HR, 04-12-2018, nr. 18/01692

“Het vonnis waarvan beroep

De behandeling van de zaak in hoger beroep heeft het hof niet gebracht tot andere beschouwingen en beslissingen dan die van de eerste rechter, met dien verstande dat het hof in het vonnis waarvan beroep de hierna te vermelden aanvulling aanbrengt.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde (noodweer)

Voor zover in hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht moet worden begrepen als een beroep op noodweer, overweegt het hof als volgt. Het hof gaat er op grond van de inhoud van het dossier van uit dat de aangeefster, [betrokkene 1] , de verdachte een duw heeft gegeven en dat zij dit deed omdat de verdachte erg dichtbij haar was komen staan en zij aldus ruimte probeerde te creëren tussen haar en de verdachte. Het hof ziet in het dossier geen steun voor de stelling van de verdachte dat de aangeefster hem in het gezicht heeft geslagen voordat de verdachte haar sloeg.

Dat de verdachte de aangeefster heeft geslagen (mogelijk) in reactie op de door de aangeefster gegeven duw, maakt niet dat die reactie middels een beroep op noodweer gerechtvaardigd kan worden. De enkele duw van de zijde van de aangeefster levert naar het oordeel van het hof onder de door de aangeefster geschetste omstandigheden geen situatie op waarin sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van de verdachte door de aangeefster, zodat reeds hierom geen sprake kan zijn van een geslaagd beroep op noodweer.

[..]”

5. Het bevestigde vonnis van de rechtbank vermeldt ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende:

“Bewezenverklaring

In bijlage II heeft de rechtbank een opgave gedaan van wettige bewijsmiddelen, houdende voor de bewezenverklaring redengevende feiten en omstandigheden. Met deze opgave wordt volstaan, nu de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend en nadien geen vrijspraak is bepleit. Op grond daarvan is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan op die wijze dat:

hij op 12 februari 2017 te Rotterdam [betrokkene 1] heeft mishandeld door meermalen tegen het hoofd van voornoemde [betrokkene 1] te slaan.”

6. Bedoelde bijlage II bij het vonnis heeft de volgende inhoud:

“Opgave van bewijsmiddelen

1. De bekennende verklaring van de verdachte op de terechtzitting van 11 augustus 2017;

2. Het proces-verbaal van verhoor, proces-verbaalnummer 2017047967-1 als bijlage opgenomen bij het proces-verbaal van de Politie Eenheid Rotterdam, proces-verbaalnummer 2017047967, inhoudende de verklaring van de aangeefster [betrokkene 1] (p. 4 t/m 6).”

7. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 11 augustus 2017 heeft de verdachte aldaar op vragen van de rechtbank over het tenlastegelegde als volgt verklaard:

De oudste rechter houdt de verdachte voor de aangifte van [betrokkene 1] . De aangeefster verklaarde dat de verdachte dicht op de aangeefster stond waarop zij de verdachte duwde die haar sloeg op het linkeroor en in het gezicht.

Dit klopt niet. De aangeefster liegt. De verklaringen van de aangeefster spreken elkaar tegen. Het ging allemaal heel snel. Ik heb slechts teruggeslagen.

De oudste rechter houdt de verdachte voor de verklaring van de aangeefster [betrokkene 1] afgelegd bij de rechter-commissaris.

De oudste rechter houdt de verdachte voor onderdelen van de bij de politie afgelegde getuigenverklaring van [getuige 1] . De getuige verklaarde dat de verdachte en de aangeefster met de neuzen tegen elkaar stonden waarna de aangeefster de verdachte naar achteren duwde waarop hij met zijn vuisten tegen haar hoofd sloeg.

Ik heb de aangeefster slechts twee klappen gegeven. Ik ken de getuige slechts van gezicht. De getuige is een vriendin van de aangeefster.

De oudste rechter houdt de verdachte voor de verklaring van de getuigde [getuige 1] afgelegd bij de rechter-commissaris.

De aangeefster sloeg mij eerst.

De oudste rechter houdt de verdachte voor het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisant [verbalisant] (p. 16 t/m 17). [getuige 2] vertelde de verbalisant dat de man die nu buiten staat, de vrouw waar de verbalisant net mee stond te praten, meerdere malen heeft geslagen. [getuige 3] vertelde de verbalisant dat hij zag dat de man haar meerdere malen heeft geslagen en dat de man al de hele week vervelend is.

Deze verklaringen betekenen dat die mensen een hekel aan mij hadden. Ik ken die mensen niet persoonlijk. Ik was niet vervelend. Ik liep met mijn koptelefoon op. Ik heb de aangeefster klappen gegeven.

De oudste rechter houdt de verdachte voor de verklaring van de getuige [getuige 2] afgelegd bij de rechter-commissaris waarin hij verklaarde dat hij wachtte in het voorportaal van de opvang. De verdachte kwam binnen, kreeg een woordenwisseling met een vrouw en begon met gebalde vuisten in te slaan op de vrouw.

Dit spreekt elkaar tegen. Dit is anders dan in de aangifte is vermeld. Toen hij (de rechtbank begrijpt de verdachte) binnenkwam, was zij (de rechtbank begrijpt de aangeefster [betrokkene 1] ) al binnen. Deze mensen hebben niet het gehele incident gezien. Die mensen verklaren zo maar en liegen. Ik ontken niet dat ik haar heb teruggeslagen. Ik heb geen reden om te liegen.

De oudste rechter houdt de verdachte voor de verklaring van de getuige [getuige 3] afgelegd bij de rechter-commissaris. De getuige verklaarde dat hem de gebeurtenis niet bij staat en dat hij niet heeft gezegd: “Ik ben een cliënt... hierbinnen” en vraagt de verdachte om een reactie.

De getuige zal zijn redenen hebben voor zijn verklaring.

De oudste rechter houdt de verdachte voor onderdelen uit het proces-verbaal van bevindingen (2017047967-4/p. 16): “Ter plaatse zag ik een man met bebloed gezicht voor de deur staan. Tevens stond er een beveiliger van het Leger des Heils voor de deur. De man met bebloed gezicht bleek later [verdachte] te zijn. [verdachte] schreeuwde veel. Er was geen normaal gesprek met hem te voeren.”

De oudste rechter vraagt de verdachte om een reactie.

Wat een bull shit. Dit is wat de verbalisant ervan heeft gemaakt. Ik weet wat ik ervan moet denken. Ik ga niet zomaar ruzie maken met mensen.

Ik wil geen veroordeling opgelegd krijgen voor onrecht. Ik vind dat ik vrijgesproken moet worden. Er zijn fouten gemaakt. Ik zit onterecht gedetineerd. Dit moet ophouden.

[..]

ik heb een fout gemaakt. Dit is het.”

8. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg heeft de raadsvrouw van de verdachte aldaar het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de door haar overgelegde pleitaantekeningen. Deze houden, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Client wordt ervan verdacht dat hij [betrokkene 1] heeft mishandeld door haar te slaan.

De feiten liggen echter genuanceerder dan de tenlastelegging doet vermoeden.

Client heeft vanaf zijn eerste verhoor aangegeven dat hij werd aangevallen en dat hij hierop heeft gereageerd.

[..]

De getuigenverhoren hebben wel een beter beeld gegeven van wat zich nu daadwerkelijk heeft afgespeeld op 12 februari. De verklaring die client eerder heeft afgelegd werd tijdens de verhoren bevestigd.

Wat lijkt er te zijn gebeurd:[..]Of deze gang van zaken de juridische lat van noodweer haalt, laat ik aan uw oordeel over.”

9. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, heeft het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 februari 2018 de volgende inhoud:

“De verdachte wordt in de gelegenheid gesteld zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven.

De verdachte geeft op ten onrechte te zijn veroordeeld, ook vindt hij de straf te zwaar.

[..]

De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende:Ik ben onschuldig. De zaak had onderzocht moeten worden. Ik loop al jaren op mijn tenen. Ik word bestempeld als psychisch gestoord.

Ik zit op een afdeling waar ik een stempel heb, terwijl die mensen mij niet goed genoeg kennen.

Op 12 februari 2017 was ik in het pand van het Leger des Heils aan de Dunantstraat in Rotterdam. Ik vroeg toen aan aangeefster [betrokkene 1] waarom zij zo onbeschoft was. Toen ik binnen wilde komen bij het Leger des Heils keek ze namelijk boos naar mij. Een paar dagen daarvoor had ze ook al bot tegen mij gedaan. Ik ben niet iemand die mensen zomaar lastig valt. Ik doe mijn medemens niet zomaar kwaad, maar ik bijt wel van mij af.

Ik vroeg bijna in haar oor: waarom doe je zo bot tegen mij ? Ik heb haar verder geen kwaad gedaan, maar ineens kreeg ik van haar een klap. Ik schrok daarvan en ik raakte uit evenwicht. Ik stond op dat moment vlak voor haar.

U houdt mij voor dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat zij mij een duw gaf omdat ik zo dicht bij haar stond. Dat is niet waar. Zij heeft mij geslagen en niet geduwd. Als gevolg van die klap begon ik te bloeden en viel ik. Ik kon mezelf tegen de stoelen tegenhouden. Vervolgens stond ik op en heb ik haar twee klappen teruggegeven. Tegelijkertijd moest ik mijn hoofd bedekken omdat ik van achteren klappen kreeg van haar.

De camerabeelden zijn niet onderzocht.

U deelt mij mede dat er alleen een camera buiten hing en niet binnen waar het incident heeft plaatsgevonden.

Ja, zo brengen ze het. Maar er is een paal met veel camera's. Die kan tot over de brug in de straat opnemen. Ik heb bloedend buiten gestaan en ik heb gevraagd aan de politie: “Film me, kijk wat er aan de hand is”.Eerst zegen ze dat er helemaal geen camera is en later zeggen ze dat er geen camera's meer zijn.

Ik kreeg een klap en uit reactie heb ik [betrokkene 1] teruggeslagen. Ik zie dat als zelfverdediging. Ik schrok toen ik een klap van haar kreeg. Het was niet mijn bedoeling om haar te intimideren. Ik heb haar geslagen en daarbij geraakt. Als je zag hoe ik eruitzag, dat heb ik echt niet mijzelf aangedaan.

U houdt mij voor de verklaring van de beveiliger [getuige 2] , afgelegd bij de rechter-commissaris op 27 juli 2017. Hij heeft onder meer verklaard dat hij in het voorportaal stond en dat hij een korte woordenwisseling hoorde, vervolgens zag hij dat ik begon in te slaan op aangeefster.

Nee, dat is niet waar. De vriendin waarbij zij zat, heeft zelf verklaard dat zij mij als eerste heeft neergeslagen.

[betrokkene 1] maakt er een duw van, maar dat is niet waar. Zij heeft mij geslagen. Ik moest mijn hoofd bedekken voor de klappen die ik van achteren van haar kreeg.

[betrokkene 1] raakte mij in mijn gezicht, op mijn mond of neus. Zowel mijn mond als neus bloedde nadat ik een klap van haar had gekregen. Ik leid uit het bloed af waar ik door haar ben geraakt.

Zij heeft mij niet in mijn gezicht geduwd. Toen ik die klap kreeg van haar dacht ik dat mijn neus gebroken was. Nu lijkt het er soms op dat er iets los zit in mijn neus.

De jongste raadsheer houdt mij voor dat door meerdere personen is verklaard dat [betrokkene 1] mij een duw gaf en de jongste raadsheer vraagt mij of ik mogelijk een duw in mijn gezicht heb gekregen.

Nee, dat kan niet.

[..]

De raadsman voert het woord tot verdediging en deelt mede dat zijn cliënt vindt dat hij uit zelfverdediging heeft gehandeld. Namens zijn cliënt doet de raadsman derhalve een beroep op noodweer.”

10. Art. 359, derde lid, Sv, dat ingevolge art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing is, luidt als volgt:

“De beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Voor zover de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend, kan een opgave van bewijsmiddelen volstaan, tenzij hij nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit.”

11. Met een opgave van bewijsmiddelen kan ingevolge deze bepaling slechts worden volstaan ingeval de verdachte het bewezenverklaarde feit heeft bekend en zich tevens niet één van de aan het slot van bovenstaande bepaling genoemde omstandigheden voordoet.1.De Hoge Raad bewaakt nauwgezet de grenzen van deze uitzondering op de normaal aan een bewijsmotivering te stellen eis dat de inhoud van de bewijsmiddelen wordt weergegeven. Volgens A.J.A. van Dorst in Cassatie in strafzaken brengt reeds de “geringste aanwijzing” dat de verdachte het tenlastegelegde niet bekent dan wel dat hij of zijn raadsman vrijspraak bepleit mee dat niet met de enkele opsomming van de bewijsmiddelen kan worden volstaan.2.Van een bekennende verdachte in deze zin is dan ook uitsluitend sprake indien de verdachte het tenlastegelegde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend.3.Of dat het geval is hangt mede af van de – in cassatie slechts op de begrijpelijkheid ervan te toetsen – uitleg door de feitenrechter van de door de verdachte afgelegde verklaring.4.Als de bekennende verklaring niet alle onderdelen van de tenlastelegging betreft, is de bewijsmotivering waarin met een opgave van bewijsmiddelen is volstaan om die reden ontoereikend gemotiveerd.5.Dit laatste betekent evenwel niet dat een afgelegde verklaring welke niet “met zoveel woorden” alle onderdelen van de bewezenverklaring benoemt, nooit als een bekentenis van het bewezenverklaarde kan worden opgevat.6.In het bijzonder kan bij deze beoordeling van belang zijn of de verklaring tevens de tenlastelegging op één of meer onderdelen bestrijdt en daarnaast welke procesopstelling de verdachte heeft gekozen.7.

12. Indien de verdachte het tenlastegelegde heeft bekend en daarvan niet is teruggekomen, maar hij of zijn raadsman desondanks vrijspraak heeft bepleit, kan om die reden evenmin met een opgave van de bewijsmiddelen worden volstaan. De Hoge Raad overweegt met nadruk dat art. 359, derde lid, Sv niet onderscheidt naar de grond waarop het standpunt dat moet worden vrijgesproken berust.8.Ook de indringendheid en kwaliteit van het vrijspraakverweer zijn in het kader van art. 359, derde lid, Sv niet van belang.9.Voor de onderhavige zaak relevant is de constatering dat de feitenrechter zich van zijn verplichting de bewijsmiddelen uit te werken niet kan bevrijden door het tot vrijspraak strekkende verweer gemotiveerd te verwerpen.10.

13. Uit hetgeen hiervoor in de randnummers 7 en 9 is weergegeven, komt naar voren dat de verdachte zich in beide feitelijke instanties op het standpunt heeft gesteld dat hij het slachtoffer heeft geslagen en dat hij hiermee reageerde op een daarvóór door hem van het slachtoffer ontvangen klap. In eerste aanleg verbond de verdachte daaraan uitdrukkelijk de conclusie dat hij vrijgesproken moet worden. In hoger beroep heeft de verdachte als bezwaar tegen het vonnis onder meer opgegeven ten onrechte te zijn veroordeeld. Zijn toen ter terechtzitting afgelegde verklaring houdt onder meer in: “ik ben onschuldig.” Niet blijkt dat hij dit standpunt op enig moment heeft laten varen. Overeenkomstig deze procesopstelling van de verdachte heeft de verdediging in beide feitelijke instanties aangevoerd dat de verdachte als eerste werd aangevallen. In hoger beroep is, zij het summier, een beroep gedaan op noodweer.

14. In het bestreden arrest heeft het hof het beroep op noodweer verworpen in een nadere overweging onder het hoofd “Strafbaarheid van het bewezenverklaarde (noodweer)”. Het heeft er gelet op deze bewoordingen de schijn van dat het hof het beroep op noodweer niet heeft beschouwd als een tot vrijspraak strekkend verweer, doch als een verweer dat bij honorering zou leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging. Deze opvatting is mijns inziens in het voorliggende geval onjuist. De in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term “mishandelend” moet geacht worden daarin dezelfde betekenis te hebben als in de wettelijke delictsomschrijving van art. 300, eerste lid, Sr aan de uitdrukking ‘mishandeling’ toekomt.11.Mishandelen in de zin van deze bepaling is “het opzettelijk aan een ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijn, het opzettelijk benadelen van de gezondheid alsmede - onder omstandigheden - het opzettelijk bij een ander teweegbrengen van een min of meer hevige onlust veroorzakende gewaarwording in of aan het lichaam, een en ander zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat”, zo besliste de Hoge Raad herhaaldelijk.12.

15. Machielse heeft opgemerkt dat de algemene toonzetting van de Hoge Raad in deze uitspraken (“zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat”) het materieelrechtelijk gevolg heeft dat niet alleen de medische behandeling met toestemming niet langer mishandeling oplevert, maar dat ook degene die een ander in noodweer opzettelijk pijn doet geen mishandeling pleegt. Zelf acht hij deze rechtspraak daarom een “breuk met de traditie.”13.Mijn ambtgenoot Vegter vraagt zich daarnaast af hoe de strafprocessuele consequenties ervan moeten worden ingeschat:

“15. [...] Moet in geval de term ‘mishandelen’ in de tenlastelegging is verwerkt de afwezigheid van rechtvaardigingsgronden worden bewezen en hoeft dat niet als gekozen is voor een louter feitelijke omschrijving van het gedrag?

16. Ook bij delicten waar de wederrechtelijkheid als bestanddeel is opgenomen en in de tenlastelegging is overgenomen zoals bijvoorbeeld de art. 282 of 350 Sr, geldt niet zonder meer dat de wederrechtelijkheid steeds in volle omvang dient te worden bewezen. Doorgaans is het voldoende dat een facet van de wederrechtelijkheid met bewijsmiddelen wordt belegd. Als de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond voor de rechter aannemelijk wordt, zal hij de verdachte vrijspreken. Bewijstechnisch is er geen (groot) verschil met de tenlastelegging waarin louter feitelijk gedrag is beschreven. Ook daar is het criterium het ‘aannemelijk worden’ van de rechtvaardigingsgrond. Keijzer zegt enigszins voorzichtig dat het misschien niet de bedoeling is dat wanneer in een tenlastelegging de term ‘mishandelen’ is verwerkt de wederrechtelijkheid wordt bewezen. Ik zeg het wat stelliger. Ik zie niet in waarom bij mishandeling anders dan bij delictsomschrijvingen waarvan het woord ‘wederrechtelijk’ expliciet deel uitmaakt, de wederrechtelijkheid in volle omvang zou moeten worden bewezen.”14.

16. Mèt Vegter vermoed ik dat de Hoge Raad inderdaad tot uitdrukking heeft gebracht dat in de term ‘mishandelend’ (een facet van) wederrechtelijkheid besloten ligt,15.en dat aan het bewijs van de wederrechtelijkheid in het kader van mishandeling geen andere eisen worden gesteld dan bij delictsomschrijvingen waarvan het woord ‘wederrechtelijk’ expliciet deel uitmaakt.16.Bewijs van het bestanddeel wederrechtelijk vereist in de regel geen bewijs van de afwezigheid van (alle) rechtvaardigingsgronden en die eis kan in redelijkheid evenmin voor het bewijs van mishandeling gelden. Dat neemt evenwel niet weg dat bij dergelijke delicten een verklaring van de verdachte waarin de (facet)wederrechtelijkheid nadrukkelijk wordt ontkend bezwaarlijk kan worden beschouwd als een bekennende verklaring die zich over alle relevante onderdelen van de bewezenverklaring uitstrekt. Een beroep op noodweer zal alsdan moeilijk anders te begrijpen zijn dan als een bewijsverweer en pleidooi voor vrijspraak.

17. Dit leidt tot de slotsom dat de verklaring van de verdachte in de onderhavige zaak niet is een bekennende verklaring die zich uitstrekt over alle relevante onderdelen van de bewezenverklaring, mede in aanmerking genomen dat het beroep op noodweer in het onderhavige geval niet wel anders is te verstaan dan als een verweer strekkend tot vrijspraak. Het oordeel van het hof dat de verdachte het tenlastegelegde heeft bekend als bedoeld in de tweede volzin van art. 359, derde lid, Sv is derhalve niet zonder meer begrijpelijk. Het hof had derhalve het vonnis van de rechtbank niet kunnen bevestigen dan onder de in art. 423, eerste lid, Sv bedoelde aanvulling van gronden, te weten de in de eerste volzin van art. 359, derde lid, Sv bedoelde weergave van de inhoud van de bewijsmiddelen met betrekking tot het tenlastegelegde feit.17.

18. Het eerste middel slaagt.

19. Het tweede middel klaagt dat de verwerping van het beroep op noodweer onbegrijpelijk is en/of berust op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. In de toelichting op het middel wordt daartoe aangevoerd dat het hof (i) in de overwegingen niet heeft vermeld de korte inhoud en de vindplaats van de feiten waarop de dragende overwegingen berusten en (ii) onbegrijpelijk heeft overwogen dat in het dossier geen steun is te vinden voor de stelling van de verdachte dat de aangeefster als eerste heeft geslagen, nu deze overweging in strijd is met de als bewijsmiddel 1 gebezigde verklaring die de verdachte op de terechtzitting van 11 augustus 2017 heeft afgelegd.

20. Gezien de samenhang tussen de beide middelen en in aanmerking genomen dat het eerste middel slaagt, ben ik van mening dat het tweede middel onbesproken kan blijven.18.Indien de Hoge Raad anders mocht oordelen, ben ik desverlangd graag bereid ter zake aanvullend te concluderen.

21. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG