HR, 08-09-2017, nr. 16/03228

Deze zaak betreft een geschil over de wijze van uitvoering van een tussen IV-Groep B.V. (hierna: IV-Groep) en pensioenverzekeraar SRLEV N.V. (hierna: Zwitserleven) gesloten pensioenuitvoeringsovereenkomst, in het bijzonder de vraag of Zwitserleven gerechtigd was om wegens een gestelde te lage dekkingsgraad de samenstelling van het voor IV-Groep gehouden gesepareerd beleggingsdepot te wijzigen.

Het hof heeft de volgende feiten vastgesteld:1.

(i) Zwitserleven is een pensioenverzekeraar. IV-Groep heeft voor haar werknemers en de werknemers van haar dochtervennootschappen een pensioenregeling. Deze is vastgesteld in een pensioenreglement. Ter uitvoering daarvan heeft IV-Groep uitvoeringsovereenkomsten gesloten met Zwitserleven, die daartoe een gesepareerd beleggingsdepot (hierna: GBD) heeft ingericht.

(ii) Het geschil tussen partijen ziet op de uitvoeringsovereenkomst die op 2 juni 2010 door partijen is gesloten en een looptijd heeft tot 31 december 2014 (hierna: de uitvoeringsovereenkomst). In de uitvoeringsovereenkomst is onder andere bepaald bij welke dekkingsgraad (waarschuwingsniveau of actieniveau) Zwitserleven extra zekerheden van IV-Groep kan verlangen of de beleggingsmix eenzijdig kan aanpassen.

(iii) Artikel 12(2) van de uitvoeringsovereenkomst luidt, voor zover van belang:

“Zwitserleven dekkingsgraad

Zwitserleven toetst periodiek of er – naar haar mening – voldoende middelen in het depot aanwezig zijn om, gegeven het langlevenrisico en de beleggingsrisico’s, er zeker van te kunnen zijn dat alle verzekerde uitkeringen uit het depot kunnen worden voldaan. Voor deze periodieke toetsing hanteert Zwitserleven het Zwitserleven dekkingsgraadmodel. Dit model is een door Zwitserleven ontwikkelde methode en is een benadering van de op enig moment aanwezige beleggingen en verplichtingen. (…)

Naast de Zwitserleven dekkingsgraad berekent Zwitserleven voor de verzekeringnemer ook een alternatieve dekkingsgraad. Deze alternatieve dekkingsgraad wordt berekend als zijnde de dekkingsgraad na volledige verkoop van de aanwezige beleggingsportefeuille waarna wordt overgegaan op een volledig duration gematchte beleggingsportefeuille. (…)”

(iv) In artikel 12(2) van de uitvoeringsovereenkomst is bepaald dat de ‘Zwitserleven dekkingsgraad’ wordt berekend aan de hand van een formule: de totale activa minus de vrije reserve, bestemmingsreserve(s) en overige schulden en vermeerderd met het cumulatieve positieve technisch resultaat per 1 januari, als percentage van de waarde van de voorziening verzekeringsverplichting.

(v) Verder is, voor zover van belang, in artikel 12(2) bepaald:

“Waardering activa

Indien de marktrente hoger is dan de gemiddelde rekenrente, worden de vastrentende beleggingen gewaardeerd op basis van de gemiddelde rekenrente. Bij de waarde van de vastrentende beleggingen wordt de zekere toekomstige overrente meegenomen. Deze wordt berekend als het verschil tussen de marktrente en gemiddelde rekenrente, contant gemaakt over de looptijd van de vastrentende beleggingen. Indien de marktrente lager is dan de gemiddelde rekenrente worden de vastrentende beleggingen gewaardeerd op basis van de marktrente.

Waardering verzekeringsverplichtingen

De verzekeringsverplichtingen worden gewaardeerd op basis van op dat moment als recent beschouwde sterftegrondslagen en de laagste van de gemiddelde rekenrente en de op dat moment geldende marktrente. De marktrente wordt bepaald aan de hand van een aantal staatsobligaties, rekening houdend met de duration van de verzekeringsverplichtingen. (…)

Niveaus

In het Zwitserleven dekkingsgraadmodel wordt een aantal niveaus onderscheiden. Per niveau geldt een ander informatie- of actiebeleid (…).

(vi) Namens Zwitserleven is op vrijdag 12 april 2013 een e-mail gestuurd aan IV-Groep met onder andere het verzoek een bankgarantie te stellen:

“Update dekkingsgraad Bijgaand een update van de financiële positie van jullie beleggingsdepot zoals gebruikelijk in de vorm van een standaard ZL-dekkingsgraad en daarnaast de alternatieve (‘roze bril’) dekkingsgraad. De afgelopen weken heeft met name de rente opnieuw een neergaande trend laten zien, waardoor ook de alternatieve dekkingsgraad met 96,5% zich nu duidelijk onder het actieniveau van 102% bevindt. Overeenkomstig de afspraken is het nu gewenst de lopende garantie van € 2 miljoen bij voorkeur met € 4,1 miljoen doch minimaal met € 3,5 miljoen te verhogen. Daarmee komt de alternatieve dekkingsgraad uit op 103% respectievelijk 102% (actieniveau).

Update voorstel aanpassing afspraken rondom levensverwachting Tegelijkertijd zijn Peter en ik n.a.v. onze bespreking op 21 februari bezig met de nadere uitwerking van een mogelijke oplossing voor de toegenomen levensverwachting in de door Iv gewenste richting. We verwachten hierover binnen ca. 3 weken een concreet uitgewerkt voorstel te hebben en dat met jullie te kunnen bespreken.

Verhoging bankgarantie (tijdelijk) In de tussentijd is nu een verhoging van de bankgarantie noodzakelijk, waarbij de voorstellen om die een zelfde looptijd te geven als de lopende, ergo tot 1 juni 2013. In de eerste helft van mei kunnen we dan inhoudelijk ons voorstel bespreken en komen tot een definitieve afspraak. Mocht de situatie zich voor die tijd nadrukkelijk verbeteren, dan is een eerdere verlaging c.q. beëindiging van de bankgarantie wellicht mogelijk. We zullen dit actief bewaken en signaleren.

Graag verneem ik jullie2.besluit tot verhoging van de bankgarantie uiterlijk dinsdagmiddag, zodat we geen aanpassingen hoeven te doen in de beleggingsportefeuille (…).”

Deze e-mail ging vergezeld van een bijlage, waarop onder meer staat vermeld:

“Zwitserleven dekkingsgraad 89,40%, Scenario ‘Roze bril’ 96,54%”.

(vii) Naar aanleiding van de hiervoor aangehaalde e-mail van 12 april 2013 van Zwitserleven is namens IV-Groep op dinsdag 16 april 2013 om 17.05 uur als volgt aan Zwitserleven geantwoord:

“Ik heb het verzoek om de lopende bankgarantie van € 2 miljoen met minimaal € 3,5 miljoen te verhogen met Rob besproken, en zijn tot de navolgende conclusie gekomen:

Tijdens ons constructieve overleg d.d. 21 februari 2013, kwamen wij overeen dat Zwitserleven een berekening zou maken met o.a. de navolgende uitgangspunten. De ingangsdatum van het pensioen gaat gelijke tred houden met de verhoging van de AOW leeftijd en als overlevingstabel zouden wij de tabel van het Actuarieel genootschap AG 2012-2062 man 65 toepassen voor de pensioenberekening.

Tijdens dit overleg bleek uit een globale berekening dat de dekkingsgraad (uitgegaan van bovenstaande wijzigingen) een niveau van boven veilig gaat bereiken!

Gezien het feit dat deze kwestie nu reeds sedert Mei 2012 loopt zien wij geen reden de thans nog lopende bankgarantie te verhogen, temeer daar wij de huidige garantie uit goede wil tot Juni 2013 hebben verlengd ervan uitgaande dat er dan een concreet uitgewerkt voorstel op tafel zou liggen.

Ik ga er van uit de situatie hiermee duidelijk te hebben weergegeven, en dat er derhalve geen aanpassingen in de beleggingsportefeuille plaatsvinden.”

(viii) In reactie op de hiervoor genoemde e-mail van 16 april 2013 van 17.05 uur van IV-Groep is dezelfde dag om 18.27 uur van de zijde van Zwitserleven per e-mail aan IV-Groep onder andere het volgende geschreven:

“Zoals vanmiddag al telefonisch toegelicht ware het beter geweest als we nu al een gezamenlijke afspraak zouden hebben overeenkomstig de uitgangspunten die we op 21 febr samen hebben besproken. Overigens hierbij de kanttekening dat we de AG-tafel niet zouden gebruiken voor de pensioenberekening, maar op enigerlei wijze tot uiting zouden laten komen in de monitoring van de dekkingsgraad. Daarbij herken ik ook niet dat uit een globale berekening toen zou blijken dat dekkingsgraad een niveau van boven veilig zou bereiken.

Ik heb je vanmiddag toegelicht dat we druk bezig zijn met het uitwerken van een concreet voorstel zoals afgesproken op 21 februari, maar nog niet zo ver zijn, dat we dit al in detail met cijfermatige onderbouwing kunnen presenteren. Daar hebben we nog een aantal weken voor nodig. In de tussentijd is met name door de daling van de marktrente de financiële positie van het SA fors slechter geworden dan op 21 februari het geval was. Om de periode tot ons uitgewerkte voorstel er is (en door ons beiden geakkordeerd) te overbruggen, kan Zwitserleven niet anders dan rekening houden met de bestaande afspraken overeenkomstig de Uitvoeringsovereenkomst met IV-groep. Derhalve is het noodzakelijk dat de dekkingsgraad volgens de alternatieve methodiek ten minste boven actieniveau komt en dat vereist op basis van de cijfers zoals ik vrijdag heb gepresenteerd een minimale verhoging van de bankgarantie met € 3,5 miljoen en bij voorkeur van € 4,1 miljoen. Zonder deze tijdelijke extra garantiestelling tot 1 juni, gelijk aan de lopende bankgarantie van € 2 miljoen, is Zwitserleven gehouden aan het dekkingsgraadbeleid en dat betekent ingrijpen in de beleggingsportefeuille.

Ik wil je nogmaals in overweging geven dat met een tijdelijke extra garantie we de gelegenheid hebben om samen te komen tot een structurele oplossing voor de toekomst. Mocht ik voor morgenochtend 10 uur geen toezegging hebben van Iv-groep voor genoemde minimale extra tijdelijke garantie, zal Zwitserleven genoodzaakt zijn om morgen alle risico’s uit de portefeuille te nemen. Dat betekent concreet verkoop van de aandelenportefeuille en de credits en voorts de aankoop van participaties in de Long Duration fondsen van Zwitserleven, zodanig dat de beleggingsportefeuille qua duratie matcht met de duratie van de verplichtingen.

Gegeven de huidige situatie is dit wat ik je kan aanbieden. Graag verneem ik of Iv-Groep alsnog over wil gaan tot de gevraagde extra tijdelijke garantiestelling. Mocht je nog een verdere toelichting willen, dan hoor ik het graag. (…)”

(ix) Op 17 april 2013 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen Zwitserleven en IV-Groep, waarin IV-Groep te kennen heeft gegeven geen bankgarantie van € 3,5 miljoen te zullen verstrekken.

(x) Zwitserleven heeft op 18 april 2013 de in het GBD aanwezige aandelen verkocht en van de opbrengst participaties in de Long Duration Fondsen van Zwitserleven gekocht.

(xi) Bij e-mail van 4 juli 2013 heeft IV-Groep Zwitserleven verzocht de verkoop van de aandelen en de aankoop van de participaties ongedaan te maken tegenover het verstrekken van een bankgarantie van € 10 miljoen.

IV-Groep heeft Zwitserleven op 10 december 2013 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en, samengevat, gevorderd (i) vast te stellen dat Zwitserleven aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van de aandelenverkoop op 18 april 2013 en overige vermogensschade (als genoemd in de dagvaarding), welke aansprakelijkheid mede betrekking heeft op de vanaf die datum betaalde premies; (ii) vast te stellen dat Zwitserleven niet bevoegd was tot eenzijdige wijziging van de sterftegrondslag, althans het gebruik van deze bevoegdheid misbruik van recht c.q. onaanvaardbare uitvoering van de overeenkomst meebrengt; (iii) vast te stellen dat IV-Groep gerechtigd is de pensioenleeftijd van haar werknemers te verhogen van 65 naar 67 en dat Zwitserleven hieraan medewerking moet verlenen zonder actuariële verhoging van de opgebouwde aanspraken, althans Zwitserleven gehouden was de gunstige effecten thans al in te rekenen; en (iv) Zwitserleven te veroordelen tot (a) het vergoeden van de onder (i) bedoelde schade en (b) betaling van schade ad € 129.030 (in verband met diverse kosten, waaronder de kosten van het stellen van bankgaranties) en € 18.574,40 (voor buitengerechtelijke kosten) te vermeerderen met rente en kosten.

De rechtbank heeft de vorderingen van IV-Groep bij vonnis van 31 oktober 2014 afgewezen. Hiertegen heeft IV-Groep hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Amsterdam. In appel heeft IV-Groep haar eis vermeerderd waarbij, kort gezegd, is gevorderd om Zwitserleven te veroordelen tot betaling van € 8.112.789,36 als vergoeding van haar schade wegens verkoop van de beleggingen.

Bij arrest van 8 maart 2016 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de in hoger beroep vermeerderde eis afgewezen. Daartoe overwoog het hof als volgt over de contractuele bevoegdheid van Zwitserleven om de beleggingsmix aan te passen:

“3.2 Uitgangspunt voor de beoordeling is de uitvoeringsovereenkomst tussen partijen. Op zichzelf wordt door IV-Groep niet bestreden dat Zwitserleven aan de uitvoeringsovereenkomst de bevoegdheid ontleent om de beleggingsmix aan te passen en in dat verband tot verkoop van de beleggingen kan overgaan als de dekkingsgraad onder een in de uitvoeringsovereenkomst genoemd niveau zakt (memorie van grieven onder 4.6 - 4.7). De vraag is of op 18 april 2013 de omstandigheden zodanig waren dat Zwitserleven haar contractuele bevoegdheid mocht uitoefenen en, zo ja, of de wijze waarop zij dat heeft gedaan de toets van de kritiek kan doorstaan. Voor de beantwoording van deze vragen dient allereerst te worden vastgesteld wat de bevoegdheden van Zwitserleven waren, wat door uitleg van artikel 12(2) van de uitvoeringsovereenkomst dient te worden vastgesteld. De vraag wat partijen zijn overeengekomen, kan niet alleen worden beantwoord op grond van de taalkundige uitleg van die bepaling. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, al is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die de bewoordingen van de overeenkomst, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijke verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van de overeenkomst wel van groot belang.

Het hof is van oordeel dat Zwitserleven zich in artikel 12(2) een zekere beoordelingsvrijheid heeft voorbehouden, dat IV-Groep dat heeft moeten begrijpen en dat het ook niet voldoende concreet door IV-Groep wordt bestreden. Artikel 12(2) vermeldt dat Zwitserleven periodiek toetst of “naar haar mening” voldoende middelen in het depot aanwezig zijn. Verder wordt zowel ten aanzien van het waarschuwingsniveau als het actieniveau in artikel 12(2) vermeld dat dit wordt berekend “naar inzicht van Zwitserleven”. Daarbij wordt de dekkingsgraad berekend aan de hand van een door Zwitserleven ontwikkeld model dat een “benadering” is van de op enig moment aanwezige beleggingen en verplichtingen. De stelling van IV-Groep dat artikel 12(2) van de uitvoeringsovereenkomst een formule geeft die – ook voor het actieniveau en de daarbij voor het koersrisico genoemde 102% – geen beoordelingsruimte biedt, is onjuist. De formule bevat een aantal variabelen die concretisering behoeven, waarbij afwegingen en keuzes moeten worden gemaakt die partijen aan Zwitserleven hebben overgelaten. Zo is de waarde van de activa mede afhankelijk van de door Zwitserleven te hanteren ‘gemiddelde rekenrente’ of ‘marktrente’, van het antwoord op de vraag of en in hoeverre zij een ‘zekere toekomstige overrente’ meeneemt en van de wijze waarop zij een waarde contant maakt over de looptijd van de vastrentende beleggingen. De te hanteren ‘marktrente’ is daarbij geen vast gegeven, maar wordt bepaald aan de hand van ‘een aantal staatsobligaties, rekening houdend met de duration van de verzekeringsverplichtingen’. Zwitserleven heeft wat dit betreft het gelijk aan haar zijde. De gehanteerde begrippen leiden ertoe dat geen vaststaande gegevens worden gebruikt in de formule, maar dat Zwitserleven keuzes en afwegingen kan maken, waarin de uitvoeringsovereenkomst Zwitserleven een zekere beoordelingsvrijheid geeft.

De hiervoor genoemde beoordelingsvrijheid van Zwitserleven is niet onbeperkt. Zwitserleven gaat overigens ook zelf daarvan uit. Zwitserleven is bij het nemen van de beslissing om de in het GBD aanwezige aandelen te verkopen en van de opbrengst participaties te kopen buiten de grenzen van haar beoordelingsvrijheid getreden, indien die beslissing, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zowel artikel 6:248 lid BW als artikel 7:904 lid 1 BW, waarop Zwitserleven zich beroept, hanteren die maatstaf. Het rechtsgevolg dat daaraan wordt verbonden is echter verschillend. Nu het hof van oordeel is dat die beslissing in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar was, kan in het midden blijven welk artikel van toepassing is. Het hof neemt daarbij de volgende omstandigheden in aanmerking.”

Het hof weegt de omstandigheden als volgt. Ten eerste mocht Zwitserleven de sterftetafel ZL2011 gebruiken bij het berekenen van de dekkingsgraad:

“3.5 Bij het berekenen van de dekkingsgraad heeft Zwitserleven gebruik gemaakt van sterftetafel ZL2011, omdat de daarin opgenomen gegevens de “op dat moment als recent beschouwde sterftegrondslagen” zijn als genoemd in artikel 12(2) van de uitvoeringsovereenkomst. Het belangrijkste bezwaar van IV-Groep hiertegen is – naar het hof begrijpt – dat Zwitserleven op grond van artikel 8 van de uitvoeringsovereenkomst bij de omrekening van verplichtingen naar ‘modernere technische grondslagen’ uitsluitend de bevoegdheid zou hebben een voorziening sterfteontwikkeling te maken; zij zou niet de bevoegdheid hebben de technische grondslagen aan te passen, althans zou de redelijkheid van die aanpassing beoordeeld moeten worden. Het hof verwerpt dit bezwaar. Artikel 8 heeft blijkens zijn bewoordingen betrekking op het opbouwen van een voorziening die tegen het einde van de looptijd van de uitvoeringsovereenkomst een bepaald niveau dient te hebben (1,25% van de voorziening verzekeringsverplichtingen). Deze voorziening is bedoeld om een mogelijke omrekening van de verplichtingen naar ‘modernere technische grondslagen’ te financieren. In artikel 5 van de uitvoeringsovereenkomst is vastgelegd op basis van welke technische grondslagen die voorziening wordt vastgesteld. Dat bij het vaststellen van deze specifieke (boekhoudkundige) voorziening wordt uitgegaan van bepaalde sterftegrondslagen, sluit in het geheel niet uit dat bij het berekenen van de dekkingsgraad in de zin van artikel 12(2) van de uitvoeringsovereenkomst – die is bedoeld om periodiek te toetsen of de verzekerde uitkeringen uit het GBD kunnen worden voldaan – andere, namelijk recentere sterftegrondslagen worden gehanteerd. Niet valt in te zien – en IV-Groep heeft onvoldoende toegelicht – waarom artikel 8 van de uitvoeringsovereenkomst, gelezen in de context van de overeenkomst als geheel, de strekking heeft een beperking aan te brengen in de wijze waarop de dekkingsgraad, zoals bepaald in artikel 12(2) van de uitvoeringsovereenkomst, door Zwitserleven dient te worden berekend. De door IV-Groep verdedigde beperking, die van de waardering van de verzekeringsverplichtingen op basis van de “op dat moment als recent beschouwde sterftegrondslagen” een dode letter zou maken, valt niet in de uitvoeringsovereenkomst te lezen en is ook overigens onaannemelijk.

De aanduiding “recente sterftegrondslagen” biedt Zwitserleven op zichzelf een zekere beoordelingsruimte. Waar sterftetafel ZL2011 recenter is dan sterftetafel ZL2007, valt niet direct in te zien dat het onaanvaardbaar is dat Zwitserleven sterftetafel ZL2011 heeft gebruikt. Het standpunt van IV-Groep dat sterftetafel ZL2007 als “erkende en bekende en altijd gehanteerde tabel tijdens de looptijd van het contract voortgezet had moeten worden”, wordt dan ook verworpen. Het hof verwerpt ook de stelling dat het gebruik van sterftetafel ZL2011 niettemin “onredelijk” is omdat het een zogenaamde ééndimensionale sterftetafel is waarin voor alle leeftijden van de werknemers wordt uitgegaan van dezelfde levensduurverwachting. IV-Groep is niet ingegaan op het verweer van Zwitserleven dat sterftetafel ZL2007 – die volgens IV-Groep gebruikt had moeten worden – ook een ééndimensionale sterftetafel is. Ook de stelling van IV-Groep dat het gebruik van sterftetafel ZL2011 onredelijk is omdat deze afwijkt van de tabellen van het Actuarieel genootschap faalt. IV-Groep heeft niet toereikend toegelicht waarom voor de uitleg van de uitvoeringsovereenkomst relevant is welke tabellen door andere pensioenverzekeraars worden gebruikt, noch gesteld dat en waarom sterftetafel ZL2007 niet of minder dan sterftetafel ZL2011 afwijkt van de tabellen van het Actuarieel genootschap.”

Voorts heeft Zwitserleven volgens het hof geen onaanvaardbaar gebruik gemaakt van de beoordelingsvrijheid die zij aan artikel 12(2) van de uitvoeringsovereenkomst ontleent en de keuzes en afwegingen die zij op grond van dit artikel moest maken:

“3.7 Als onweersproken staat vast dat IV-Groep gedurende de looptijd van de uitvoeringsovereenkomst op verzoek van Zwitserleven éénmaal een bijstorting heeft gedaan en zes maal een bankgarantie heeft verstrekt. Niet is gebleken dat IV-Groep in die gevallen de wijze waarop Zwitserleven de dekkingsgraad had berekend ter discussie heeft gesteld of daarover vragen heeft gesteld. IV-Groep heeft niet gemotiveerd betwist dat Zwitserleven het dekkingsgraadoverzicht dat ten grondslag lag aan het verzoek van 12 april 2013 tot verhoging van de lopende bankgarantie heeft opgesteld op de wijze die zij vanaf de aanvang van de uitvoeringsovereenkomst heeft gevolgd. Daarvan gaat het hof dan ook uit. In de formule aan de hand waarvan de dekkingsgraad wordt berekend, komt belangrijke betekenis toe aan de waarde van de beleggingen (de activa) en de hoogte van de toekomstige verzekeringsverplichtingen (de passiva). In artikel 12(2) is bepaald hoe de activa en passiva moeten worden gewaardeerd. Zwitserleven heeft in haar processtukken en tijdens het pleidooi afdoende en voldoende inzichtelijk toegelicht welke correcties zij heeft toegepast bij haar waardering van de activa en passiva. Zo heeft zij onder andere op basis van de (lage) rentestand een afslag toegepast op de waarde van de beleggingen, waardoor zij bij de berekening van de dekkingsgraad is uitgegaan van een lagere waarde dan door IV-Groep wordt bepleit. Verder heeft Zwitserleven bij het bepalen van de dekkingsgraad rekening gehouden met de zogenoemde duration gap (het verschil tussen de gemiddeld gewogen looptijd van de activa en die van de passiva), die uitzonderlijk hoog (20,8) was. Er was een mismatch tussen de waardeontwikkeling van de beleggingen (met een duration van 2,7) en die van de verzekeringsverplichtingen (met een duration van 23,5), en het verdisconteren van die mismatch heeft zich vertaald in een lagere dekkingsgraad. Het hof is van oordeel dat Zwitserleven aldus geen onaanvaardbaar gebruik heeft gemaakt van de beoordelingsvrijheid die zij aan artikel 12(2) van de uitvoeringsovereenkomst ontleent en de keuzes en afwegingen die zij op grond van dit artikel moest maken. Niet dan wel onvoldoende is gebleken dat Zwitserleven bij de berekening van de dekkingsgraad van onjuiste gegevens of een onjuiste waardering van de beleggingsrisico’s is uitgegaan of dat Zwitserleven de berekening van de dekkingsgraad c.q. het actieniveau aan de hand van de door haar vastgestelde parameters onjuist heeft uitgevoerd.”

Volgens het hof heeft Zwitserleven ondubbelzinnig en voldoende onderbouwd aan IV-Groep meegedeeld dat zij tot verkoop zou overgaan:

“3.8 Onbestreden is dat als de dekkingsgraad uitkomt onder het actieniveau Zwitserleven bevoegd is over te gaan tot verkoop van de beleggingen. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat Zwitserleven ondubbelzinnig en voldoende met argumenten onderbouwd aan IV-Groep heeft meegedeeld dat zij daartoe zou overgaan als geen bankgarantie werd afgeven. IV-Groep wist dus wat de gevolgen van haar weigering zouden zijn, maar heeft aan het verzoek van Zwitserleven geen gehoor willen geven. De stelling van IV-Groep dat – naar het hof begrijpt – er een wanverhouding bestaat tussen de kwaliteit van de door Zwitserleven verkochte en nieuw aangekochte beleggingen wordt gepasseerd, omdat deze onvoldoende concreet aan de hand van de aard en omvang van de beleggingen is onderbouwd. Ook de stelling dat er ‘aanzienlijke reserves waren’, faalt, nu IV-Groep niet toelicht om welke reserves het gaat, en ook niet of, waarom en in hoeverre die toereikend waren en waarom zij meebrengen dat het onaanvaardbaar is geweest dat Zwitserleven haar bevoegdheid heeft uitgeoefend om de beleggingen te verkopen.”

Het hof overweegt als volgt over de door IV-Groep opgeworpen argumenten op grond waarvan zij niet gehouden zou zijn een bankgarantie te verstrekken c.q. een bijstorting te doen:

“3.9 Naar aanleiding van het verzoek van Zwitserleven van 12 april 2013 om de lopende bankgarantie te verhogen, heeft IV-Groep bij e-mail van 16 april 2013 als bezwaar aangevoerd dat zij wachtte op een voorstel van Zwitserleven tot wijziging van de pensioenregeling, met name op het punt van de ingangsdatum van het pensioen. Uitgaande van een latere ingangsdatum en de door IV-Groep genoemde sterftetafel zou volgens IV-Groep (uitgaande van een globale berekening) geen onderdekking bestaan en was er geen reden voor een verhoging van de bankgarantie of het doorvoeren van wijzigingen in de beleggingen. Voor zover IV-Groep hierdoor heeft bedoeld een opschortingsrecht uit te oefenen, is onvoldoende gemotiveerd dat Zwitserleven op 12 april 2013 een opeisbare verbintenis – het doen van een voorstel voor de mogelijke wijziging van de pensioenregeling – niet nakwam. Daarbij komt dat Zwitserleven onweersproken heeft aangevoerd dat volgens haar een wijziging van de pensioenaanspraken van de werknemers zonder actuariële herberekening niet mogelijk was, althans niet zonder toestemming van DNB, en dat artikel 30(6) van de uitvoeringsovereenkomst bepaalt dat wijzigingen in de pensioenregeling slechts onderdeel worden van de uitvoeringsovereenkomst als hierover tussen Zwitserleven en IV-Groep schriftelijk overeenstemming is bereikt. Voor zover IV-Groep heeft bedoeld te stellen dat zij op 12 april 2013 een opeisbare vordering op Zwitserleven had die rechtvaardigde dat zij weigerde om aan het verzoek van Zwitserleven gevolg te geven, wordt die stelling dan ook verworpen. Dit betekent dat Zwitserleven op 12 april 2013 onverkort nakoming kon verlangen van de uitvoeringsovereenkomst.

Verder heeft IV-Groep aangevoerd dat zij in het verleden altijd op verzoek van Zwitserleven bankgaranties heeft gesteld. Zwitserleven liep op haar geen debiteurenrisico. Deze stelling mist relevantie en loopt reeds stuk op de omstandigheid dat IV-Groep niet bevoegd was haar verplichtingen op grond van de uitvoeringsovereenkomst op te schorten, terwijl Zwitserleven bij gebreke van de ontvangst van een bankgarantie bevoegd was over te gaan tot verkoop van de beleggingen. Dat IV-Groep hierdoor niet meer kon profiteren van een eventuele rentestijging betekent niet dat de ingreep van Zwitserleven in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Dat verregaande rechtsgevolg kan op grond van alle andere door IV-Groep gestelde feiten en omstandigheden evenmin worden aangenomen, ook niet als deze in onderlinge samenhang worden bezien.”

IV-Groep heeft, nadat Zwitserleven de beleggingen had verkocht, een aanbod gedaan om deze verkoop ongedaan te maken. Zwitserleven heeft dat aanbod geweigerd, volgens IV-Groep ten onrechte. Het hof oordeelt daarover als volgt:

“3.11 IV-Groep heeft op 4 juli 2013 aan Zwitserleven voorgesteld de verkoop van de aandelen en de aankoop van de participaties ongedaan te maken tegenover het verstrekken van een bankgarantie van € 10 miljoen. Bij e-mail van 8 juli 2013 heeft IV-Groep dat bedrag verlaagd naar € 5 miljoen. Zwitserleven heeft dit voorstel afgewezen omdat volgens haar met dit voorstel niet werd voldaan aan de voorwaarden van de uitvoeringsovereenkomst. Dat is volgens de kantonrechter door IV-Groep niet gemotiveerd bestreden.

De klacht tegen dit oordeel is vergeefs voorgesteld. De feiten en omstandigheden die IV-Groep heeft gesteld kunnen niet tot de conclusie leiden dat Zwitserleven was gehouden het voorstel van IV-Groep te aanvaarden, reeds niet omdat als onvoldoende betwist vast staat dat een aanvullende bankgarantie van € 5 miljoen niet voldoende was om ‘de risico’s weer open te zetten’. Evenmin kunnen die leiden tot de conclusie dat de weigering het voorstel te accepteren naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor zover IV-Groep meent dat Zwitserleven haar voorstel had moeten aanvaarden omdat op Zwitserleven een schadebeperkingsplicht rust (memorie van grieven, onder 5.99), kan zij daarin niet worden gevolgd. Een schadebeperkingsplicht zou onder omstandigheden kunnen rusten op IV-Groep, nu zij zich in dit geding als benadeelde partij presenteert, maar rust niet op Zwitserleven als de in deze zaak aansprakelijk gestelde partij.”

Ten slotte oordeelt het hof als volgt over enkele bij gelegenheid van pleidooi door IV-Groep aangedragen argumenten:

“3.13 Hetgeen IV-Groep ter gelegenheid van het pleidooi heeft aangevoerd op het punt van de premieberekening (artikel 5 van de uitvoeringsovereenkomst), het cumulatieve technisch resultaat per 1 januari, de te hanteren rentecurve en het ontbreken van een Wft-adviseur is te laat, want na de memorie van grieven aangevoerd. Zwitserleven heeft zich uitdrukkelijk verzet tegen de verruiming van het debat met deze onderwerpen. Anders dan IV-Groep stelt, betreft het geen uitwerking van reeds eerder aangevoerde argumenten. Het hof zal deze genoemde punten daarom buiten beschouwing laten.”

In rov. 3.14 en 3.16 concludeert het hof dat de grieven niet tot vernietiging kunnen leiden en dat het vonnis moet worden bekrachtigd.

IV-Groep heeft tijdig, bij dagvaarding van 7 juni 2016, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Zwitserleven heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en IV-Groep heeft gerepliceerd.

Het middel ziet op rov. 3.3. t/m 3.14 en 3.16 en bestaat uit zeven onderdelen met verschillende subonderdelen. Naast een rechtsklacht over de door het hof in rov. 3.4 gehanteerde maatstaf (subonderdeel 1.1), bevat het middel vooral klachten over de wijze waarop hof de verschillende argumenten heeft gewogen en op stellingen van IV-Groep (niet) heeft gereageerd (onderdelen 1, 3, 4, 5 en 6). Onderdeel 2 ziet op de beslissing dat bepaalde stellingen niet meer bij pleidooi aangevoerd konden worden. Onderdeel 7 bevat een veegklacht.

In cassatie is niet aan de orde òf Zwitserleven een zekere beoordelingsvrijheid had, maar of de wijze waarop Zwitserleven daarvan gebruik heeft gemaakt de rechterlijke toets kan doorstaan en welke maatstaf de rechter daarbij dient te hanteren.3.

Subonderdeel 1.1

Volgens de rechtsklacht van dit subonderdeel is het hof in rov. 3.4 uitgegaan van een onjuiste beoordelingsmaatstaf. Op grond van artikel 6:227 BW moeten alle verbintenissen bepaalbaar zijn. Hieraan is ook voldaan als de vaststelling van de verbintenissen naar van te voren vaststaande criteria kan geschieden en deze criteria een subjectief element inhouden waaronder begrepen het geval dat nadere vaststelling aan één van partijen is opgedragen. Echter dient deze partij bij deze vaststelling te werk te gaan met inachtneming van wat door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Zwitserleven dient de dekkingsgraad overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid te berekenen conform de formule. Het hof heeft miskend dat Zwitserleven de bevoegdheid tot verkoop van de in het GBD aanwezige aandelen en aankoop van participaties slechts kon uitoefenen indien zij de dekkingsgraad overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid had berekend aan de hand van de formule. Nu IV-Groep had gesteld dat dit niet het geval is geweest, had het hof dit moeten onderzoeken.

Het hof heeft als volgt geoordeeld.

(i) Zwitserleven ontleent aan de uitvoeringsovereenkomst de bevoegdheid om de beleggingsmix aan te passen als de dekkingsgraad onder een in de uitvoeringsovereenkomst genoemd niveau zakt (rov. 3.2, tweede volzin).

(ii) Art. 12.2 van de uitvoeringsovereenkomst bevat daartoe een formule die (a) variabelen bevat die concretisering behoeven en waarbij (b) afwegingen en keuzes moeten worden gemaakt, zodat (c) sprake is van een zekere beoordelingsvrijheid (rov. 3.3, vijfde, zesde en tiende volzin).

(iii) Partijen hebben het maken van die afwegingen en keuzes aan Zwitserleven overgelaten waarbij zij een zekere beoordelingsvrijheid heeft (rov. 3.3, zesde en tiende volzin).

(iv) Deze beoordelingsvrijheid is niet onbeperkt (rov. 3.4, eerste volzin).

(v) Zwitserleven is bij het nemen van de beslissing om de in het GBD aanwezige aandelen te verkopen en van de opbrengst participaties te kopen buiten de grenzen van haar beoordelingsvrijheid getreden, indien die beslissing, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (rov. 3.4, derde volzin).

Zwitserleven heeft dus de bij (ii) en (iii) bedoelde beoordelingsvrijheid om de formule te concretiseren en voorts de bij (i) bedoelde bevoegdheid om de beleggingsmix aan te passen als toepassing van de formule daartoe aanleiding geeft.

Letterlijk gelezen, betrekt het hof in rov. 3.4 de bij (v) bedoelde maatstaf op de hierboven bij (i) bedoelde bevoegdheid nu het spreekt van ‘de beslissing om de in het GBD aanwezige aandelen te verkopen en van de opbrengst participaties te kopen’. Maar uit zijn arrest blijkt dat het hof daarmee ook het oog heeft op de wijze waarop Zwitserleven gebruik heeft gemaakt van haar sub (ii) en (iii) bedoelde beoordelingsvrijheid. Het hof betrekt in zijn beoordeling van de omstandigheden van het geval immers zowel omstandigheden die zien op de keuzes van Zwitserleven bij het concretiseren van de formule (rov. 3.5-3.7) als omstandigheden die zien op de uitoefening van de bevoegdheid om de beleggingsmix aan te passen (rov. 3.8-3.10).

Dat het hof zijn omstandighedentoets betrekt op zowel de sub (ii) en (iii) bedoelde beoordelingsvrijheid als op de sub (i) bedoelde bevoegdheid strookt met art. 6:248 lid 2 en art. 7:904 lid 1 BW waaraan het hof de bij (v) bedoelde maatstaf ontleent. Zo ziet de in art. 7:904 lid 1 BW bedoelde ‘beslissing’ juist ook op de sub (iii) bedoelde partijafspraak dat Zwitserleven de keuzes en afwegingen zal maken om de formule te concretiseren.

Nu wil onderdeel 1.1 dat het hof toetst of Zwitserleven de dekkingsgraad heeft berekend (dus de benodigde keuzes en afwegingen heeft gemaakt) met inachtneming van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het onderdeel wijst hierop omdat de nadere vaststelling van de inhoud van de overeenkomst door een partij niet alleen kan worden ingekaderd in de vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 lid 2 en 7:904 lid 1 BW) maar ook in het bepaalbaarheidsvereiste van art. 6:227 BW en bij het bepaalbaarheidsvereiste speelt (ook)4.de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid een rol.

Dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid een rol speelt bij artikel 6:227 BW is duidelijk. In de schriftelijke toelichting zijdens IV-Groep wordt (nr. 4.7) gewezen op HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:765, NJ 2016/239 (Amsterdam/[…]) waarin is overwogen:

“3.5.1 Ingevolge art. 6:227 BW moeten de verbintenissen die partijen op zich nemen bepaalbaar zijn.

Volgens de T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 895-896, is daaraan voldaan wanneer de vaststelling van de verbintenissen naar van te voren vaststaande criteria kan geschieden; die criteria kunnen een subjectief element inhouden omdat de nadere vaststelling aan een derde of aan een der partijen kan zijn opgedragen. Als dat laatste het geval is, moet die partij met inachtneming van wat door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd te werk gaan.

In de M.v.A. II bij Titel 3.2, Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1123, is hierover opgemerkt dat de in art. 6:227 BW neergelegde eis van bepaalbaarheid niet los gezien kan worden van de eisen van redelijkheid en billijkheid waardoor de obligatoire overeenkomst blijkens art. 6:248 BW mede wordt beheerst.”

Het valt niet in te zien dat het hier slechts om de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zou gaan.5.

En dan lijkt er een tegenstelling te ontstaan. Geredeneerd vanuit artikel 6:227 BW gaat het (minstgenomen: ook) om de aanvullende werking. Maar geredeneerd vanuit artikel 7:904 lid 1 BW is duidelijk dat de wet toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid voorschrijft. Van een tegenstelling is echter naar mijn mening geen sprake.

Bij elke overeenkomst geldt dat haar inhoud mede wordt bepaald door de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dit volgt uit artikel 6:248 lid 1 BW en verklaart waarom een vergaande mate van onbepaaldheid van een verbintenis niet in de weg staat aan het oordeel dat deze voldoende bepaalbaar is: er is al snel een aanknopingspunt om aan de hand van (wet, gewoonte of) maatstaven van redelijkheid en billijkheid nader te bepalen wat de inhoud van de verbintenissen is. Daarbij kan die bepaling geschieden door partijen gezamenlijk, door één van hen, door een derde of, uiteindelijk, door de rechter. Zie in dit verband HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769 (SEBA/Amsterdam):6.

“4.2.2 De eis van bepaalbaarheid van art. 1356 en 1369 (oud) BW en art. 6:227 BW heeft betrekking op de verbintenissen van partijen. Aan dit vereiste is voldaan als aan de hand van de inhoud van de overeenkomst de inhoud van de verbintenis kan worden bepaald dan wel de overeenkomst een procedure bevat waarlangs dit laatste kan plaatsvinden, zoals een nadere vaststelling van de inhoud van de verbintenis door een derde (vgl. onder meer de T.M. bij art. 6:227 BW, Parl. Gesch. Boek 6, p. 896). Een bepaling zoals de onderhavige, strekkend tot herziening van de canon door deskundigen overeenkomstig art. 7:900 BW, voldoet aan dit vereiste, ook al zijn daarin geen concrete criteria genoemd voor die herziening. Het beroep van Seba c.s. op het bepaalbaarheidsvereiste is dus ongegrond.”

Indien nu de nadere bepaling van de inhoud van de overeenkomst krachtens partijafspraak is opgedragen aan één van partijen, dan zal die partij zich er in beginsel rekenschap van moeten geven dat de overeenkomst mede de rechtsgevolgen heeft die, naar de aard van de overeenkomst, voortvloeien uit de wet, de gewoonte of de eisen van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW). Maar de crux is dat, in een dergelijk geval, deze partij bepaalt wat dit in de omstandigheden van het geval betekent voor de nadere bepaling van de inhoud van de overeenkomst. En zijn oordeel(svorming) op dat punt wordt door het recht meer afstandelijk getoetst aan de hand van de maatstaf van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in art. 6:248 lid 2 BW dan wel (indien sprake is van een vaststellingsovereenkomst) in artikel 7:904 lid 1 BW.7.Daarbij geldt dat de onaanvaardbaarheid kan zien op de materiële aspecten van de nadere bepaling van de inhoud van de overeenkomst (waarop het onderdeel het oog lijkt te hebben), maar ook op procedurele aspecten. Dit laatste volgt met zoveel woorden uit art. 7:904 lid 1 BW, maar ligt ook besloten in artikel 6:248 lid 2 BW (en ook het hof heeft in zijn arrest verschillende soorten aspecten getoetst). Het hof kon dus volstaan met een toets aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en behoefde niet (ook of in plaats daarvan) te beoordelen of Zwitserleven de dekkingsgraad had berekend overeenkomstig de eisen van de (aanvullende werking van de) redelijkheid en billijkheid. Dit wordt miskend in het betoog van onderdeel 1.1, dat dan ook dient te falen.8.

Overige klachten van onderdeel 1

Subonderdeel 1.2 richt zich tegen ’s hofs oordeel in rov. 3.7 dat Zwitserleven geen onaanvaardbaar gebruik heeft gemaakt van de beoordelingsvrijheid die zij aan artikel 12 lid 2 uitvoeringsovereenkomst ontleent. Het subonderdeel bouwt ten aanzien van de door het hof gehanteerde maatstaf voort op subonderdeel 1.1 en faalt in het voetspoor daarvan.

Voor zover het subonderdeel veronderstelt dat het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat alleen van onaanvaardbaarheid sprake is indien Zwitserleven bij de berekening van de dekkingsgraad van onjuiste gegevens of een onjuiste waardering van de beleggingsrisico’s is uitgegaan, berust het op een verkeerde lezing van het arrest en faalt het daarom.

Subonderdeel 1.3 veronderstelt dat de beslissing van het hof aldus moet worden begrepen dat Zwitserleven de dekkingsgraad overeenkomstig de eisen van redelijkheid in billijkheid heeft berekend en het verweer van de IV-Groep moet worden verworpen. Deze veronderstelling berust op een verkeerde lezing van het arrest – ook het door het hof tussen aanhalingstekens geplaatste woord “onredelijk” in rov. 3.6, vierde volzin, wijst daarop – zodat de daarop gebaseerde klachten dienen te falen.

Het subonderdeel faalt naar mijn mening ook (afgezien van de te hanteren maatstaf) voor zover het nog klaagt dat het hof niet heeft gereageerd op de essentiële stelling van IV-Groep dat Zwitserleven ‘de (markt)rente’ op onredelijke wijze heeft ingevuld. Het subonderdeel verwijst hiervoor naar de volgende vindplaatsen in de stukken, waarin verschillende onderwerpen aan de orde worden gesteld.

In CvR nr. 6 betoogt IV-Groep dat Zwitserleven bij het bepalen van de ‘Zwitserleven dekkingsgraad’ in strijd met art. 12 lid 2 van de uitvoeringsovereenkomst resp. de redelijkheid de marktrente op enig moment niet meer heeft berekend ‘aan de hand van een aantal staatsobligaties’ (te weten: de Franse Strip 2055), maar aan de hand van de ECB-AAA curve. Zwitserleven (CvD nrs. 198-207) heeft daarop gereageerd dat dit niet de berekening van de ‘Zwitserleven dekkingsgraad’ betrof, maar van de ‘alternatieve dekkingsgraad’ (en voorts dat deze wijziging nodig was na de afwaardering van Franse staatsobligaties van AAA naar AA+ en in overleg met IV-Groep tot stand is gekomen).

De stelling in MvG nr. 5.83 betreft de beslissing om de aandelen te verkopen in het licht van de verschillende verwachtingen van partijen in april 2013 over de ontwikkeling van de rentestand (zie rov. 13 van het vonnis van de rechtbank van 31 oktober 2014).

Het hof behoefde beide stellingen van IV-Groep niet aan te merken als essentieel voor zijn beoordeling in rov. 3.3-3.7 van de berekening van de ‘Zwitserleven dekkingsgraad’ met het oog op de vraag of deze was gedaald onder het in art. 12 lid 2 van de uitvoeringsovereenkomst bedoelde actieniveau van 102%.

Bij pleitaantekeningen in hoger beroep nr. 27 bestrijdt IV-Groep, kort gezegd, dat Zwitserleven bij het waarderen van de activa op de voet van art. 12 lid 2 van de uitvoeringsovereenkomst een aftrek voor toekomstige overrente mocht toepassen. Het hof heeft daarop gereageerd in rov. 3.3 (“waarde activa mede afhankelijk van (…) in hoeverre zij een ‘zekere toekomstige overrente’ meeneemt”) en rov. 3.7 (“voldoende inzichtelijk toegelicht welke correcties zij heeft toegepast bij de waardering van de activa”).

De stellingen van IV-Groep in pleitaantekeningen in hoger beroep nrs. 49-53 onder het kopje ‘Element 4 – Rentecurve’ betreffen (afgezien van de in rov. 3.3 behandelde beoordelingsvrijheid) de stelling dat niet duidelijk is waarom Zwitserleven een marktrente heeft gehanteerd van 2,383%. Deze wijkt af van de markrente die Zwitserleven hanteert in haar jaarverslag en rapportages aan DNB waarin zij uitgaat van de ‘ECB AAA curve met UFR’ (nr. 51) en ‘herberekening van de rentecurve met toepassing UFR’ leidt tot een hogere dekkingsgraad (nrs. 52-53 onder verwijzing naar het bij pleidooi overgelegde rapport van [A]).9.Het hof heeft geoordeeld dat deze stellingen van IV-Groep te laat in de procedure naar voren zijn gebracht (rov. 3.13.)

Subonderdeel 1.4 reageert op de overwegingen in rov. 3.7, kort gezegd, (i) dat IV-Groep in eerdere gevallen wel een bijstorting heeft gedaan of bankgarantie heeft verstrekt en niet is gebleken dat IV-Groep in die gevallen de wijze waarop Zwitserleven de dekkingsgraad had berekend ter discussie heeft gesteld en (ii) dat IV-Groep niet gemotiveerd heeft betwist dat Zwitserleven het dekkingsgraadoverzicht dat ten grondslag lag aan het verhogingsverzoek van 12 april 2013 heeft opgesteld op de wijze die zij vanaf de aanvang van de uitvoeringsovereenkomst heeft gevolgd.

De eerste klacht van het subonderdeel wijst er op dat de (markt)omstandigheden sinds de eerdere verzoeken kunnen zijn veranderd en de berekening in het onderhavige geval daarom niet steeds behoeft te voldoen aan de eisen van redelijkheid en billijkheid. Ook wijst IV-Groep er op dat Zwitserleven een andere sterftetafel heeft gehanteerd – en dit blijkens rov. 3.5-3.6 van het arrest heeft mogen hanteren – dan in de eerdere gevallen, dat IV-Groep in de procedure hiertegen bezwaar heeft gemaakt en dat hieruit volgt dat IV-Groep weldegelijk heeft aangevoerd dat de dekkingsgraadberekening op een andere wijze geschiedde doordat een andere sterftetafel werd gehanteerd.

Deze klacht berust naar mijn mening op een verkeerde lezing van het arrest. Art. 12.2 van de uitvoeringsovereenkomst bevat de formule voor de berekening van de Zwitserleven dekkingsgraad en geeft nader aan hoe de voor die berekening relevante begrippen ‘activa’ en ‘verzekeringsverplichtingen’ moeten worden gewaardeerd. Het hof wijst er in rov. 3.3 op dat bij die waardering afwegingen en keuzes moeten worden gemaakt. Het hof wijst onder meer op variabelen als de ‘marktrente’ en de ‘meest recente sterftegrondslagen’ (rov. 3.3). Het gebruik van sterftetafel ZL2011 is aanvaardbaar (rov. 3.5 en 3.6). Zwitserleven heeft voldoende toegelicht welke correcties zij heeft toegepast bij haar waardering van de activa en de passiva. Zo heeft zij in verband met de (lage) rentestand een afslag toegepast op de waarde van de beleggingen. Een en ander blijft binnen de beoordelingsvrijheid van Zwitserleven bij het maken van keuzes en afwegingen (rov. 3.7). Deze overwegingen maken duidelijk dat, ook al worden sommige keuzes en afwegingen thans gezien de actuele omstandigheden op een bepaalde wijze gemaakt, nog steeds sprake kan zijn van berekening van de dekkingsgraad of een opstelling van het dekkingsgraadoverzicht op de wijze (d.w.z. volgens de methodiek) die Zwitserleven vanaf de aanvang van de uitvoeringsovereenkomst heeft gevolgd. Ook is er geen tegenstrijdigheid tussen de bij 2.6 bedoelde overwegingen en de betwisting door IV-Groep van het gebruik van sterftetafel ZL2011.

De tweede klacht van het subonderdeel veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat Zwitserleven er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat IV-Groep ook in latere gevallen de wijze van berekening niet meer ter discussie zou stellen. Deze veronderstelling berust op een verkeerde lezing van het arrest, dat een dergelijk oordeel niet inhoudt, zodat de klacht faalt.

In subonderdeel 1.5 stelt IV-Groep dat zij in feitelijke instanties uiteen heeft gezet dat Zwitserleven in het aan IV-Groep toegezonden dekkingsgraadoverzicht niet inzichtelijk heeft gemaakt op welke wijze zij de dekkingsgraad heeft berekend toen zij het verhogingsverzoek deed, welke stelling volgens IV-Groep niet door het hof is verworpen zodat hiervan in cassatie – aldus het onderdeel – (veronderstellenderwijs) moet worden uitgegaan. Vervolgens betoogt het onderdeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat op Zwitserleven wel de plicht rustte aan IV-Groep (desgevraagd) inzichtelijk te maken op welke wijze zij tot haar berekening van de dekkingsgraad is gekomen,10.bij gebreke waarvan een beroep van Zwitserleven op de te lage dekkingsgraad – ook indien zou blijken dat het overgelegde dekkingsgraadoverzicht op zichzelf genomen juist is - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het onderdeel betoogt dat het hof dit heeft miskend, althans het voorgaande niet kenbaar als omstandigheid heeft meegewogen in zijn beslissing.

Deze klachten dienen te falen. Hoewel voor de hand ligt dat Zwitserleven haar berekening van de dekkingsgraad toelicht indien daarover bij IV-Groep vragen rijzen en/of indien daarover een toezegging is gedaan, wil dat nog niet zeggen dat de uitoefening van de contractuele bevoegdheid van Zwitserleven om de beleggingsmix aan te passen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is zolang die toelichting niet is gegeven. Het nemen van die beslissing is immers (primair) afhankelijk van, kort gezegd, de toestand van het GBD en de noodzaak van ingrijpen en niet van het bestaan van (on)duidelijkheid bij IV-Groep van de wijze waarop Zwitserleven die toestand en noodzaak heeft bepaald.11.Voorts kan in de door IV-Groep aangehaalde passages in de processtukken hoogstens terloops de stelling worden ontwaard dat Zwitserleven niet mag ingrijpen als onduidelijkheid bij IV-Groep bestaat,12.maar een specifiek daarop gericht betoog ontbreekt. Dit is niet anders als Zwitserleven – zoals het onderdeel betoogt – aan IV-Groep zou hebben toegezegd met een uitwerking van de berekening van de dekkingsgraad te komen. Het hof heeft deze argumenten van IV-Groep meegewogen in de slotoverweging van rov. 3.10. Het onderdeel faalt eveneens voor zover het zich op dezelfde gronden (voortbouwend) richt tegen rov. 3.9 en 3.10.

Subonderdeel 1.6 bevat een op subonderdeel 1.1 voortbouwende klacht dat faalt in het voetspoor daarvan.

Subonderdeel 1.7 betoogt dat het hof niet voldoende kenbaar heeft gerespondeerd op de stelling van IV-Groep over de overrente in pleitaantekeningen in hoger beroep nr. 27. Bij 2.9.3 besprak ik dat het hof daarop wel heeft gereageerd.

Onderdeel 2

Dit onderdeel bestrijdt rov. 3.13 voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat de stellingen van IV-Groep bij pleidooi over de rentecurve te laat zijn aangevoerd, want na de memorie van grieven, en niet valt aan te merken als uitwerking van reeds eerder aangevoerde argumenten.

Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat na de memorie van grieven c.q. memorie van antwoord betrokken stellingen, niettegenstaande de in beginsel strakke twee conclusie-regel,13.toelaatbaar zijn indien zij kunnen worden aangemerkt als een nadere precisering van eerder aangevoerde stellingen binnen de door grieven getrokken grenzen van de rechtsstrijd.14.Het oordeel of de nadere stellingen van IV-Groep binnen de door grieven getrokken grenzen van de rechtsstrijd vallen, berust op een uitleg van de processtukken. Deze uitleg is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.15.

Het oordeel in rov. 3.13 geeft mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Bij 2.9.2-2.9.4 besprak ik reeds een aantal stellingen die ook in verband met subonderdeel 2.1 worden aangevoerd. Daaruit blijkt dat rov. 3.13 ziet op het betoog dat de markrente die Zwitserleven hanteert in haar jaarverslag en rapportages aan DNB uitgaat van de ‘ECB AAA curve met UFR’ (nr. 51) en dat ‘herberekening van de rentecurve met toepassing UFR’ leidt tot een hogere dekkingsgraad (nrs. 52-53 onder verwijzing naar het bij pleidooi overgelegde rapport van [A]).

Het hof kon dat aanmerken als iets anders dan een nadere precisering van het betoog bij MvG dat Zwitserleven niet inzichtelijk heeft gemaakt op welke wijze zij de dekkingsgraad heeft berekend en dat daarom niet valt vast te stellen of die berekening juist is (MvG nrs. 5.28, 5.2.9, 5.34 en 5.39).16.

Volgens het subonderdeel heeft IV-Groep voorts reeds voor pleidooi uiteengezet dat Zwitserleven bij de berekening van de dekkingsgraad ten onrechte van de door haar gehanteerde (markt)rentecurve is uitgegaan. Daartoe wordt verwezen naar de stellingen in CvR nr. 6 en MvG nr. 5.83. Ik besprak die stellingen bij 2.9.2 en volsta met een verwijzing daarnaar.

Anders dan het subonderdeel aanvoert, kan niet worden gezegd dat Zwitserleven bij MvA nr. 35 is ingegaan op (de juistheid van) deze rentecurve, nu Zwitserleven daar slechts haar beoordelingsruimte bespreekt (en de daarbij te hanteren maatstaf, zie ook MvA nrs. 43-46). Bij pleidooi in appel (nrs. 51-56) heeft Zwitserleven voorts aangevoerd dat (ook) met betrekking tot het punt van de rentecurve volgens het rapport [A] (door Zwitserleven genoemd: de presentatie van S&V) sprake is van een ontoelaatbare nieuwe grief en dat zij deze alleen bespreekt voor het geval het hof die stellingen toch zou toelaten.17.

Subonderdeel 2.2 veronderstelt dat het hof in rov. 3.3 het betoog van IV-Groep over de (markt)rente heeft verworpen en klaagt dat dit in het licht van haar stellingen over de marktrente onbegrijpelijk is.

Het gaat hier om de stellingen die in besprak bij 2.9.2-2.9.4. Deze stellingen zien niet op het betreffende punt (2.9.2) of zijn als tardief buiten beschouwing (2.9.4). De verwerping van de resterende stelling (2.9.3) kan niet als onbegrijpelijk worden aangemerkt nu het middel daartoe aanvoert dat die onbegrijpelijkheid zou volgen uit de stellingen die het hof in rov. 3.13 nu juist buiten beschouwing heeft moeten laten.

Onderdeel 3

Dit onderdeel ziet op rov. 3.8 en rov. 3.10. Subonderdeel 3.1 bevat een op subonderdeel 1.5 voortbouwende klacht die faalt in het voetspoor daarvan.

Subonderdeel 3.2 betoogt in de eerste plaats dat hof heeft miskend dat gelet op de in subonderdeel 1.5 bedoelde onduidelijkheid over de berekening van de dekkingsgraad en de omstandigheid dat Zwitserleven zich, naar IV-Groep heeft aangevoerd, in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid ook de belangen van IV-Groep diende aan te trekken terwijl ook geen noodzaak bestond tot onmiddellijke verkoop, de (onmiddellijke) verkoop van de beleggingen zonder nadere indringende schriftelijke waarschuwing met redelijke termijn tot het alsnog stellen van een bankgarantie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het subonderdeel faalt naar mijn mening. Het hof heeft in rov. 3.8 overwogen dat Zwitserleven ondubbelzinnig en voldoende met argumenten onderbouwd aan IV-Groep heeft medegedeeld dat zij tot verkoop zou overgaan als geen bankgarantie werd afgegeven. In deze overweging ligt besloten het oordeel dat Zwitserleven, anders dan door IV-Groep betoogd, geen nadere indringende schriftelijke waarschuwing behoefde te geven met een redelijke termijn tot het alsnog stellen van een bankgarantie. Dit oordeel, dat verweven als zij is met de waardering van feiten en omstandigheden in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst, is niet onjuist of onbegrijpelijk.

Het subonderdeel betoogt in de tweede plaats dat het hof heeft miskend dat Zwitserleven IV-Groep eerst in gebreke had moeten stellen alvorens zij, nadat IV-Groep in verzuim was geraakt, tot verkoop van de beleggingen kon overgaan. De mededeling van IV-Groep dat geen bankgarantie zal worden verstrekt, kan niet worden aangemerkt als een mededeling in de zin van artikel 6:83 sub c BW.

Het subonderdeel faalt. Het veronderstelt dat Zwitserleven slechts bevoegd was tot verkoop over te gaan indien IV-Groep in verzuim verkeerde ten aanzien van haar verplichting om een bankgarantie te stellen. Deze veronderstelling gaat eraan voorbij dat de bevoegdheid van Zwitserleven tot aanpassing van de beleggingsmix een contractuele bevoegdheid is. Het gaat niet om een rechtsgevolg, zoals bijvoorbeeld in art. 6:74 of 6:265 BW, waarvoor (in beginsel) verzuim van de schuldenaar vereist is. Het subonderdeel geeft ook niet aan dat in feitelijke instanties is betoogd dat en waarom verzuim (of ingebrekestelling) van IV-Groep vereist zou zijn alvorens Zwitserleven deze bevoegdheid zou kunnen uitoefenen.

Onderdeel 4

Dit onderdeel richt zich tegen de overweging in rov. 3.5 en 3.6 dat niet direct valt in te zien dat het onaanvaardbaar is dat Zwitserleven sterftetafel ZL2011 heeft gebruikt in plaats van de, ten tijde van het aangaan van de uitvoeringsovereenkomst gehanteerde sterftetafel ZL2007.

Subonderdeel 4.1 betoogt dat het hof had moeten toetsen of Zwitserleven haar beoordelingsruimte redelijk heeft toegepast, dan wel had moeten toetsen of het belang van Zwitserleven diende te prevaleren boven het belang van IV-Groep.

Deze klacht stelt de toetstingsmaatstaf aan de orde en faalt om de bij de bespreking van subonderdeel 1.1 genoemde redenen. Dit geldt ook voor zover subonderdeel 4.3 van deze maatstaf uitgaat.

Subonderdeel 4.2 bestrijdt de uitleg die hof in rov. 3.5 aan de uitvoeringsovereenkomst heeft gegeven en in het verlengde daarvan ook het oordeel in rov. 3.6. Het hof zou hebben miskend dat IV-Groep heeft aangevoerd (pleitaantekeningen in appel nr. 47) dat in het voorstel voor de uitvoeringsovereenkomst is vastgelegd dat de sterftetafel ZL2007 uitgangspunt is voor de komende contractsperiode.

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit het arrest blijkt immers niet dat het hof deze stelling heeft miskend, maar dat het hof deze van onvoldoende gewicht heeft geacht om te komen tot de uitleg dat Zwitserleven ZL2007 moest blijven gebruiken. In het licht van de overweging in rov. 3.5 kan dat oordeel niet als onbegrijpelijk worden aangemerkt. Evenmin kan om deze reden worden gezegd dat het oordeel in rov. 3.6 anders had moeten uitvallen.

Volgens subonderdeel 4.3 heeft het hof miskend dat IV-Groep heeft aangevoerd dat sterftetafel ZL2011, anders dan sterftetafel ZL2007, uitgaat van een levensverwachting die thans nog niet reëel is en in ieder geval niet voor de werknemerspopulatie van IV-Groep.

Deze klacht faalt. Het bezwaar dat de levensverwachting thans nog niet reëel is, omdat ZL2011 aan een 65-jarige een zelfde levensverwachting toekent als aan een 25-jarige, is onderdeel van de door IV-Groep bestreden ééndimensionaliteit van ZL2011.18.Daarop heeft het hof voldoende begrijpelijk gereageerd.

Het bezwaar dat ZL2011 niet past bij de werknemerspopulatie van IV-Groep is door de kantonrechter verworpen (rov. 11), kort gezegd, omdat het administratief niet goed mogelijk is per doelgroep, zoals de deelnemers van IV-Groep, aparte sterftetabellen te maken, en omdat dergelijke op kleine getallen gebaseerde tabellen onbetrouwbaar zijn. In appel voert IV-Groep aan dat haar betoog er niet toe strekte dat Zwitserleven een aparte sterftetafel voor IV-Groep had moeten opstellen, maar dat Zwitserleven – op grond van de argumenten van IV-Groep – de ZL2007 als erkende en bekende en altijd gehanteerde tabel tijdens de looptijd van het contract had moeten voortzetten.19.Het hof heeft dit standpunt in rov. 3.6 gemotiveerd verworpen en dus niet de argumenten van IV-Groep miskend. Het subonderdeel faalt daarom.

Onderdeel 5

Dit onderdeel ziet op rov. 3.9. Subonderdeel 5.1 betoogt, samengevat, dat het hof niet is ingegaan op de essentiële stellingen van IV-Groep (i) dat er geen noodzaak was tot onmiddellijke de verkoop van de beleggingen en (ii) dat Zwitserleven een voorstel omtrent aanpassing van de pensioenleeftijd zou doen waarna geen sprake meer zou zijn van onderdekking. Het hof had deze stellingen moeten betrekken bij de beoordeling of verkoop van de beleggingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Gezien deze stellingen kon het hof niet oordelen dat Zwitserleven aanspraak kon maken op onverkorte nakoming van de uitvoeringsovereenkomst nu IV-Groep geen opschortingsrecht had.

IV-Groep heeft haar stelling dat er geen noodzaak was om tot onmiddellijke verkoop over te gaan in verband gebracht met het gegeven dat partijen in overleg waren over aanpassing van de regeling (zie CvR nr. 3.12, MvG nrs. 5.49 en 5.54; daarop sluit aan rov. 3.9, tweede volzin). Dat is een ander perspectief dan waarvan Zwitserleven volgens het hof mocht uitgegaan: de bestaande overeenkomst wordt uitgevoerd zolang over een gewijzigde overeenkomst geen overeenstemming is bereikt (rov. 3.9, vierde volzin) en volgens de bestaande overeenkomst mag bij een bepaalde onderdekking worden ingegrepen in de beleggingsmix indien er geen bankgarantie wordt gesteld (rov. 3.8, eerste volzin, en rov. 3.10, derde volzin). Dit perspectief heeft ook betekenis in verband met het door het subonderdeel opgeworpen punt, omdat hierin de mogelijkheid dat een gewijzigde regeling geen onderdekking zou kennen, niet eraan in de weg staat dat Zwitserleven maatregelen mag treffen om de onderdekking onder de huidige regeling aan te pakken indien IV-Groep geen bankgarantie stelt. Met rov. 3.9 en het oordeel in rov. 3.10, dat onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op grond van ‘alle andere door IV-Groep gestelde feiten en omstandigheden’ evenmin kan worden aangenomen, heeft het hof afdoende op de stellingen van IV-Groep gereageerd. Het subonderdeel faalt daarom.

Subonderdeel 5.2 bevat een op subonderdeel 5.1 voortbouwende klacht die faalt in het voetspoor daarvan.

Onderdeel 6

Dit onderdeel is gericht tegen rov. 3.12. Volgens subonderdeel 6.1 kon het hof niet (zonder meer) oordelen dat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast staat dat de bankgarantie van EUR 5 miljoen niet toereikend was. IV-Groep heeft gemotiveerd gesteld dat de door haar voorgestelde bankgarantie van € 5 miljoen toereikend was en Zwitserleven heeft dit (in hoger beroep) niet gemotiveerd weerlegd, aldus de klacht.

Deze klacht kan niet slagen nu Zwitserleven, zoals zij opmerkt in haar s.t. nr. 16.4.2, gemotiveerd heeft betwist (CvD nr. 229 en MvA nr. 152) dat het aanbod van deze bankgarantie acceptabel was. Zwitserleven wijst erop dat zij eerder wel genoegen had genomen met bankgaranties in plaats van bijstortingen in het GBD (waaraan het nadeel is verbonden dat geen rendement wordt gerealiseerd) omdat IV-Groep telkens direct had voldaan aan haar verplichtingen, maar dat dit voor haar niet meer aanvaardbaar was na de weigering van IV-Groep om een bankgarantie te stellen in april 2013.

Subonderdeel 6.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat indien zowel de aansprakelijke partij als de benadeelde de mogelijkheid hebben om de schade (van de benadeelde) te beperken, de aansprakelijke partij in beginsel gehouden is tot een dergelijke beperking van de schade. Het hof kon daarom evenmin tot de conclusie komen dat de weigering van Zwitserleven om het voorstel te accepteren niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, aldus de klacht.

Indien zowel de benadeelde als de vergoedingsplichtige het in de hand heeft de schade te beperken, hangt het van de omstandigheden van het geval af of en in hoeverre de vergoedingsplichtige aan de benadeelde kan tegenwerpen dat deze de schade niet heeft beperkt.20.Dat uit artikel 6:101 BW een schadebeperkingsplicht voor de benadeelde voortvloeit, betekent dus niet dat de aansprakelijke partij dit steeds aan de benadeelde kan tegenwerpen zonder acht te slaan op de vraag of de aansprakelijke partij zelf ook iets had moeten doen om (verdere) schade te voorkomen. Het subonderdeel kan echter niet tot cassatie leiden, omdat het (ook voor zover het is gericht tegen het oordeel over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) uitgaat van een situatie waarin Zwitserleven aansprakelijk is voor de door IV-Groep gestelde schade. Die situatie doet zich echter niet voor nu het hof Zwitserleven niet aansprakelijk heeft geacht en geen van de daartegen gerichte klachten slaagt.

Onderdeel 7 bevat een op de voorgaande onderdelen voortbouwende klacht die faalt in het voetspoor daarvan.