedure I is dan ook zowel in het partijdebat als in de hofuitspraak de vraag van de geldigheid van de contractuele dekkingsgraad binnen een uitvoeringsovereenkomst van de pensioenregeling zoals afgesproken tussen partijen aan de orde geweest (vgl. s.t. Zwitserleven 12; ook uit de weergave in de s.t. van IV-Groep 2.2.7 volgt dat dit aan de orde is geweest in Procedure I, inderdaad in het kader van de vraag of sluiting van het GBD onrechtmatig was of niet). In de onderhavige tweede procedure is opnieuw de vraag of Zwitserleven op grond van de uitvoeringsovereenkomst en/of de afsprakenbrief het recht had om van Zwitserleven bankgaranties en bijstortingen te verlangen. Ik ben het met Zwitserleven eens dat het betoog van IV-Groep over een tariefgarantieplicht, zoals in subonderdeel 2.1 uiteengezet (vgl. ook s.t. IV-Groep 2.3.5-2.3.6 en rov. 3.14 van het bestreden arrest), in wezen er op neerkomt dat het systeem van de contractuele dekkingsgraad ontoelaatbaar zou zijn (s.t. Zwitserleven 13 onder verwijzing naar cvd 306: centraal in beide procedures staat het monitoring- en actiebeleid op basis van de dekkingsgraad). Maar het is juist dat stelsel dat al in Procedure I is beoordeeld en geldig bevonden door het hof. De beslissing op de vorderingen van IV-Groep is mede afhankelijk van de geldigheid van dit contractuele dekkingsgraadstelsel en dat de vorderingen in de tweede procedure zijn gebaseerd op de afsprakenbrief en de overeenkomst 2015 maakt niet dat nu sprake is van een andere “rechtsbetrekking in geschil” in de zin van art. 236 lid 1 Rv. De rechtsvraag waarop in Procedure I is beslist in het kader van de uitvoeringsovereenkomst werkt door in de direct en onlosmakelijk daarmee samenhangende afsprakenbrief, zoals IV-Groep in Procedure I ook heeft onderkend en zoals het hof in onze zaak in rov. 3.15 nog eens citeert uit de toelichting van IV-Groep op haar eisvermeerdering in Procedure I. Waar het op neerkomt is dat in Procedure I zowel op grond van de uitvoeringsovereenkomst als op grond van de afsprakenbrief de vorderingen van IV-Groep zijn afgewezen, omdat is geoordeeld dat het dekkingsgraadsysteem als overeengekomen tussen Zwitserleven en IV-Groep geldig is.

IV-Groep ziet dat anders (vgl. s.t. 3.2.8 en 4.2.18) met een beroep op [...] / [...]: de beslissing in onze zaak dat de afsprakenbrief strijdig is met het recht of niet geldig kan worden gemaakt, verdraagt zich volgens IV-Groep prima met het niet onrechtmatig geoordeelde sluiten van het GBD uit Procedure I, maar dit lijkt mij een oneigenlijke verenging van Procedure I. Het gaat in de tweede zaak volgens IV-Groep (vgl. s.t. IV-Groep 4.2.2) om in 2014-2015 gedane bijstortingen en gestelde bankgaranties en de reden daarvoor zou niets te maken hebben met de sluiting van het GBD, maar met name met renteontwikkelingen vanaf 2014 en het niet nakomen van art. 35(3) van de uitvoeringsovereenkomst.

Het hof beslist in onze zaak in rov. 3.19 dat in Procedure I de rechtsvraag was of Zwitserleven op grond van de uitvoeringsovereenkomst en de afsprakenbrief van IV-Groep bankgaranties en bijstortingen kon verlangen, dat de positie van IV-Groep dat dat niet kon in Procedure I is verworpen en de daarmee verband houdende vorderingen van IV-Groep vervolgens zijn afgewezen. Volgens het hof is deze tweede procedure gebaseerd op dezelfde rechtsbetrekking in geschil als in de eerste procedure en betreft het in wezen dezelfde vorderingen en is de nu verlangde uitspraak niet verenigbaar met het hofarrest in Procedure I. Dat de vorderingen verschillen en er nieuwe juridische grondslagen onder worden geschoven doet volgens het hof niet aan de belemmering van het gezag van gewijsde uit Procedure I af, omdat al is beslist op dezelfde rechtsvraag.

De klachten van subonderdeel 2.1 lijken mij te miskennen dat de rechtsvraag die partijen verdeeld houdt niet wijzigt door het (ook) aanvoeren van andere juridische en feitelijke gronden in dit geval. Het betreft hier bij nauwkeurige beschouwing geen Bossers/Kennis-geval met feiten en omstandigheden die zich pas na de eerste procedure hebben voorgedaan. De rechtsbetrekking in geschil is en bleef of Zwitserleven het recht had om van IV-Groep de betreffende bankgaranties en bijstortingen te verlangen op grond van de uitvoeringsovereenkomst en de afsprakenbrief. Het gevorderde in onze zaak, er op neerkomend dat dat niet kon, is onverenigbaar met de uitkomst van Procedure I dat dat wel kon. De afwijzing van het bij eisvermeerdering in Procedure I gevorderde staat daar aan in de weg lijkt mij.

Voor zover subonderdeel 2.1 veronderstelt dat het hof in rov. 3.19 heeft overwogen dat “naar de kern genomen” sprake is van dezelfde rechtsbetrekking in geschil, mist dat overigens feitelijke grondslag, omdat het hof overweegt dat het om dezelfde rechtsbetrekking in geschil gaat (vgl. in deze zin s.t. Zwitserleven 33).

Subonderdeel 2.2 beklaagt als onbegrijpelijk het oordeel van het hof in rov. 3.19 dat de rechtsbetrekking in geschil in Procedure I mede de afsprakenbrief en de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen voor partijen betreft, indien het hof daarop (mede) het gezag van gewijsde heeft gebaseerd. Dit omdat IV-Groep in de tweede zaak ook andere juridische en feitelijke grondslagen en bewijsmiddelen heeft aangedragen voor haar vorderingen met betrekking tot de afsprakenbrief, dan die in Procedure I zijn aangedragen. Het subonderdeel somt die op onder (i) tot en met (xi). Verder kon volgens de klacht geen sprake zijn van gezag van gewijsde omdat het hof niet op grond van deze omstandigheden (i) tot en met (xi) heeft beoordeeld of Zwitserleven, in aanmerking genomen de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, de beoordelingsvrijheid had om bij het vaststellen van de dekkingsgraad van het GBD en de aan de dekkingsgraadformule in de afsprakenbrief verbonden gevolgen, het recht had om de bankgaranties en bijstortingen te verlangen.

In de eerste plaats bestaat bij deze klacht lijkt mij geen belang. In cassatie wordt namelijk niet het hofoordeel bestreden dat het beroep op het gezag van gewijsde van Procedure I slaagt omdat het in onze tweede zaak gevraagde oordeel dat Zwitserleven geen bankgaranties en bijstortingen kon verlangen niet verenigbaar is met het hofarrest uit Procedure I waarin is geoordeeld dat Zwitserleven daartoe wel gerechtigd was (in gelijke zin s.t. Zwitserleven 38).

Maar ook inhoudelijk lijkt mij hier de crux dat de rechtsbetrekking in geschil niet wijzigt doordat IV-Groep andere juridische en feitelijke gronden en bewijsmiddelen aandraagt (opgesomd in de klacht onder (i) tot en met (xi)) op grond waarvan nu anders zou moeten worden beslist over de rechten en verplichtingen met betrekking tot bankgaranties en bijstortingen volgens de afsprakenbrief. De rechtsvraag in Procedure I was of Zwitserleven het recht had om deze bankgaranties en bijstortingen te verlangen. De aangevallen beslissing in rov. 3.19 lijkt mij dan niet onbegrijpelijk gelet op hetgeen in rov. 3.15 en 3.17 is overwogen over de eisvermeerdering in Procedure I, waardoor immers bedoelde rechten en verplichtingen uit de afsprakenbrief mede onderdeel werden van het geschil in Procedure I.

Meer in het bijzonder zijn omstandigheden (i) tot en met (xi) als ik het goed zie geen nieuwe feitelijke grondslagen in de zin van Bossers/Kennis, dus geen grondslagen gebaseerd op feiten die zich pas na Procedure I hebben voorgedaan. De kernvraag blijft ook in de tweede procedure of Zwitserleven het recht had om bankgaranties en bijstortingen te verlangen van IV-Groep op grond van de afsprakenbrief. Zwitserleven wijst er bij s.t. 36 volgens mij terecht op dat IV-Groep in Procedure I in bijvoorbeeld haar eerste appelprocesstuk gelegenheid had om feiten en bewijs aan te vullen in het kader van haar eisvermeerdering met betrekking tot de rechten en verplichtingen volgens de afsprakenbrief. Alle omstandigheden (i) tot en met (xi) dateren immers van voor de datum van dagvaarding in appel van 5 december 2014. IV-Groep had dat ook moeten doen om de hakbijl van het gezag van gewijsde te ontlopen in de tweede procedure, die overigens voorafgaand aan het pleidooi bij het hof (oktober 2015) in de zomer van 2015 is gestart over dezelfde rechten en verplichtingen met betrekking tot bankgaranties en bijstortingen op grond van de afsprakenbrief (vgl. s.t. Zwitserleven 37). Dat lijkt mij het lot van deze klacht te bezegelen. Lopen wij de in de klacht gestelde omstandigheden langs, dan zien we het volgende.

(i) Voor IV-Groep staan ongunstigere afspraken in de afsprakenbrief dan in de uitvoeringsovereenkomst. Dat is geen nieuwe feitelijke grondslag waar het gezag van gewijsde op afketst, want de afsprakenbrief is van 3 december 2013, een jaar voorafgaand aan de appeldagvaarding en de stelling betreft wel dezelfde rechtsvraag, namelijk of Zwitserleven bankgaranties en bijstortingen kon verlangen op grond van de afsprakenbrief.

(ii) De afsprakenbrief is in strijd met de tariefgarantieplicht. Dat is ook geen nieuwe feitelijke grondslag in vorenbedoelde zin. Het zijn op 3 december 2013 gemaakte afspraken in verband met dezelfde in Procedure I al aan de orde zijnde rechtsvraag. Een andere juridische grondslag daaronder schuiven (tariefgarantieplicht) maakt niet dat de blokkerende werking van het gezag van gewijsde niet meer toeslaat. Dit had IV-Groep ook tijdig in Procedure I kunnen aanvoeren.

(iii) Dat bij de totstandkoming van de afsprakenbrief waarschuwingsplichten zijn geschonden, is evenmin een nieuwe feitelijke grondslag in de zin van Bossers/Kennis. Daarvoor geldt mutatis mutandis wat ik bij de vorige omstandigheden heb opgemerkt.

(iv) Bij de uitvoering van de afsprakenbrief heeft Zwitserleven met betrekking tot de beleggingsmix een zorgplicht geschonden. Omdat de afsprakenbrief vanaf december 2013 is uitgevoerd en deze nieuwe juridische grondslag tijdig in Procedure I ingebracht had kunnen worden, is ook dit geen nieuwe feitelijke grondslag.

(v) Bij de uitvoering van de afsprakenbrief zijn de Solvency II waarderingsregels niet toegepast, zodat de pensioenverplichtingen te hoog zijn vastgesteld. Ook dit is geen nieuwe feitelijke grondslag, nu dit net als bij (iv) uitvoering van de afsprakenbrief vanaf december 2013 betreft en Procedure I mede betrekking had op wat partijen ter uitvoering van de afsprakenbrief hebben gedaan. Een nieuwe juridische grondslag aanvoeren in de tweede procedure blokkeert het gezag van gewijsde niet.

(vi) Tot 18 april 2013 was er geen sprake van een extreme daling van de marktrente, waardoor niet duidelijk was welke (onvoorziene) gevolgen die kon hebben voor de dekkingsgraad (bijstortverplichting van ruim € 37,5 miljoen). Ook dit is geen nieuwe feitelijke grondslag. Nu zich dit beweerdelijk vanaf 18 april 2013 heeft voorgedaan, had dit tijdig in appel in Procedure I kunnen worden ingebracht door IV-Groep (pleidooi in appel was op 16 oktober 2015 en ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg (10 december 2013) en in appel (5 december 2014) was de extreme rentedaling volgens de eigen stellingen van IV-Groep al lang en breed aan de gang.

(vii) Uit aan verzekeraars geadresseerde brieven van toezichthouders volgt dat Zwitserleven een tariefgarantieplicht heeft geschonden. Nu het hier om brieven uit 1997 en 2000 gaat (prods. 17-18 IV-Groep, vgl. mva 41-44), zijn dit geen nieuwe feiten. Dat IV-Groep deze pas later ontdekt zou hebben, blokkeert het gezag van gewijsde volgens mij niet; zie hiervoor in 2.14 en het daar genoemde arrest Wijnberg/WUH.

(viii) Het beleid van de toezichthouder ten aanzien van het vereiste recht om de verzekering premievrij achter te (mogen) laten, waarmee wordt betoogd dat hier sprake is van een verboden kapitaalcontract. Dit is ook geen nieuw feit, de betreffende brief is uit 2000 (prod. 58 Zwitserleven, vgl. mva 41-44). Ook hier biedt de stelling van IV-Groep dat zij deze brief pas later heeft ontdekt geen soelaas (vgl. hiervoor bij (vii)).

(ix) Het beweerdelijke beleid van Zwitserleven om verzekeringsrisico’s voor rekening van verzekeringnemers te brengen. Dit is ook geen nieuwe feitelijke grondslag in de zin van Bossers/Kennis. Het gaat hier om feiten vanaf 2012/2013 (vgl. cvr 4.1.8). Ook hier is de stelling dat IV-Groep dit pas later heeft ontdekt, maar we zagen bij de vorige twee stellingen dat dat het beroep op gezag van gewijsde niet kan blokkeren.

(x) De niet aan IV-Groep verstrekte Value at Risk rapportage laat de risico’s van een dalende marktrente zien. Het gaat hier opnieuw niet om een nieuwe feitelijke grondslag, nu dit document dateert uit augustus 2013 (mva 74-75 en 157-161) en ook hier faalt het beroep op laattijdige ontdekking net als bij de vorige drie punten.

(xi) De omstandigheid dat de marktrenterisico’s door Zwitserleven portefeuillebreed zijn afgedekt en verzekerd op grond van art. 5(5) (premieverhogingsrecht) en art. 7 (recht op het eisen van weerstandsvermogen) van de uitvoeringsovereenkomst. Ook dit is, ten slotte, geen nieuwe feitelijke grondslag. Onder portefeuillebreed afdekken van marktrenterisico’s moet worden begrepen de afspraken over het GBD en het risicobeheersingsbeleid van Zwitserleven en de verslaggevingsregels voor Zwitserleven als verzekeraar (vgl. mva 61-62). Dat is gelet op het document waar IV-Groep zich op beroept geen nieuwe feitelijke grondslag. Zwitserleven gebruikt al heel lang hedgestrategieën om niet gewenste rente-, markt- en valutarisicos’s af te dekken (mvg 4.6, vgl. s.t. Zwitserleven 36).

IV-Groep brengt hier tegen in (vgl. s.t. IV-Groep 4.2.6-4.2.10) dat in Procedure I niet is geoordeeld over de door de afsprakenbrief gewijzigde uitvoeringsovereenkomst en noemt (i) tot en met (xi) nieuwe geschilpunten. Dat heeft volgens haar (s.t. 4.2.13) geleid tot nieuwe schade, waarover het gezag van gewijsde van Procedure I zich niet uitstrekt. Of in haar woorden bij repliek in cassatie onder 10: in Procedure II wordt vergoeding gevorderd van andere schade, op een feitelijke grondslag waarover het hof zich nog niet (inhoudelijk) heeft uitgelaten, te weten de met de afsprakenbrief gewijzigde uitvoeringsovereenkomst, zodat andere rechtsfeiten en elementen van de rechtsbetrekking in geschil zijn, waarover nog niet inhoudelijk is beslist. Zoals Zwitserleven bij dupliek in cassatie onder 3 terecht aangeeft, was bij eiswijziging in Procedure I evenwel schadevergoeding bij staat gevorderd voor schade die IV-Groep heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van (het nakomen van de verplichtingen uit) de afsprakenbrief. En die (ruime) schadevordering is afgewezen in Procedure I. Bovendien is bij de eiswijziging in Procedure I (weergegeven in rov. 3.15) gevorderd dat geen beroep (meer) kon worden gedaan op art. 5 van de afsprakenbrief (hetgeen is afgewezen in Procedure I) en IV-Groep betoogt dat dit art. 5 uit de afsprakenbrief juist een grote steen des aanstoots was/is in Procedure II (vgl. s.t. IV-Groep 2.3.3 en repliek in cassatie onder 5). Ik zie dit betoog van IV-Groep dan ook niet opgaan. IV-Groep verengt hier te zeer door te focussen op de toelichting bij de eiswijziging in plaats van op de eiswijziging zelf (petitum).

Mijn slotsom is dat subonderdeel 2.2 niet tot cassatie kan leiden. Het komt er op aan hoe de “rechtsvragen” moeten worden gezien die in Procedure I en II aan de orde zijn. Het is een beslispunt voor Uw Raad – als daar al aan toegekomen wordt; vgl. hiervoor in 3.8 – of hier de “ruime” visie van het hof en Zwitserleven (en mij) moet worden gevolgd, of de beperktere opvatting van IV-Groep waarin in de kern wordt betoogd dat in Procedure II nieuwe geschilpunten aan de orde zijn waarop in Procedure I nog niet inhoudelijk is beslist. Is hier, met andere woorden, sprake van een Bossers/Kennis en/of een [...] / [...] geval of niet? Ik heb aangegeven waarom ik meen dat daarvan hier geen sprake is.

Subonderdeel 2.3 bouwt louter voort op subonderdeel 2.2 en klaagt dat subonderdeel 2.2 bij gegrondbevinding ook het oordeel in rov. 3.19 aantast dat de vorderingen van IV-Groep naar de kern genomen dezelfde zijn als die in de eerdere procedure zijn ingesteld, zijn gebaseerd op dezelfde rechtsbetrekking die ook in de eerdere procedure in geschil was en dat in onze zaak nieuwe juridische grondslagen worden aangevoerd ten aanzien van dezelfde al besliste rechtsbetrekking. Dat kan evenmin tot cassatie leiden, gelet op de voorafgaande bespreking van subonderdeel 2.2.

Subonderdeel 2.4 is ook gericht tegen rov. 3.19 met de klacht dat de gegeven uitleg van het Procedure I-arrest dat Procedure I (mede) betrekking had op de vraag of Zwitserleven op grond van de afsprakenbrief bankgaranties en bijstortingen mocht verlangen van IV-Groep, dat het hof de stelling dat Zwitserleven daartoe niet gerechtigd was heeft verworpen en de daarmee verband houdende vorderingen van IV-Groep zijn afgewezen, onbegrijpelijk is, indien het hof daarop (mede) het gezag van gewijsde van het hofarrest in Procedure I baseert. Volgens de klacht heeft het hofarrest uit Procedure I daar geen betrekking op, meer precies: het eerste arrest zou geen betrekking hebben op de vraag of Zwitserleven op grond van de afsprakenbrief na december 2013 het recht had om bankgaranties en bijstortingen te verlangen en de daarmee verband houdende vorderingen van IV-Groep.

De klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hofarrest in Procedure I wel (mede) betrekking had op de vraag of Zwitserleven op grond van de afsprakenbrief het recht had om bankgaranties en bijstortingen te verlangen en de stelling van IV-Groep dat dat niet zo was en de daarmee verband houdende vorderingen. Immers, zoals het hof in rov. 3.15 overweegt, heeft IV-Groep in Procedure I haar eis vermeerderd met een verklaring voor recht dat Zwitserleven geen beroep (meer) kan doen op de (rechten en verplichtingen uit) de afsprakenbrief. Art. 5 van de afsprakenbrief vormde de grondslag voor alle bankgaranties en bijstortingen die na december 2013 zijn verricht door IV-Groep. In Procedure I wijst het hof uiteindelijk “af de in hoger beroep vermeerderde eis”.

Subonderdeel 2.5 bevat een op subonderdeel 2.4 voortbouwende klacht. Het betoogt dat grondbevinding van subonderdeel 2.4 ook het oordeel in rov. 3.19 aantast dat de vorderingen van IV-Groep in beide procedures strekken tot aantasting van hetgeen IV-Groep op grond van de uitvoeringsovereenkomst en de afsprakenbrief heeft gedaan (het stellen van bankgaranties en het doen van bijstortingen), zijn gebaseerd op de stelling dat Zwitserleven niet was gerechtigd daarop jegens IV-Groep aanspraak te maken en dat het hof in het arrest in Procedure I heeft beslist dat Zwitserleven daartoe was gerechtigd op grond van de uitvoeringsovereenkomst en dat de afsprakenbrief daaraan niet in de weg stond, indien het hof daarop (mede) heeft gebaseerd dat het Procedure I-arrest gezag van gewijsde heeft in onze zaak. Dit loopt op hetzelfde stuk als subonderdeel 2.4.

Ook subonderdeel 2.6 is een voortbouwende klacht en wel op de subonderdelen 2.1-2.5 en deelt het lot van die klachten. De kern van het betoog in subonderdeel 2.6 is dat onderdelen 2.1-2.5 meebrengen dat onbegrijpelijk is dat volgens het hof sprake is van dezelfde rechtsbetrekking in geschil. Die klachten slagen in mijn ogen niet, zodat dat ook geldt voor de vervolgklachten van subonderdeel 2.6, die verder onbesproken kunnen blijven.

Subonderdeel 2.7 klaagt dat het hof in rov. 3.19 ten onrechte ambtshalve het gezag van gewijsde heeft toegepast, zonder dat Zwitserleven zich daar op heeft beroepen ten aanzien van de totstandkoming en uitvoering van de afsprakenbrief. Dit is volgens de klacht zo omdat Zwitserleven in appel niet kenbaar heeft gegriefd tegen rov. 5, 24 en 41-43 van het vonnis van de rechtbank.

De klacht lijkt mij niet op te kunnen gaan. Van ambtshalve toepassing van het gezag van gewijsde is geen sprake. Uitgangspunt is dat de uitlegging van gedingstukken in cassatie geldt als feitelijk44.. Verder geldt dat grieven niet aan bepaalde vormvereisten hoeven te voldoen. Een incidenteel appel kan ook impliciet in de memorie van antwoord besloten liggen. Vereist is dan wel dat zo’n grief voor de wederpartij op begrijpelijke wijze kenbaar is gemaakt45..

Bij de memorie van antwoord heeft Zwitserleven tevens incidenteel appel ingesteld. Uit verschillende passages volgt voldoende duidelijk dat dit incidenteel appel mede ziet op het oordeel van de kantonrechter dat het gezag van gewijsde van het arrest in Procedure I niet in de weg staat aan de beoordeling van de totstandkoming en de uitvoering van de afsprakenbrief (rov. 4, 5 en 41-43). Zwitserleven betoogde hierin immers46.:

“10. Zwitserleven meent wel dat de rechtbank nog een stap verder had kunnen (en moeten) gaan door te oordelen dat ook de Afsprakenbrief geen onderwerp meer kan zijn van dit geding omdat daarover reeds is geoordeeld in de Eerste Procedure. Dat miskent de rechtbank. Zwitserleven keert zich daartegen in een incidenteel beroep. (…)”

“2. INCIDENTEEL BEROEP

15. Het incidentele beroep richt zich tegen rov. 5 van het Vonnis: (…)

16. De rechtbank miskent dat het Hof wél toekwam aan de vermeerderde eis; het Hof wijst de vermeerderde eis namelijk af: (…)

17. Het oordeel van de rechtbank houdt om die reden geen stand.

De reikwijdte van de Eerste Procedure

18. De inhoud van de reeds in de Eerste Procedure afgewezen (vermeerderde) eis, en daarmee de reikwijdte van die procedure, die de rechtbank miskent, blijkt uit de “akte vermeerdering eis” van Iv van 16 december 2014:

(…)

19. In de Eerste Procedure stelde Iv als grondslag van haar vordering, anders dan zij ten onrechte suggereert, (i) dat Zwitserleven geen beroep zou kunnen doen op de Afsprakenbrief, (ii) dat Zwitserleven ongedaan zou moeten maken hetgeen Iv ter uitvoering van artikel 5 van de Afsprakenbrief heeft verricht; en (iii) dat Zwitserleven de schade zou moeten vergoeden die Iv zou hebben geleden en nog zou lijden als gevolg van het nakomen van de Afsprakenbrief.

(…)

20. De vordering van Iv in de onderhavige procedure veronderstelt opnieuw dat Zwitserleven geen (rechtmatig) beroep kan doen op de Afsprakenbrief. Die vordering stuit af op het gezag van gewijsde.”

Uit het verweer van IV-Groep bij memorie van antwoord in incidenteel appel valt op te maken dat IV-Groep de incidentele rechtsstrijd in appel ook zo heeft opgevat. Precies op dit punt is in incidenteel appel verweer gevoerd (vgl. mva inc. 2.7, 3.5, 4.5-4.17 en 5.4-5.8). Daar ketst deze klacht op af.

Subonderdeel 2.8 betoogt dat rov. 3.8, 3.9, 3.11-3.14 en 3.16 onbegrijpelijk zijn indien het hof daarin het betoog van IV-Groep heeft verworpen dat in de afsprakenbrief een andere dekkingsgraadformule was opgenomen dan in de uitvoeringsovereenkomst waarover het hof in het Procedure I-arrest heeft beslist. Het hof heeft volgens de klacht geen inzicht geboden in zijn betoog waarom dat niet het geval zou zijn, waarbij tevens van belang is dat Zwitserleven ook niet heeft betwist dat sprake is van een andere dekkingsgraadformule. Het hof is met zijn overwegingen, indien deze aldus moeten worden begrepen, dan ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

De klacht mist feitelijke grondslag. De klacht veronderstelt dat het hof het betoog van IV-Groep heeft verworpen dat in de afsprakenbrief een andere dekkingsgraadformule was opgenomen dan in de uitvoeringsovereenkomst, maar dat is niet zo. In rov. 3.12 overweegt het hof juist dat Zwitserleven vanaf december 2013, toen IV-Groep de afsprakenbrief had ondertekend, “de dekkingsgraad [heeft] berekend aan de hand van de zogenoemde marktdekkingsgraadformule”.

Subonderdeel 2.9 gericht tegen rov. 3.19 mist zelfstandige betekenis omdat het een herhaling van zetten is uit de subonderdelen 2.1-2.6 en faalt om de bij de bespreking van die subonderdelen aangegeven redenen. Betoogd wordt dat aan het aannemen van gezag van gewijsde niet in de weg staat dat in deze procedure nieuwe juridische grondslagen worden aangevoerd voor dezelfde al besliste rechtsvraag. Als tot uitdrukking is gebracht dat het aanvoeren van een nieuwe juridische grondslag ten aanzien van dezelfde al besliste rechtsbetrekking steeds afstuit op het gezag van gewijsde, is dat onjuist, want dat is afhankelijk van de omstandigheden. Zo kan het aanvoeren van een nieuwe juridische grondslag wel toelaatbaar zijn indien deze is gebaseerd op nieuwe feiten omtrent dezelfde rechtsbetrekking in geschil waaromtrent in de eerdere uitspraak nog niet is beslist of wanneer dezelfde feiten tot nieuwe schadeposten hebben geleid. In dat verband is relevant dat IV-Groep, naar in onderdeel 2.2 is uiteengezet, heeft aangevoerd dat het hof in het Procedure I-arrest geen rekening kon houden met de feiten en omstandigheden die zijn opgetreden en bekend geworden in 2014, 2015 en 2016, alsmede dat tot 18 april 2013 geen sprake was van een extreme daling van de marktrente waardoor niet duidelijk was welke (onvoorziene) gevolgen die kon hebben voor de dekkingsgraad. IV-Groep heeft in onze procedure nieuwe feiten en nieuwe schadeposten gesteld waarop in beginsel een nieuwe juridische grondslag kon worden gebaseerd, zodat daardoor in beginsel geen sprake is van gezag van gewijsde. In ieder geval valt gelet daarop niet (zonder meer) in te zien waarom het hof desalniettemin heeft aangenomen dat het aanvoeren van een nieuwe juridische grondslag ten aanzien van dezelfde rechtsbetrekking in het onderhavige geval afstuit op het gezag van gewijsde van het arrest in Procedure I.

De beslissing van het hof is verder onbegrijpelijk in het licht van het in de onderdelen 2.1-2.5 betoogde. De bedoelde onderdelen brengen immers mee dat onbegrijpelijk is dat het hof heeft aangenomen dat sprake is van dezelfde rechtsbetrekking in geschil.

Bij de bespreking van vooral subonderdeel 2.2. is gezien dat het oordeel dat sprake is van dezelfde rechtsbetrekking in geschil stand houdt. Hoofdzakelijk daar stranden deze klachten ook op.

Subonderdeel 2.10 klaagt dat in rov. 3.19 is miskend dat het gezag van gewijsde alleen geldt tussen dezelfde partijen. Daar is hier geen sprake van, omdat Procedure I is gevoerd tussen IV-Groep B.V. en Zwitserleven, en in onze zaak aan IV-Groep-kant veel meer partijen zijn betrokken (groepsmaatschappijen). Van gezag van gewijsde ten opzichte van de overige IV-Groep partijen kan geen sprake zijn. Indien de beslissing van het hof aldus moet worden begrepen dat ten opzichte van deze overige eisers geen sprake is van toepassing van art. 236 Rv, maar van gevolgen die een vergelijkbare binding meebrengen, is dit onjuist. Een dergelijke andere vorm van binding die weliswaar niet is gebaseerd op art. 236 Rv maar een vergelijkbaar rechtsgevolg heeft, kent ons recht niet volgens de klacht.

Daargelaten de vraag of in het algemeen gezag van gewijsde kan worden aangenomen voor dochtermaatschappijen in een geval als dit, zoals Zwitserleven betoogt bij s.t. 5147., kan deze klacht niet tot cassatie leiden. Het is een ongeoorloofd novum in cassatie dat niet bij het hof is aangevoerd en voor de beoordeling ervan is deels een onderzoek van feitelijke aard nodig en dat kan niet in cassatie48..

Subonderdeel 2.11 behelst de louter voortbouwende klacht dat bij het slagen van subonderdelen 2.1-2.10 ook de beslissingen in rov. 3.20, 3.22 (deels) en 3.23 worden getroffen. Dit mist zelfstandige betekenis en slaagt evenmin.

Onderdeel 3 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.22, tweede gedeelte, over de door IV-Groep gestelde schending van een zorgplicht. Dat oordeel is dat IV-Groep, uitgaande van de tussen partijen bestaande contractverhouding, onvoldoende duidelijk heeft gemaakt welke verwijten Zwitserleven in dat kader precies worden gemaakt en wat de concrete gevolgen daarvan zijn. Dit is volgens de klacht onbegrijpelijk gelet op hetgeen IV-Groep in grief 8 heeft aangevoerd middels verwijzing naar de zorgplicht in paragraaf 6 van de memorie van grieven49..

Onderdeel 3 faalt bij gebrek aan belang. Grief 8 wordt door het hof in rov. 3.22 mede – in cassatie onbestreden en zelfstandig dragend – verworpen vanwege het gezag van gewijsde van de hofuitspraak uit Procedure I: “(…) Bovendien wordt ook op grond van deze stellingen50.aangevoerd dat Zwitserleven geen bankgaranties of bijstortingen van IV-Groep kon verlangen. Aan de beoordeling van de daaraan gekoppelde vorderingen tot betaling staat het gezag van gewijsde van het arrest van 8 maart 2016 in de weg. Grief 8 kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.” We zagen hiervoor bij de bespreking van onderdeel 2 dat het oordeel over het gezag van gewijsde van Procedure I volgens mij stand houdt. Dat maakt dat IV-Groep belang ontbeert bij haar klacht tegen het oordeel over de zorgplichtschending in rov. 3.22, die ik dan ook inhoudelijk verder onbesproken kan laten.

Overigens lijkt mij het oordeel op het aangevallen punt niet onbegrijpelijk in cassatietechnisch opzicht. Het hof overweegt dat sprake is van een pensioenverzekering tussen partijen in het kader waarvan een GBD is ingericht, zodat het niet gaat om vermogensbeheer of het verlenen van beleggingsdiensten en art. 4:88 en 4:90 Wft dan ook niet van toepassing zijn. Het oordeel dat er uitgaande van die rechtsverhouding wat het hof betreft voor het overige niet helder is gemaakt wat er dan aan verwijten overblijft over de band van een “privaatrechtelijke zorgplicht overeenkomstig art. 6:248 BW”, is te volgen, omdat grief 8 nu juist in de sleutel staat van de veronderstelling dat Zwitserleven bezig was met vermogensbeheer en het verlenen van beleggingsdiensten, waaromtrent het hof feitelijk vaststelt dat daarvan geen sprake is. Maar misschien heeft de klacht op zich gelijk dat dit niet begrijpelijk is, omdat het subsidiair is aangevoerd en gaat over de band van art. 6:248 BW en er als het ware analoge toepassing van zorgplichtnormen wordt bepleit, zodat zonder nadere motivering niet begrijpelijk is dat dit te vaag wordt geacht door het hof. Het doet er denk ik niet toe vanwege het gebrek aan belang bij deze klacht.

Onderdeel 4 formuleert als restklacht dat gegrondbevinding van onderdelen 2 en 3 ook de beslissingen in rov. 3.23-3.26 aantast. Dit mist zelfstandige betekenis en deelt het lot van die onderdelen.

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G