HR, 01-11-2019, nr. 18/03607

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof heeft vermeld in het bestreden arrest onder 1.1 - 1.10. Deze houden, verkort weergegeven, het volgende in.

(i) Verweerder in cassatie (hierna: ‘de opgeëiste persoon’) heeft de Bulgaarse nationaliteit, net als zijn vrouw en hun minderjarige kinderen.

(ii) In september 2013 is de opgeëiste persoon door de Turkse strafrechter veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf jaar en zes maanden wegens handel in verdovende middelen. Deze veroordeling is in mei 2015 onherroepelijk geworden.

(iii) Sinds februari 2014 woont de opgeëiste persoon met zijn vrouw en kinderen in Nederland.

(iv) Op 5 augustus 2016 hebben de Turkse autoriteiten de uitlevering van de opgeëiste persoon verzocht, met het oog op de tenuitvoerlegging van de aan hem opgelegde gevangenisstraf.

(v) Bij – onherroepelijk geworden1.– uitspraak van 8 maart 2017 heeft de rechtbank Rotterdam de uitlevering van de opgeëiste persoon toelaatbaar verklaard.2.

(vi) Op 15 juni 2017 heeft de minister van Justitie en Veiligheid de Bulgaarse autoriteiten geïnformeerd over het Turkse uitleveringsverzoek en hen verzocht hem te informeren over een eventueel voornemen van Bulgarije tot het uitvaardigen van een Europees Aanhoudingsbevel (EAB) met betrekking tot de feiten waarvoor Turkije de uitlevering had verzocht. In reactie daarop hebben de Bulgaarse autoriteiten op 12 juli 2017 laten weten geen EAB te zullen uitvaardigen.3.

(vii) Aanleiding voor de onder (vi) genoemde correspondentie was het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) inzake Petruhhin.4.In dat arrest is, kort samengevat, geoordeeld dat, indien een derde land een EU-lidstaat verzoekt om uitlevering ter vervolging van een onderdaan van een andere EU-lidstaat, de aangezochte lidstaat die andere lidstaat dient te informeren en die Unieburger in voorkomend geval dient over te leveren aan die andere lidstaat (in plaats van hem uit te leveren aan het derde land). Het HvJEU baseerde deze rechtsnorm – in het nu bestreden arrest kortweg aangeduid als “de informatieverplichting” (rov. 10) – op art. 18 en 21 VWEU (het Unierechtelijke discriminatieverbod en het recht op vrij verkeer van Unieburgers).

(viii) Bij beschikking van 13 november 2017 heeft de minister de verzochte uitlevering van de opgeëiste persoon aan Turkije toegestaan.

In dit, op 20 december 2017 aangevangen, kort geding vordert de opgeëiste persoon dat de voorzieningenrechter de Staat zal bevelen hem niet uit te leveren aan Turkije. Voor zover in cassatie nog van belang, heeft hij aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de voorgenomen uitlevering een schending oplevert van zijn door art. 8 EVRM beschermde recht op respect voor zijn gezinsleven en van het in art. 18 en 21 VWEU neergelegde discriminatieverbod en recht op vrij verkeer van Unieburgers. De opgeëiste persoon heeft in dit verband een beroep gedaan op het hiervoor al genoemde arrest Petruhhin, dat volgens hem ook betekenis heeft voor een verzoek om uitlevering ter executie van een vrijheidsstraf. Meer concreet betoogt de opgeëiste persoon dat door uitlevering aan Turkije, gevolgd door detentie aldaar, voor lange tijd een einde zal komen aan het “family life” met zijn gezin. Hij stelt dat concrete alternatieven voor uitlevering bestaan die een minder ver gaande inbreuk op zijn gezinsleven maken, te weten het ondergaan van de opgelegde gevangenisstraf in Nederland of in Bulgarije. Volgens de opgeëiste persoon moet de Nederlandse Staat hetzij de tenuitvoerlegging van de in Turkije opgelegde gevangenisstraf overnemen, hetzij aanvullende actie ondernemen om de Bulgaarse autoriteiten in de gelegenheid te stellen dit te doen.5.

De Staat meent aan al zijn verplichtingen ingevolge het arrest Petruhhin te hebben voldaan: de Staat heeft de Bulgaarse autoriteiten op de hoogte gebracht van het Turkse uitleveringsverzoek. De Staat heeft hen, onder verwijzing naar het arrest Petruhhin, in de gelegenheid gesteld om de tenuitvoerlegging van de opgelegde vrijheidsstraf aan zich te trekken.6.Voor het overnemen van de tenuitvoerlegging door Nederland bestaat volgens de Staat geen verdragsrechtelijke basis.7.De inmenging in het gezinsleven van de opgeëiste persoon wordt volgens de Staat gerechtvaardigd door de op de Staat rustende verdragsrechtelijke verplichting tot uitlevering.

Bij vonnis van 16 februari 2018 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag de vordering van de opgeëiste persoon afgewezen. Volgens de voorzieningenrechter heeft de Staat, gelet op de correspondentie met de Bulgaarse autoriteiten, voldaan aan zijn informatieverplichting als bedoeld in het arrest Petruhhin (rov. 4.13 Rb). Het is aan de Bulgaarse autoriteiten om te bepalen welk instrument zij moeten of kunnen inzetten om de opgeëiste persoon naar Bulgarije te laten terugkeren (rov. 4.14 Rb).8.

De opgeëiste persoon heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Bij arrest van 26 juni 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:1767) heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd.9.Het hof overwoog, kort samengevat, als volgt.

- Een dreigende inbreuk op het gezinsleven van de opgeëiste persoon bij uitlevering aan Turkije is voorshands voldoende aannemelijk. Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt echter dat een dergelijke inbreuk in het algemeen wordt gerechtvaardigd door de verdragsrechtelijke verplichting tot uitlevering. Het EVRM kent aan burgers geen recht toe om in een bepaald land te worden berecht of te worden gedetineerd. De mogelijkheid van berechting in een bepaald land kan, als alternatief voor uitlevering, wel meewegen bij de beoordeling of een (voorgenomen) uitlevering in strijd is met het EVRM (rov. 9).

- De vraag hoe ver de informatieverplichting uit het arrest Petruhhin en het latere arrest Pisciotti10.reikt, kan niet los worden gezien van de desbetreffende overwegingen van het HvJEU en van het gemotiveerde beroep van de opgeëiste persoon op een dreigende schending van art. 8 EVRM (rov. 11).

- Naar het voorlopig oordeel van het hof brengt deze informatieverplichting voor een geval als het onderhavige mee dat de Staat een redelijke inspanning moet verrichten om de dreigende inbreuk op het gezinsleven zoveel mogelijk te voorkomen of beperken. Dit betekent dat de Staat specifieke informatie had moeten verstrekken over de opgeëiste persoon, zijn gezinsomstandigheden en de dreigende inbreuk op zijn gezinsleven, zodanig dat de Bulgaarse autoriteiten in staat waren gesteld om een geïndividualiseerde beoordeling uit te voeren van de vraag of er aanleiding was om de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf over te nemen van Turkije, gelet op art. 8 EVRM in verbinding met art. 7 van het Handvest van de grondrechten van de EU, en gelet op art. 21 VWEU (rov. 12).

- Door dit niet te doen, heeft de Staat naar het voorlopig oordeel van het hof niet voldaan aan zijn informatieverplichting. Dit betekent dat de minister niet in redelijkheid kon beslissen om over te gaan tot uitlevering aan Turkije (rov. 13).

De Staat heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld. De opgeëiste persoon heeft dit bestreden en van zijn kant incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, gevolgd door re- en dupliek.

Uitlevering, overlevering en het Unierecht

Uitlevering is de verwijdering van een persoon uit Nederland met het doel hem ter beschikking te stellen van de autoriteiten van een andere staat, hetzij ten behoeve van een in die staat tegen hem gericht strafrechtelijk onderzoek, hetzij voor de tenuitvoerlegging van een in die staat aan hem opgelegde straf of maatregel.11.In het nationale Nederlandse recht is zowel de vervolgingsuitlevering als de uitlevering ter executie geregeld in de Uitleveringswet (hierna: Uw).12.

Uitlevering wordt van oudsher beheerst door nationale wetgeving en door verdragen op bilateraal en multilateraal niveau.13.In de verhouding tussen de lidstaten van de Europese Unie is uitlevering (‘extradition’) vervangen door een laagdrempeliger regime van overlevering van personen (‘surrender’). Dit is gebaseerd op wederzijdse erkenning door de lidstaten van elkaars aanhoudingsbevelen. Dit regime is in 2002 tot stand gebracht door het Kaderbesluit betreffende het Europees Aanhoudingsbevel van de Europese Raad (hierna: Kaderbesluit EAB).14.Nederland heeft dit besluit geïmplementeerd in de Overleveringswet (Olw).15.

Uitlevering aan derde landen – dat wil zeggen: staten die geen lidstaat van de Europese Unie zijn − wordt beheerst door de Uitleveringswet en door de desbetreffende verdragen.16.Het HvJEU laat de EU-lidstaten in beginsel vrij in het stellen van uitleveringsregels. Wel eist het HvJEU dat deze regels in situaties die binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallen, het Unierecht eerbiedigen. Dit volgt uit de hierna te bespreken arresten inzake Petruhhin, Pisciotti en Raugevicius.

Het arrest Petruhhin

Deze zaak uit 201617.betrof een Unieburger genaamd Petruhhin, die vanuit de lidstaat waarvan hij de nationaliteit had (Estland) zich had begeven naar een andere EU-lidstaat (Letland), waarna een derde land (Rusland) om uitlevering verzocht. De vraag rees of aan Petruhhin dezelfde bescherming moest worden geboden als aan Letse onderdanen, die volgens de Letse wet in beginsel niet werden uitgeleverd.

Het HvJEU oordeelde, onder verwijzing naar het Unierechtelijke discriminatieverbod (art. 18 VWEU) en het recht op vrij verkeer van Unieburgers (art. 21 VWEU), dat deze situatie binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt (punt 29 e.v.). De beperking van het vrije verkeer die gelegen is in de ongelijke behandeling van enerzijds Letse onderdanen en anderzijds Unieburgers zoals Petruhhin, achtte het HvJEU slechts gerechtvaardigd indien zij is gebaseerd op objectieve overwegingen en evenredig is aan het daarmee rechtmatig nagestreefde doel (punt 33 - 34). Het HvJEU aanvaardde het bestrijden van straffeloosheid als een rechtmatig doel van de uitlevering (punt 37). Uitlevering voorkomt dat strafbare feiten die op het grondgebied van een staat zijn gepleegd door personen die dit grondgebied zijn ontvlucht, onbestraft zouden blijven (punt 39). Niettemin moet volgens het HvJEU worden onderzocht of er geen alternatieve maatregel bestaat, die het vrije verkeer minder aantast en op een even doeltreffende wijze het doel (bestrijding van straffeloosheid) dient (punt 41). In dat verband wees het HvJEU op het door het Kaderbesluit EAB gecreëerde stelsel van justitiële samenwerking op strafrechtelijk gebied (punt 43). Bij het ontbreken van Unierechtelijke regels dienen alle mechanismen voor samenwerking en wederzijdse bijstand te worden aangewend die op strafrechtelijk gebied uit hoofde van het Unierecht bestaan, om enerzijds Unieburgers te beschermen tegen een aantasting van het vrije verkeer van personen binnen de EU en anderzijds straffeloosheid ten aanzien van strafbare feiten tegen te gaan (punt 47).

Toegespitst op de toen voorliggende zaak, oordeelde het HvJEU dat “uitwisseling van informatie” tussen de aangezochte lidstaat (Letland) en de lidstaat waarvan de betrokkene de nationaliteit heeft (Estland), de voorkeur verdiende. Deze informatie-uitwisseling dient ertoe, de lidstaat van nationaliteit de mogelijkheid te geven om een Europees aanhoudingsbevel uit te vaardigen met het oog op rechtsvervolging (punt 48). Door op deze wijze samen te werken met de lidstaat waarvan de betrokkene de nationaliteit bezit, en door aan een eventueel Europees aanhoudingsbevel voorrang te geven boven het verzoek om uitlevering, wordt het vrije verkeer van personen minder aangetast en wordt straffeloosheid zoveel mogelijk voorkomen (punt 49). Het HvJEU verklaarde voor recht (onder 1):

“De artikelen 18 en 21 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat, indien een derde land een lidstaat waarnaar een Unieburger die onderdaan is van een andere lidstaat, zich heeft begeven, om uitlevering verzoekt, en er tussen het derde land en de aangezochte lidstaat een uitleveringsverdrag bestaat, de aangezochte lidstaat de lidstaat waarvan deze onderdaan de nationaliteit heeft op de hoogte dient te brengen en deze onderdaan in voorkomend geval op verzoek van deze laatste lidstaat aan hem dient over te leveren overeenkomstig kaderbesluit 2002/584/JBZ van de Raad van 13 juni 2002 betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten, zoals gewijzigd bij kaderbesluit 2009/299/JBZ van de Raad van 26 februari 2009, op voorwaarde dat deze laatste lidstaat ingevolge zijn nationale recht bevoegd is om deze persoon te vervolgen voor buiten zijn nationale grondgebied gepleegde feiten.”

In de vakliteratuur is het arrest Petruhhin opgevat als baanbrekend. Diverse auteurs hebben erop gewezen dat het arrest nieuwe vragen oproept.18.Voor deze zaak is van belang de vraag of de informatieverplichting uit het arrest Petruhhin ook van toepassing is als het gaat om uitlevering ter executie van een vrijheidsstraf. De informatieverplichting als bedoeld in het arrest Petruhhin is, als alternatief voor uitlevering aan een derde staat, slechts effectief (ter bescherming van het recht op vrij verkeer en om algehele straffeloosheid te voorkómen) indien de EU-lidstaat van nationaliteit daadwerkelijk medewerking verleent. Van enige verplichting van EU-lidstaten om in zulke gevallen een Europees aanhoudingsbevel uit te vaardigen lijkt geen sprake te zijn.19.Voor het instellen van vervolging – en voor de bewijsgaring − is de lidstaat van nationaliteit op zijn beurt afhankelijk van de medewerking van het derde land, dat daartoe niet gehouden is. Het derde land zal daartoe ook niet altijd genegen zijn. In het verlengde hiervan klinkt kritiek op de door het HvJEU veronderstelde ‘voorrang’ van een Europees aanhoudingsbevel boven een verdragsrechtelijke verplichting van de aangezochte staat tot uitlevering.20.

In 2018 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat niet de uitleveringsrechter, maar de minister van Justitie en Veiligheid verantwoordelijk is voor de naleving van de informatieverplichting uit het arrest Petruhhin.21.In een recent vonnis was de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van oordeel dat de Staat aan die verplichting had voldaan.22.

Het arrest Pisciotti

In het arrest Pisciotti uit 201823.heeft het HvJEU verduidelijkt dat de aangezochte lidstaat tot uitlevering mag overgaan indien de voorgeschreven informatie-uitwisseling met de lidstaat van nationaliteit niet leidt tot een Europees aanhoudingsbevel. Het ging in die zaak om uitlevering van een Unieburger (de Italiaan Pisciotti), door een lidstaat waar hij op doorreis verbleef (Duitsland) aan een derde land waarmee de Unie een uitleveringsverdrag heeft gesloten (de VS).24.

Het HvJEU herhaalde zijn overwegingen uit het arrest Petruhhin (punt 44 e.v.) en de daarin geformuleerde informatieverplichting (punt 51). Deze informatieverplichting geldt ook in de context van een uitleveringsverdrag waarbij de Unie partij is en waarin is voorzien in de weigering van uitlevering van onderdanen (punt 52). Het argument dat door de voorrang van het Europees aanhoudingsbevel de werking aan dat uitleveringsverdrag wordt ontnomen, doet volgens het HvJEU hieraan niet af (punt 53). De bedoelde voorrang is immers geen automatisme, maar een mogelijkheid (punt 54). In dit geval waren de Italiaanse autoriteiten op de hoogte van de situatie van Pisciotti, maar hebben zij geen Europees aanhoudingsbevel tegen hem uitgevaardigd (punt 55). Bij die stand van zaken verzette het Unierecht zich niet tegen de uitlevering (punt 56).

In de vakliteratuur is uit het arrest Pisciotti afgeleid dat de informatieverplichting uit het arrest Petruhhin niet meer is dan een verplichting tot informatieverstrekking, zonder bijkomende inspanningsverplichtingen voor de aangezochte EU-lidstaat of voor de EU-lidstaat van nationaliteit. Coutts schrijft:

“In Petruhhin the obligation placed on Member States is left undefined and open, and Member States in Pisciotti pointed out the practical and legal difficulties associated with such an obligation to prosecute acts which may very well have taken place outside the territory of the Member State or indeed the Union itself. Indeed, in light of these considerations a strict obligation to take concrete steps and attempt prosecution was perhaps never realistic. Nonetheless, the references to loyal cooperation and the various tools of judicial cooperation made in Petruhhin would imply, if not an obligation of outcome, some duty to at least investigate the possibility of prosecution by the Member State of nationality (or possibly another Member State). In Pisciotti, no such obligation – even of a most minimal nature – is imposed on the Member State of nationality and only an extremely limited obligation is imposed on the requested Member State, which must simply inform the Member State of nationality of the situation. The treshold for meeting the proportionality assessment is minimal.”25.

Het arrest Raugevicius

De vraag of de informatieverplichting uit het arrest Petruhhin ook van toepassing is als het gaat om een executie-uitlevering, kwam aan de orde in het arrest Raugevicius.26.Rusland verzocht Finland om uitlevering van Raugevicius, een Unieburger van Litouwse (en ook Russische27.) nationaliteit, die al lange tijd in Finland woonde en daar twee kinderen had van Finse nationaliteit. Anders dan in de zaken Petruhhin en Pisciotti, ging het in de zaak Raugevicius om een verzoek tot uitlevering ten behoeve van de tenuitvoerlegging van een opgelegde gevangenisstraf. De Finse rechter vroeg het HvJEU of de informatieverplichting uit het arrest Petruhhin in die situatie ook geldt (vraag 1). Tevens stelde de Finse rechter de gevraag, hoe op een uitleveringsverzoek moet worden gereageerd wanneer de lidstaat van nationaliteit, na hierover te zijn geïnformeerd, geen actie onderneemt ten aanzien van zijn onderdaan (vraag 2).

De advocaat-generaal Bot adviseerde (in par. 53 e.v. en 81 van zijn conclusie) om niet de informatieverplichting uit het arrest Petruhhin toe te passen, omdat het uitlokken van een Europees aanhoudingsbevel geen passend alternatief is voor een executie-uitlevering. In plaats daarvan zou de aangezochte lidstaat zijns inziens moeten nagaan of, gelet op de band die de veroordeelde met deze lidstaat heeft, tenuitvoerlegging in deze lidstaat bevorderlijk is voor de sociale re-integratie van de veroordeelde na tenuitvoerlegging van de straf. Zo ja, dan zou de aangezochte lidstaat gebruik moeten maken van alle beschikbare instrumenten voor internationale samenwerking in strafzaken teneinde van de verzoekende staat toestemming te krijgen om de opgelegde straf op zijn grondgebied ten uitvoer te leggen, zo nodig na aanpassing van de straf aan zijn nationale strafwetgeving (par. 55 e.v. en 87).

In navolging van die conclusie heeft het HvJEU geen informatieverplichting als bedoeld in het arrest Petruhhin aangenomen in het arrest Raugevicius. Het HvJEU vatte de vragen aldus op, dat zij ertoe strekten te vernemen of de artikelen 18 en 21 VWEU zo moeten worden uitgelegd dat wanneer een derde land verzoekt om de uitlevering van een Unieburger die zijn recht van vrij verkeer heeft uitgeoefend, en dit verzoek wordt ingediend − niet met het oog op strafvervolging, maar − met het oog op de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf, de aangezochte lidstaat (waarvan het nationale recht zich verzet tegen de uitlevering van eigen onderdanen aan landen buiten de Unie met het oog op de tenuitvoerlegging van een straf en voorziet in de mogelijkheid dat een dergelijke in het buitenland opgelegde straf ten uitvoer wordt gelegd op zijn grondgebied), verplicht is te onderzoeken of een maatregel bestaat die een alternatief voor uitlevering vormt en in geringere mate afbreuk doet aan de uitoefening van het recht van vrij verkeer. Na herhaling van enkele overwegingen uit het arrest Petruhhin (in punt 27 e.v.), concentreert het HvJEU zich op de vraag welke alternatieven voor uitlevering beschikbaar zijn in geval van een verzoek om uitlevering ter executie van een vrijheidsstraf (punt 34 e.v.). Het HvJEU onderkent dat het opnieuw instellen van een strafvervolging kan indruisen tegen het ne bis in idem-beginsel (punt 35 - 36). Het nationale en internationale recht kennen evenwel mechanismen die het mogelijk maken dat veroordeelden hun straf uitzitten in de staat waarvan zij onderdaan zijn, waardoor hun kansen toenemen op sociale re-integratie na het uitzitten van hun straf (punt 36 e.v.). Tegen die achtergrond maakt het HvJEU een vergelijking tussen Finse staatsburgers en “onderdanen van andere lidstaten met vaste verblijfplaats in Finland die aldus blijk geven van een zekere mate van integratie in de samenleving van deze staat”. Volgens het HvJEU is het de taak van de verwijzende rechter om na te gaan of Raugevicius behoort tot laatstgenoemde categorie (punt 46). Rekening houdend met de doelstelling dat straffeloosheid moet worden voorkomen, bevinden beide categorieën van personen zich immers in een vergelijkbare positie.28.De artikelen 18 en 21 VWEU vereisen dat deze personen – door het HvJEU kortweg aangeduid als “onderdanen van andere lidstaten die permanent in Finland verblijven” – onder dezelfde voorwaarden als Finse staatsburgers hun straf kunnen uitzitten op Fins grondgebied (punt 47). Indien Raugevicius niet tot deze categorie van personen behoort, wordt zijn uitlevering beheerst door het toepasselijke nationale of internationale recht (punt 48). De aangezochte EU-lidstaat dient wel te toetsen of de uitlevering in overeenstemming is met het Handvest voor de grondrechten van de EU, in het bijzonder art. 19 daarvan (zie punt 49). Het HvJEU heeft voor recht verklaard:

“De artikelen 18 en 21 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat wanneer een derde land verzoekt om de uitlevering van een burger van de Europese Unie die zijn recht van vrij verkeer heeft uitgeoefend, en dit verzoek niet wordt ingediend met het oog op strafvervolging maar met het oog op de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf, de aangezochte lidstaat waarvan het nationale recht zich verzet tegen de uitlevering van eigen onderdanen aan landen buiten de Unie met het oog op de tenuitvoerlegging van een straf en voorziet in de mogelijkheid dat een dergelijke in het buitenland opgelegde straf ten uitvoer wordt gelegd op zijn grondgebied, gehouden is te waarborgen dat die Unieburger, wat uitlevering betreft, op dezelfde wijze wordt behandeld als de eigen onderdanen van de betrokken lidstaat indien hij permanent op het grondgebied van deze lidstaat verblijft.”

Het arrest Raugevicius behelst voor gevallen waarin uitlevering ter executie is verzocht en de opgeëiste persoon permanent op het grondgebied van de aangezochte staat verblijft, een beschermingsmechanisme dat verder reikt dan alleen een informatieverplichting (zoals in het arrest Petruhhin).29.Een kenmerkend verschil tussen beide arresten is, dat volgens het arrest Raugevicius de aangezochte lidstaat niet, zoals bij een vervolgingsuitlevering, moet samenwerken met de lidstaat waarvan de opgeëiste persoon de nationaliteit heeft, maar moet samenwerken met het derde land dat om uitlevering heeft verzocht.30.Daarnaast is een verschil gelegen in de regel dat Unieburgers die zich met gebruikmaking van hun recht op vrij verkeer tussen de lidstaten, permanent hebben gevestigd in een lidstaat waarvan zij geen onderdaan zijn, wat de uitlevering ter executie van een vrijheidsstraf betreft, zoveel mogelijk op dezelfde wijze moeten worden behandeld als een onderdaan van die lidstaat.

Uitlevering en de ’nationaliteitsexceptie’

Uitlevering door Nederland geschiedt niet dan krachtens een verdrag.31.Voor deze zaak is het Europees Uitleveringsverdrag (hierna: EUV) van belang.32.Dit is een in het kader van de Raad van Europa tot stand gekomen verdrag waarbij zowel Nederland als Turkije partij zijn. Art. 1 EUV bevat de verplichting voor verdragsluitende staten om, met inachtneming van de regels van het verdrag, personen uit te leveren ten behoeve van vervolging of tenuitvoerlegging van een opgelegde straf.

Art. 6, lid 1 onder a, EUV bepaalt dat de verdragsluitende partijen bevoegd zijn om uitlevering van hun eigen onderdanen (‘nationals’) te weigeren. Deze facultatieve weigeringsgrond, ook wel aangeduid als de ‘nationaliteitsexceptie’, wordt in veel uitleveringsverdragen erkend. Zoals advocaat-generaal Bot opmerkte (onder 51) in zijn conclusie voor het arrest Petruhhin, wordt ter rechtvaardiging daarvan veelal verwezen naar de plicht van staten om hun burgers te beschermen tegen de toepassing van een vreemd strafrechtstelsel waarvan zij de procedure noch de taal kennen en in het kader waarvan zij zich moeilijk kunnen verdedigen.

De hoedanigheid van ‘onderdaan’ in de zin van art. 6 EUV wordt in beginsel beoordeeld naar de toestand op het ogenblik van de beslissing over de uitlevering, Verdragsluitende partijen kunnen zich echter ook op de ‘nationaliteitsexceptie’ beroepen ten aanzien van een opgeëiste persoon aan wie de hoedanigheid van onderdaan is toegekend tussen de uitleveringsbeslissing en de voor de uitlevering voorziene datum (zie art. 6, lid 1 onder c, EUV).

Nederland heeft gebruik gemaakt van de in art. 6, lid 1 onder b, EUV geboden mogelijkheid om te definiëren wat het verstaat onder ‘onderdanen’ in de zin van het verdrag. De Nederlandse Verklaring bij art. 6 EUV luidt:

“The Government of the Kingdom of the Netherlands will not permit the transit of Netherlands nationals nor their extradition for the purposes of the enforcement of penalties or other measures.

However, Netherlands nationals may be extradited for purposes of prosecution if the requesting State provides a guarantee that the person claimed may be returned to the Netherlands to serve his sentence there if, following his extradition, a custodial sentence other than a suspended sentence or a measure depriving him of his liberty is imposed upon him.

As regards the Kingdom of the Netherlands, ‘nationals’ for the purposes of the Convention are to be understood as meaning persons of Netherlands nationality as well as foreigners integrated into the Netherlands community in so far as they can be prosecuted within the Kingdom of the Netherlands for the act in respect of which extradition is requested and in so far as such foreigners are not expected to lose their right of residence in the Kingdom as a result of the imposition of a penalty or measure subsequent to their extradition. (…)”33.

Nederlandse onderdanen – waaronder dus ook begrepen de aan het slot van de Verklaring bedoelde ‘geïntegreerde vreemdelingen’ – worden volgens deze Verklaring niet uitgeleverd ten behoeve van de tenuitvoerlegging van een straf. Ten behoeve van een vervolging vindt hun uitlevering slechts plaats onder de voorwaarde van een terugkeergarantie. Deze regeling – die ook in art. 4 Uw is neergelegd34.– strekt ertoe dat Nederlanders een in het buitenland opgelegde onvoorwaardelijke vrijheidsstraf in Nederland kunnen uitzitten. De achterliggende gedachte is dat daarmee hun re-integratie in de Nederlandse samenleving wordt bevorderd.35.In verband hiermee maakt de Verklaring een uitzondering voor geïntegreerde vreemdelingen die naar verwachting hun verblijfsrecht in Nederland zullen verliezen als gevolg van de tenuitvoerlegging: re-integratie in de Nederlandse samenleving is dan niet aan de orde.

De Hoge Raad heeft beslist dat de beslissing over de vraag of uitlevering van de opgeëiste persoon moet worden geweigerd omdat hij is te beschouwen als een in Nederland ‘geïntegreerde vreemdeling’ in de zin van de Nederlandse Verklaring bij art. 6 EUV, niet toekomt aan de uitleveringsrechter, maar aan de minister.36.Dit laat onverlet dat de rechtmatigheid van het ministeriële uitleveringsbesluit in een eventuele civiele procedure (al dan niet in kort geding) ten volle kan worden getoetst.37.

Rechtsmacht als tegenhanger van de ‘nationaliteitsexceptie’

Art. 6 lid 2 EUV bevat de regel dat de aangezochte partij die de uitlevering van een van zijn onderdanen weigert, desverzocht zelf overgaat tot vervolging van die onderdaan, althans de zaak ter vervolging voorlegt aan haar daartoe bevoegde autoriteit. Deze regel berust op het aan Hugo de Groot ontleende adagium ‘aut dedere, aut iudicare’ (ofwel uitleveren, ofwel vervolgen).38.Dat adagium legt een verband tussen uitlevering en extraterritoriale rechtsmacht: uitlevering kan worden geweigerd ten aanzien van personen over wie de aangezochte partij zelf rechtsmacht kan uitoefenen.39.Dit adagium – en ook de regel van art. 6 lid 2 EUV40.– strekt ertoe, te voorkomen dat in geval van niet-uitlevering de opgeëiste persoon straffeloos blijft.41.

De Nederlandse regeling van de extraterritoriale rechtsmacht in strafzaken – die in 2014 ingrijpend is gewijzigd42.– houdt het volgende in. De Nederlandse strafwet is van toepassing op Nederlanders die zich buiten Nederland schuldig maken aan in Nederland als misdrijf erkende en ook door het toepasselijke buitenlandse recht strafbaar gestelde feiten (art. 7 lid 1 Sr). Onder ‘Nederlander’ verstaat de wet mede: “de vreemdeling die in Nederland een vaste woon- of verblijfplaats heeft” (art. 7 lid 3 Sr). Het hebben van een vaste woon- of verblijfplaats is gedefinieerd als “het rechtmatig verblijven in Nederland gedurende een onafgebroken periode van vijf jaar of langer” (art. 86b Sr).

Dit verblijfsduur-criterium voor extraterritoriale rechtsmacht – vijf jaren onafgebroken rechtmatig verblijf in Nederland – is ontleend aan het vreemdelingenrecht. Volgens art. 16 lid 1 van Richtlijn 2004/38/EG (hierna: de ‘Burgerschapsrichtlijn’)43.hebben Unieburgers na een ononderbroken rechtmatig verblijf van vijf jaren op het grondgebied van een andere lidstaat een “duurzaam verblijfsrecht” aldaar. Onderdanen van derde landen hebben na diezelfde periode volgens art. 4 lid 1 van Richtlijn 2003/109/EG aanspraak op de status van “langdurig ingezetene”.44.Art. 21 en art. 34 van de Vreemdelingenwet 2000 bepalen dat een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd (onder bijkomende voorwaarden) kan worden verleend aan vreemdelingen die gedurende vijf achtereenvolgende jaren rechtmatig verblijf hebben genoten in Nederland.45.In art. 7 en 86b Sr heeft de wetgever aansluiting gezocht bij deze regels. De memorie van toelichting verwijst naar het hieronder nog te bespreken arrest Wolzenburg,46.waaruit de wetgever afleidde dat het HvJEU een verblijfsduur van vijf jaren aanvaardt als “redelijke periode om een bepaalde mate van integratie in Nederland te verzekeren voordat onderdanen uit andere lidstaten van de Europese Unie op gelijke voet met eigen onderdanen worden behandeld”.47.

Volledigheidshalve kan worden gewezen op een uitspraak van de Hoge Raad uit 2008 (vóór de wijziging van art. 7 Sr), waarin werd geoordeeld dat het Unierechtelijke discriminatieverbod niet in de weg stond aan de uitlevering van een Unieburger aan een derde land (Kroatië, toen nog geen EU-lidstaat). De Hoge Raad liet in het midden of art. 4 Uw binnen de werkingssfeer van het Unierecht viel en of er sprake was van discriminatie op grond van nationaliteit. Volgens die uitspraak bestond toen een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling, aangezien de opgeëiste persoon in geval van niet-uitlevering niet in Nederland (opnieuw) kon worden vervolgd voor het misdrijf waarvoor hij in Kroatië was veroordeeld.48.Deze uitspraak illustreert het in alinea 2.22 geschetste verband tussen uitlevering en extraterritoriale rechtsmacht, als keerzijden van dezelfde medaille: het voorkómen van straffeloosheid.49.

Verblijfsduur als maatstaf voor de ’nationaliteitsexceptie’?

In de Overleveringswet is het zo-even besproken verblijfsduur-criterium uit het vreemdelingenrecht50.geformuleerd als weigeringsgrond voor de overlevering van “een vreemdeling met een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd” (art. 6 lid 5 Olw). Een zodanige vreemdeling wordt, evenals een Nederlands onderdaan, slechts onder voorwaarde van een terugkeergarantie overgeleverd ter vervolging (art. 6 lid 1 Olw) en niet overgeleverd ten behoeve van de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf (art. 6 lid 2 Olw). De ratio van deze weigeringsgrond is identiek aan die van art. 6 EUV en 4 Uw (vgl. alinea 2.20): een tenuitvoerlegging in Nederland bevordert de re-integratiekansen van de betrokkene.51.Dit verklaart waarom art. 6 lid 5 Olw, evenals de Nederlandse Verklaring bij art. 6 EUV (vgl. alinea 2.19 hiervoor), een uitzondering maakt indien de verwachting bestaat dat de vreemdeling zijn verblijfstitel zal verliezen ten gevolge van de tenuitvoerlegging.

Art. 6 lid 5 Olw berust op art. 4, punt 6, van het Kaderbesluit EAB, dat lidstaten de mogelijkheid biedt om overlevering te weigeren indien de opgeëiste persoon “verblijft in of onderdaan of ingezetene is van” de uitvoerende lidstaat, en deze lidstaat zich ertoe verbindt de tenuitvoerlegging over te nemen. In het arrest Kozłowski uit 200852.heeft het HvJEU de begrippen ‘ingezetene’ en ‘verblijf’ aldus uitgelegd, dat het erop aankomt of de gezochte persoon zijn “werkelijke verblijfplaats” heeft gevestigd in de uitvoerende lidstaat (in welk geval hij kwalificeert als ‘ingezetene’), dan wel “op grond van een duurzaam verblijf in deze lidstaat gedurende een bepaalde periode, een band met deze staat heeft opgebouwd die vergelijkbaar is met die van een ingezetene” (in welk geval hij daar verblijft). Bij het beoordelen van de “band” met de EU-lidstaat van verblijf, dient de nationale rechter volgens het HvJEU te letten op “objectieve elementen die de situatie van deze persoon kenmerken, waaronder met name de duur, de aard en de voorwaarden van het verblijf van de gezochte persoon, evenals de familiale en economische bindingen die deze persoon met de uitvoerende lidstaat heeft”. Het HvJEU verwees in punt 45 in dit verband naar de doelstelling van art. 4, punt 6, Kaderbesluit EAB, namelijk het bevorderen van de sociale re-integratie van de gezochte persoon na het einde van de straf.

Glerum en Rozemond hebben naar aanleiding van het arrest Kozłowski vraagtekens geplaatst bij art. 6 lid 5 Olw. Volgens hen zou de weigering van overlevering van Unieburgers zonder Nederlandse nationaliteit niet afhankelijk moeten zijn van hun formele verblijfsstatus, maar van een materieel criterium: het bestaan van “een uit het oogpunt van sociale reïntegratie voldoende feitelijke en juridische band met Nederland”. Zij verwijzen in dit verband naar de Nederlandse Verklaring bij art. 6 EUV, geciteerd in alinea 2.19 hiervoor. Die Verklaring knoopt aan bij de mate van integratie in de Nederlandse samenleving zonder de eis te stellen van een permanente verblijfsvergunning.53.

In het arrest Wolzenburg uit 200954., naar aanleiding van prejudiciële vragen van de rechtbank Amsterdam, heeft het HvJEU geoordeeld dat de in art. 6 lid 5 Olw gestelde formele eis van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd, als voorwaarde voor toepassing van de weigeringsgrond van art. 4, punt 6, Kaderbesluit EAB, in strijd is met het Unierecht (punt 48 e.v.). De achterliggende, materiële eis dat sprake is van een ononderbroken verblijf van vijf jaren heeft het HvJEU daarentegen niet in strijd geacht met het Unierechtelijke discriminatieverbod (zie punt 54 e.v. van het arrest). Het HvJEU verwees in dit verband naar de ratio van deze weigeringsgrond, die het “mogelijk moet maken dat bijzonder gewicht wordt toegekend aan de mogelijkheid, de kansen op sociale re-integratie van de gezochte persoon na het einde van de straf waartoe deze is veroordeeld, te verhogen” (punt 62). De uitvoerende lidstaat kan volgens het HvJEU deze doelstelling van sociale re-integratie op goede gronden enkel nastreven ten aanzien van “personen die een zekere mate van integratie in de samenleving van die lidstaat hebben aangetoond” (punt 67). De eis van een ononderbroken verblijf van vijf jaar kan volgens het HvJEU worden beschouwd als een “garantie dat de gezochte persoon in de uitvoerende lidstaat voldoende is geïntegreerd”. Daarentegen zal een gemeenschapsonderdaan (thans: Unieburger) die niet de nationaliteit van de uitvoerende lidstaat heeft en die niet gedurende een bepaalde tijd ononderbroken verblijf op het grondgebied van die staat heeft gehad, “in het algemeen meer banden met zijn lidstaat van herkomst hebben dan met de samenleving van de uitvoerende lidstaat” (punt 68). Het HvJEU acht het vereiste van een ononderbroken verblijf gedurende vijf jaren in deze context niet buitensporig (punt 70). Het HvJEU merkte op dat voormelde Burgerschapsrichtlijn hetzelfde verblijfsduur-criterium hanteert (punt 71) en dat ook het − hierna nog te bespreken − Kaderbesluit tenuitvoerlegging vrijheidsstraffen daaraan refereert (punt 72). Al met al oordeelt het HvJEU dat een “voorwaarde inzake een ononderbroken verblijf van vijf jaar”, zoals voorzien in art. 6 lid 5 Olw, niet verder gaat dan noodzakelijk is met het oog op “de doelstelling, een bepaalde mate van integratie in de uitvoerende lidstaat van gezochte personen die onderdaan zijn van andere lidstaten te verzekeren” (punt 73).

Annotator Keijzer toonde zich kritisch over het arrest Wolzenburg en de regeling van art. 6 lid 5 Olw. Hij heeft erop gewezen dat art. 4, punt 6, van het Kaderbesluit EAB, zoals uitgelegd in het arrest Kozłowski, een kwalitatief criterium behelst, terwijl art. 6 lid 5 Olw een kwantitatief vereiste stelt. De justitiële samenwerking in strafzaken zou volgens Keijzer moeten strekken tot “tenuitvoerlegging van vrijheidsstraffen op de onder meer uit een oogpunt van resocialisatie meest geëigende plaats”.

Gelijkschakeling van de ‘nationaliteitsexceptie’ bij overlevering en bij uitlevering?

In de Nederlandse overleveringspraktijk wordt art. 6 lid 5 Olw, in de woorden van Glerum en Rozemond, ‘kaderbesluitconform’ uitgelegd. Zij bedoelen daarmee dat, overeenkomstig het arrest Wolzenburg, aan de weigering van de overlevering van vreemdelingen niet de formele eis van een permanente verblijfsvergunning wordt gesteld, maar wel de materiële eis van een onafgebroken verblijf van vijf jaren.55.

In de uitleveringspraktijk wordt het verblijfsduur-criterium van art. 6 lid 5 Olw eveneens toegepast. In de Circulaire werkwijze in uitleveringszaken, een uit 2007 daterende circulaire die vier jaren heeft gegolden, heeft de toenmalige minister van Justitie uiteengezet dat, bij weigering van de uitlevering van geïntegreerde vreemdelingen op de voet van art. 6 EUV, de in art. 6 lid 5 Olw genoemde eis van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd wordt gesteld. Ter rechtvaardiging wees de minister op het belang van “gelijkstelling tussen de Uitleveringswet en de Overleveringswet”.56.In deze cassatieprocedure heeft de Staat aangevoerd dat de genoemde circulaire – ofschoon niet meer geldend – in de praktijk nog steeds zoveel mogelijk wordt toegepast.57.Ook in de vakliteratuur is wel aangenomen dat voor de toepassing van de ‘nationaliteitsexceptie’ van art. 4 Uw hetzelfde verblijfsduur-criterium geldt als voor de toepassing van art. 6 lid 5 Olw.58.

Vanuit Unierechtelijk perspectief bezien, ligt deze gelijkschakeling van overlevering en uitlevering niet zonder meer voor de hand. De Overleveringswet berust op het Kaderbesluit EAB, dat “vrij verkeer van beslissingen in strafzaken” binnen de Europese Unie beoogt.59.Die doelstelling pleit voor een restrictieve uitleg van de weigeringsgronden bij een verzoek om overlevering. Dit kan verklaren waarom het HvJEU de in art. 6 lid 5 Olw gestelde eis, die strenger lijkt dan de in het arrest Kozłowski geformuleerde criteria en daarmee tot minder weigeringen leidt, in materiële zin heeft aanvaard. Mogelijk heeft het HvJEU in het arrest Kozłowski een ‘minimum-interpretatie’ gegeven, die geen ruimere, maar wel een striktere uitleg van de desbetreffende weigeringsgrond toelaat.60.Of het HvJEU de striktere eis van vijf jaren onafgebroken rechtmatig verblijf in Nederland ook aanvaardt waar het de uitlevering van Unieburgers aan derde landen betreft, lijkt mij geen uitgemaakte zaak.

Overdracht van tenuitvoerlegging als alternatief voor uitlevering

Hiervoor bleek al dat het uitleveringsrecht berust op het beginsel dat de opgeëiste persoon, ter voorkoming van straffeloosheid, hetzij wordt uitgeleverd hetzij wordt vervolgd in de aangezochte staat (‘aut dedere, aut iudicare’). Bij verzoeken om executie-uitlevering ligt het (opnieuw) instellen van strafvervolging in de aangezochte staat niet voor de hand, gezien het ne bis in idem-beginsel dat ook in het internationale recht wordt erkend (vgl. art. 9 EUV). Als mogelijk alternatief voor uitlevering dient tenuitvoerlegging van de straf in de aangezochte staat zich aan (‘aut dedere, aut punire’).61.

In de relaties met derde landen (niet EU-lidstaten) voorziet de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen hierin (hierna: WOTS).62.Het betreft een uitvoeringswet voor verschillende verdragen inzake de overdracht van tenuitvoerlegging waarbij Nederland partij is.63.Voor zover in deze zaak van belang gaat het om het Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen (hierna: VOGP)64.en het Europees verdrag inzake de internationale geldigheid van strafvonnissen (hierna: EVIG).65.Beide verdragen zijn tot stand gekomen in het kader van de Raad van Europa. Zowel Nederland als Turkije (evenals Bulgarije) zijn daarbij partij.

In EU-verband is in 2008 een kaderbesluit uitgevaardigd dat voorziet in de wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging door de lidstaten van strafvonnissen waarbij vrijheidsstraffen zijn opgelegd (hierna: Kaderbesluit tenuitvoerlegging vrijheidsstraffen).66.Het kaderbesluit regelt dat een door de ‘beslissingsstaat’ opgelegde sanctie kan worden geëxecuteerd in de ‘tenuitvoerleggingsstaat’. Dat kan de lidstaat zijn waarvan de gevonniste persoon onderdaan is (art. 4 lid 1), maar ook een andere lidstaat, indien de gevonniste persoon daar “woont, er sedert ten minste vijf jaar ononderbroken wettig verblijft en er een permanent verblijfsrecht zal verwerven” (art. 4 lid 7). Volgens punt 9 van de considerans dient tenuitvoerlegging in de tenuitvoerleggingsstaat “de reclassering van de gevonniste persoon te bevorderen”. Om dit te beoordelen moet de bevoegde autoriteit in de beslissingsstaat rekening houden met factoren als de “verbondenheid” van de gevonniste persoon met de tenuitvoerleggingsstaat, en meer in het bijzonder “of het voor hem de plaats is waarmee hij familiale, taalkundige, culturele, sociale, economische of andere banden heeft”. In zijn conclusie voor het arrest Raugevicius verwijst A-G Bot naar deze gezichtspunten, die volgens hem naar analogie kunnen worden toegepast bij een verzoek om executie-uitlevering van Unieburgers aan derde landen. Hij acht deze van belang bij de beantwoording van de vraag of de Unieburger een zodanige band heeft opgebouwd met de aangezochte lidstaat, dat vanuit een oogpunt van resocialisatie tenuitvoerlegging van de straf aldaar de voorkeur verdient.67.

Nederland heeft het kaderbesluit geïmplementeerd in de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties (hierna: WETS).68.In relatie tot derde landen en EU-lidstaten die het kaderbesluit nog niet hebben geïmplementeerd, blijft de WOTS van toepassing (zie art. 5:2 WETS).69.

Overdracht van executie onder het VOGP, de WOTS en het EVIG

Tenuitvoerlegging in Nederland van buitenlandse strafvonnissen geschiedt niet dan krachtens een verdrag (art. 2 WOTS). Dit betekent dat de overdracht van tenuitvoerlegging primair aan de hand van het toepasselijke verdrag moet worden beoordeeld, en voor zover het verdrag dat toelaat mede aan de hand van de WOTS.70.

Het Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen regelt dat een op het grondgebied van een verdragsluitende staat gevonniste persoon naar het grondgebied van een andere partij kan worden overgebracht, teneinde aldaar de tegen hem uitgesproken veroordeling te ondergaan (art. 2 lid 2 VOGP). Deze overbrenging kan worden verzocht door de Staat van veroordeling of door de Staat van tenuitvoerlegging (art. 2 lid 3 VOGP). Eén van de voorwaarden voor overbrenging is dat de gevonniste persoon onderdaan (‘national’) is van de Staat van tenuitvoerlegging (art. 3 lid 1 onder a VOGP). Evenals het EUV (zie alinea 2.19) laat het VOGP de definitie van dit begrip over aan de verdragsluitende partijen (art. 3 lid 4 VOGP). De Nederlandse verklaring bij art. 3 VOGP luidt:

“As far as the Kingdom of the Netherlands is concerned, the term "national" should include all those who fall under the provisions of the Act governing the position of Moluccans of 9 September 1976, (Bulletins of Acts, Orders and Decrees 468), as well as aliens or stateless persons whose only place of ordinary residence (résidence habituelle) is within the Kingdom and who, according to a statement to this effect issued to the government of the sentencing State by the Netherlands government, do not, under the terms of the present Convention, lose their right of residence in the Kingdom as a result of the execution of a punishment or measures.”71.

Conform deze verklaring is in art. 4 WOTS bepaald dat een in een vreemde Staat opgelegde sanctie in Nederland niet ten uitvoer kan worden gelegd, indien deze betrekking heeft op een vreemdeling die in Nederland “geen vaste woon- of verblijfplaats” heeft. Blijkens de wetsgeschiedenis is dit een feitelijk criterium, dat ertoe dient de re-integratie van de gevonniste persoon in de Nederlandse samenleving te bevorderen. De memorie van toelichting vermeldt in dit verband:

“Uit artikel 4 volgt, dat voor de tenuitvoerlegging van aan Nederlanders opgelegde sancties niet ter zake doet of deze hun vaste woon- of verblijfplaats in Nederland hebben. Dit is alleen van belang voor de tenuitvoerlegging van aan vreemdelingen opgelegde sancties. In dit opzicht huldigt het wetsontwerp het domiciliebeginsel, het beginsel volgens welk in Nederland gedomicilieerde vreemdelingen voor de toepassing van het Nederlandse strafrecht onder omstandigheden met Nederlanders worden gelijkgesteld. Vaste woon- of verblijfplaats is in hoofdzaak een feitelijk begrip. Zo zal de tenuitvoerlegging in Nederland van een in het buitenland aan een vreemdeling opgelegde straf niet kunnen plaatsvinden als de betrokken vreemdeling ten gevolge van zijn veroordeling zijn recht op verblijf in Nederland zou hebben verloren. Of daar kans op bestaat hangt af van de rechtskracht van de bestaande verblijfstitel, de aard en de ernst van de feiten waarvoor de vreemdeling in het buitenland werd veroordeeld en van persoonlijke omstandigheden van de betrokken vreemdeling.”72.

De memorie van antwoord vermeldt, toegespitst op de mogelijke relevantie van een al dan niet aanwezige verblijfstitel:

“De vraag of kan worden gesteld dat een vreemdeling zijn vaste woon- en verblijfplaats, als bedoeld in artikel 4 van het wetsontwerp, in Nederland heeft, zolang zijn verblijfstitel hem niet definitief is ontnomen, kan zo algemeen gesteld niet bevestigend worden beantwoord. In de memorie van toelichting is gesteld dat dit begrip voor de toepassing van deze wet (als ook van het Wetboek van Strafvordering) een feitelijk begrip is, en geen juridisch, d.w.z. door de Vreemdelingenwet bepaald, begrip. Verblijfsvergunningen worden niet voor onbepaalde tijd verstrekt en ook niet slechts aan vreemdelingen die van plan zijn zich blijvend in Nederland te vestigen. Waar het voor de overname van de tenuitvoerlegging van buitenlandse strafvonnissen, tegen niet-Nederlanders gewezen om gaat, is dat de betrokken vreemdeling in Nederland thuis hoort, er geen redenen zijn om aan te nemen, dat hij over niet al te lange tijd Nederland weer blijvend zal verlaten, en, waar het om vrijheidsstraffen gaat, dan ook gebaat zal zijn bij een bevordering van zijn terugkeer in de Nederlandse samenleving. Gaat het om vreemdelingen, die naar het oordeel van de administratie niet voor een voortgezet verblijf in aanmerking komen, dan ligt het voor de hand, dat wanneer en zolang tegen een dergelijk oordeel beroep is aangetekend en de betrokkene om die reden, hangende de uitkomst van het beroep in Nederland mag blijven, geen beslissing omtrent de overname van de tenuitvoerlegging van een in het buitenland tegen hem uitgesproken straf zal worden genomen. Die beslissing kan vallen zodra onherroepelijk is komen vast te staan dat het verblijf in Nederland kan worden voortgezet. Omgekeerd echter ligt het in de rede, dat zolang van een vreemdeling, die hier te lande is veroordeeld, niet onherroepelijk is komen vast te staan, dat hij zijn aanspraken op een voortgezet legaal verblijf verliest, niet wordt besloten tot de overdracht tegen zijn wil van de tenuitvoerlegging van de bij die veroordeling opgelegde straf naar het buitenland.”73.

Paridaens en Ouwerkerk vatten de hier geciteerde wetsgeschiedenis zo samen, dat de vreemdeling die hier te lande een vaste woon- of verblijfplaats heeft en een verblijfstitel die hem niet definitief is ontnomen, voor de toepassing van de WOTS wordt gelijkgesteld met een Nederlander, tenzij hij zijn recht op verblijf verliest ten gevolge van de buitenlandse veroordeling.74.

In een beleidskader uit 2007 heeft de minister bevestigd dat “resocialisatie van de overgebrachte gedetineerde” het centrale doel van de WOTS is. Met het oog daarop is “binding met Nederland” volgens de minister een “harde voorwaarde voor overbrenging”, ook voor zover het Nederlandse onderdanen betreft (voor wie dit vereiste naar de letter van de wet niet geldt). Om te bepalen of sprake is van binding met Nederland, wordt onder meer gekeken naar “waar betrokkene feitelijk woonachtig is (inschrijving in de gemeentelijke basisadministratie, GBA), en hoe lang, waar hij werkt, waar het gezin verblijft dan wel de familie en zo meer”. Indien de gevonniste persoon “zijn banden met Nederland heeft verbroken door zijn hoofdverblijf naar een land buiten Nederland te verplaatsen en geen sociale banden met Nederland meer heeft”, komt hij niet voor overbrenging in aanmerking, omdat in dat geval het resocialisatiebelang niet met overbrenging is gediend, aldus de minister.75.

Het VOGP voorziet, zoals de naam al zegt, alleen in de overdracht van tenuitvoerlegging door middel van “overbrenging” van de gevonniste persoon (art. 2 lid 2 VOGP). Het VOGP geldt niet voor personen die zich al in de staat van tenuitvoerlegging bevinden, zoals in deze zaak.76.Ten overvloede: het Aanvullend Protocol van 18 december 1997, waarbij zowel Nederland als Turkije partij zijn (evenals Bulgarije), voorziet hierin tot op zekere hoogte wel.77.Art. 2 lid 1 van dit protocol regelt de situatie dat de gevonniste persoon zich aan de tenuitvoerlegging van een veroordeling tracht te onttrekken door te vluchten naar het grondgebied van een andere staat, waarvan hij onderdaan is.78.In zulke situaties van ‘ontvluchting’ kan de staat van veroordeling de staat waarheen de gevonniste persoon is gevlucht, verzoeken de tenuitvoerlegging over te nemen.

Het EVIG is niet beperkt tot situaties van “overbrenging” of “ontvluchting”.79.Het stelt ook niet de eis dat de gevonniste persoon “onderdaan” is van de staat van tenuitvoerlegging.80.Art. 5 EVIG laat overdracht van tenuitvoerlegging toe in een vijftal alternatieve situaties, waaronder de situatie dat tenuitvoerlegging in de andere staat “naar verwachting betere kansen voor de reclassering van de veroordeelde” schept (art. 5 onder b). Van belang is voor deze zaak dat het EVIG de eis stelt dat de staat van veroordeling een “verzoek om tenuitvoerlegging” doet aan de staat van tenuitvoerlegging (art. 3 lid 2). In de vakliteratuur wordt aangenomen dat dit onverlet laat dat de staat van herkomst van de gevonniste persoon initiatieven mag ontplooien tot overdracht. Daarbij wordt verwezen naar art. 5 onder d EVIG, dat voorziet in de mogelijkheid van overdracht van tenuitvoerlegging ingeval de staat van herkomst van de veroordeelde “zich reeds bereid heeft verklaard tot tenuitvoerlegging van de sanctie”.81.

Uitlevering en het recht op ‘family life’

Tot besluit van deze inleidende beschouwingen volgen nog enkele opmerkingen over de bescherming van grondrechten in uitleveringszaken,82.meer in het bijzonder het door art. 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van het privé-, familie- en gezinsleven.83.

Het behoeft geen toelichting dat uitlevering en een daarop volgende vervolging of detentie in de verzoekende staat een inbreuk kunnen maken op het gezinsleven van de opgeëiste persoon. Volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) wordt deze inbreuk in het algemeen echter gerechtvaardigd (als bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM) door de op de aangezochte staat rustende verdragsrechtelijke verplichting tot uitlevering. Het EVRM kent aan burgers geen recht toe om in een bepaald land berecht of gedetineerd te worden. De mogelijkheid van berechting in een bepaald land kan, als alternatief voor uitlevering, wel meewegen bij de beoordeling of uitlevering in strijd is met het EVRM. Dat wil niet zeggen dat het bestaan van een dergelijk alternatief de uitlevering ontoelaatbaar maakt. Volgens het EHRM legt het gezinsleven van de opgeëiste persoon slechts onder uitzonderlijke omstandigheden (‘exceptional circumstances’) meer gewicht in de schaal dan de verdragsrechtelijke verplichting tot uitlevering.84.In de praktijk wordt een beroep op art. 8 EVRM in uitleveringszaken zelden gehonoreerd.85.

Het Handvest van de grondrechten van de EU (hierna: het EU-Handvest) biedt aan Unieburgers aanvullende bescherming tegen aantastingen van grondrechten door de Unie en de lidstaten. Ingevolge art. 52 lid 3 EU-Handvest worden de daarin verankerde grondrechten, voor zover corresponderend met EVRM-rechten, overeenkomstig de desbetreffende EHRM-rechtspraak uitgelegd. Art. 7 EU-Handvest correspondeert met art. 8 EVRM. Art. 19 EU-Handvest biedt specifieke bescherming aan Unieburgers ingeval hun uitlevering wordt verzocht. Het artikel verbiedt uitlevering van Unieburgers naar staten waar een ernstig risico bestaat dat zij aan de doodstraf, aan folteringen of aan andere onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen worden onderworpen (vgl. art. 2 en 3 EVRM).

In het arrest Petruhhin heeft het HvJEU geoordeeld dat, in geval van een verzoek om uitlevering van een Unieburger aan een derde land, de aangezochte lidstaat moet nagaan of de uitlevering geen afbreuk doet aan de in art. 19 EU-Handvest neergelegde rechten.86.Met betrekking tot de andere in het EU-Handvest beschermde grondrechten heeft het HvJEU (vooralsnog) niet een dergelijke verificatieplicht in uitleveringszaken aanvaard. Toegespitst op art. 7 EU-Handvest moet, gezien de in alinea 2.45 besproken EHRM-rechtspraak en het in alinea 2.46 besproken artikel 52 lid 3 EU-Handvest, worden aangenomen dat het gezinsleven van de opgeëiste persoon slechts in uitzonderlijke situaties prevaleert boven de op de aangezochte lidstaat rustende verdragsrechtelijke verplichting tot uitlevering.

Ten tijde van de bestreden beslissing van het hof was het arrest Raugevicius nog niet gewezen. In navolging van partijen is het hof voorshands ervan uitgegaan dat een informatieverplichting als bedoeld in het arrest Petruhhin ook geldt ingeval aan een EU-lidstaat uitlevering is verzocht ter executie van een vrijheidsstraf.87.Het hof heeft de informatieverplichting uit het arrest Petruhhin zo opgevat dat deze mede noopte tot redelijke inspanning van de Nederlandse regering om de dreigende inbreuk op het gezinsleven van de opgeëiste persoon te voorkomen of te beperken, door aan de Bulgaarse autoriteiten specifieke informatie te verstrekken omtrent de opgeëiste persoon, zijn gezinsomstandigheden en de dreigende inbreuk op zijn gezinsleven (rov. 12). Dat heeft de Staat volgens het hof nagelaten.

In het principaal cassatiemiddel klaagt de Staat dat het hof hiermee de informatieverplichting te ruim heeft opgevat. Volgens de Staat kon hij ermee volstaan, de Bulgaarse autoriteiten op de hoogte te brengen van het Turkse uitleveringsverzoek en, in voorkomend geval, de opgeëiste persoon over te leveren aan Bulgarije. De bescherming van grondrechten van de opgeëiste persoon dient volgens de klacht tot uitdrukking te komen bij de toetsing van de uitlevering als zodanig; niet (ook) in het kader van de eisen die aan het verstrekken van informatie door de Staat aan de Bulgaarse autoriteiten worden gesteld.88.Een inbreuk op het gezinsleven van de opgeëiste persoon vloeit onvermijdelijk voort uit de detentie en de daaraan vooraf gaande veroordeling tot een vrijheidsstraf. Die beperking is voorzien bij de wet en als zodanig toelaatbaar. Het is aan de Bulgaarse autoriteiten − niet aan de Nederlandse regering − om te beoordelen of zij de opgeëiste persoon wensen te vervolgen dan wel de tenuitvoerlegging van de door de Turkse rechter opgelegde gevangenisstraf wensen over te nemen. De opgeëiste persoon had, met het oog daarop, ook zelf de Bulgaarse autoriteiten kunnen benaderen.89.

In de procesinleiding in cassatie (par. 7) had de Staat nog het voorbehoud gemaakt dat de vraag of de informatieverplichting uit het arrest Petruhhin ook betekenis heeft voor een executie-uitlevering, ter beantwoording voorlag in de prejudiciële procedure die later tot het arrest Raugevicius heeft geleid. In de schriftelijke toelichting in cassatie heeft de Staat, in reactie op het arrest Raugevicius, alsnog het standpunt ingenomen dat de informatieverplichting als bedoeld in het arrest Petruhhin in dit geval niet van toepassing is. Volgens de Staat heeft hij, door de Bulgaarse autoriteiten te informeren over het Turkse uitleveringsverzoek, achteraf beschouwd, zelfs méér gedaan dan hij had moeten doen.90.

Naar aanleiding van het arrest Raugevicius heeft de Staat verder betoogd dat de opgeëiste persoon niet kan worden beschouwd als iemand die in Nederland een vaste verblijfplaats heeft en blijk geeft van een zekere mate van integratie in Nederland, zoals bedoeld in dat arrest. De Staat verwijst in dit verband naar de hiervoor in alinea 2.32 besproken ‘Circulaire werkwijze in uitleveringszaken’ en het daarin neergelegde, aan art. 6 lid 5 Olw ontleende verblijfsduur-criterium. Volgens de Staat voldoet de opgeëiste persoon niet aan dat criterium, omdat hij op 13 november 2017 – de datum waarop de minister de verzochte uitlevering heeft toegestaan – nog geen vijf jaren in Nederland verbleef.91.Bij nota van repliek (onder 8) heeft de Staat, onder verwijzing naar zijn stellingen in eerste en tweede aanleg, aangevoerd dat reële alternatieven voor de uitlevering aan Turkije in dit geval ontbreken.

Het incidenteel cassatiemiddel komt neer op de klacht dat het hof de informatieverplichting juist te eng heeft opgevat. Volgens de opgeëiste persoon heeft het hof miskend dat de Staat in dit geval niet kan volstaan met het verstrekken van informatie aan de Bulgaarse autoriteiten, maar actief moet bevorderen dat de opgeëiste persoon zijn straf zal kunnen ondergaan in een EU-lidstaat waarmee hij een band heeft: in Bulgarije of in Nederland.92.Steun voor dit standpunt is volgens de opgeëiste persoon te vinden in het arrest Raugevicius.93.In reactie op het in de vorige alinea weergegeven betoog van de Staat, heeft de opgeëiste persoon bij nota van dupliek (onder 3) gewezen op het feit dat hij sinds februari 2014 met zijn vrouw en kinderen in Nederland woont, en aangevoerd dat hij – anders dan Raugevicius, die zowel de Litouwse als de Russische nationaliteit had – geen enkele band heeft met het derde land dat om zijn uitlevering heeft verzocht (Turkije). Verder heeft de opgeëiste persoon aangevoerd dat het door de Staat gehanteerde verblijfsduur-criterium onverenigbaar is met de rechtspraak van het HvJEU. Uit die rechtspraak zou volgen dat het niet zozeer aankomt op een minimale verblijfsduur (van, in dit geval, vijf jaar), maar op de vraag of de opgeëiste persoon een reëel toekomstperspectief in Nederland heeft.94.

De klachten over en weer lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Voor uitlevering ter executie van een vrijheidsstraf in een derde land schrijft het HvJEU in het arrest Raugevicius een samenwerking voor die erop gericht is, te bewerkstelligen dat de opgeëiste persoon zijn straf kan uitzitten op de plaats waar zijn kansen op sociale re-integratie het grootst zijn. In dit opzicht mag de aangezochte lidstaat onderdanen van andere lidstaten die permanent op zijn grondgebied verblijven niet anders behandelen dan zijn eigen onderdanen. Het is aan de nationale rechter om te beslissen of in een concreet geval is voldaan aan het criterium ‘permanent’ verblijf.

Hieruit volgt dat beide partijen belang missen voor zover zij klagen dat het hof de informatieverplichting uit het arrest Petruhhin te ruim, respectievelijk te eng, heeft uitgelegd. Dat criterium blijkt hier niet van toepassing te zijn. Partijen hebben in de fase van het hoger beroep geen rekening kunnen houden met de beoordelingsmaatstaf die volgens het latere arrest Raugevicius had moeten worden aangelegd. Evenmin kon het gerechtshof hiermee rekening houden. Daarom moet mijns inziens, op basis van het principaal cassatiemiddel (voor zover dit inhoudt dat ten onrechte toepassing is gegeven aan de informatieverplichting uit het arrest Petruhhin) en op basis van het incidenteel cassatiemiddel (voor zover dit inhoudt dat de Staat méér had moeten doen dan enkel de Bulgaarse autoriteiten in kennis stellen van het Turkse uitleveringsverzoek), vernietiging en verwijzing plaatsvinden, waarna partijen hun stellingen zo nodig kunnen aanpassen.95.De verwijzingsrechter behoort dan alsnog te beoordelen of het verblijf van de opgeëiste persoon in Nederland valt aan te merken als ‘permanent’ verblijf in Nederland, in de zin van het arrest Raugevicius. Zo ja, dan geniet de opgeëiste persoon dezelfde bescherming als een Nederlands onderdaan.

Een Nederlands onderdaan wordt door art. 4 Uw, in verbinding met art. 6 EUV, beschermd tegen een uitlevering aan Turkije ter executie van een vrijheidsstraf. Dit betekent niet dat een Nederlands onderdaan zijn straf kan ontlopen: de WOTS, in verbinding met het VOGP en/of het EVIG, voorziet ten aanzien van Nederlandse onderdanen in de mogelijkheid dat een in Turkije opgelegde gevangenisstraf in een Nederlandse penitentiaire inrichting ten uitvoer wordt gelegd.

Na verwijzing kan de vraag rijzen of de maatstaf van ‘permanent’ verblijf, zoals bedoeld in het arrest Raugevicius, toelaat dat de aangezochte lidstaat (in dit geval: Nederland) de weigering van uitlevering van onderdanen van andere EU-lidstaten die feitelijk op zijn grondgebied verblijven, afhankelijk stelt van een minimumverblijfsduur (in dit geval: een rechtmatig verblijf in Nederland van ten minste vijf jaren vóór de beslissing van de minister tot uitlevering). Het valt op, dat de A-G Bot in zijn conclusie voor het arrest Raugevicius een benadering lijkt te kiezen die meer is afgestemd op het individuele re-integratieperspectief van de opgeëiste persoon,96.terwijl het HvJEU in dat arrest objectieve bewoordingen gebruikt, die wellicht (mede) zijn geënt op de Burgerschapsrichtlijn waarop de Staat zich in cassatie beroept.

Voor het stellen van prejudiciële vragen op dit punt zie ik in deze fase geen aanleiding, omdat partijen hun stellingen nog mogen aanpassen. Bovendien gaat het hier om een voorlopige voorziening in kort geding, waar het stellen van een prejudiciële vraag wel mogelijk, maar niet verplicht is.97.In cassatie staat weliswaar vast dat de opgeëiste persoon sinds februari 2014 in Nederland verblijft en dat de minister op 13 november 2017 op het uitleveringsverzoek heeft beslist, maar daartegenover staat dat volgens art. 6, lid 1 onder c, EUV de ‘nationaliteitsexceptie’ mede kan worden ingeroepen ten aanzien van opgeëiste personen aan wie ná de beslissing tot uitlevering, maar vóór het moment van uitlevering de status van onderdaan is toegekend. Het debat is nog niet voltooid ten aanzien van de vraag hoe ver de gelijkstelling kan worden doorgetrokken.

Mocht de Hoge Raad een vraag aan het HvJEU willen stellen, dan geef ik het volgende ter overweging. In het dictum en in de overwegingen 46 – 48 van het arrest Raugevicius is essentieel of in het concrete geval wel of niet sprake is van een ‘permanent’ verblijf in de aangezochte EU-lidstaat. Het arrest Raugevicius geeft niet een eigen, Unierechtelijke definitie van het begrip ‘permanent verblijf’. Daar had de Finse rechter het Hof ook niet om gevraagd. In overweging 46 van dat arrest oordeelt het HvJEU dat het aan de nationale rechter (van de aangezochte Staat) is, om na te gaan of de opgeëiste persoon behoort tot de categorie onderdanen van andere lidstaten met een vaste verblijfplaats in de aangezochte Staat, die aldus blijk geven van een zekere mate van integratie in de samenleving van deze Staat. Dat oordeel stond, blijkens diezelfde overweging 46, in het teken van het voorkómen van straffeloosheid: daarbij behoort geen onderscheid te worden gemaakt tussen eigen onderdanen van de aangezochte Staat en voormelde categorie van personen. Plat gezegd: het Unierecht mag niet door een burger van de Unie worden misbruikt om te ontkomen aan de rechtmatige tenuitvoerlegging van een onherroepelijk geworden door een rechter opgelegde vrijheidsstraf. Maar in de onderhavige zaak gaat het om iets anders: mogen de autoriteiten (en mogen de rechters) van de aangezochte Staat, die een beslissing moeten nemen over de vraag of sprake is van een ‘permanent verblijf’ van de opgeëiste persoon in de aangezochte Staat, de voorwaarde stellen van een ononderbroken rechtmatig verblijf gedurende vijf jaren voorafgaand aan de beslissing tot uitlevering? De verwijzing, bij analogie, in overweging 46 van het arrest Raugevicius naar punt 67 van het arrest Wolzenburg suggereert dat de in punt 67 genoemde maatstaf (sociale re-integratie) ook hier van toepassing is. Punt 68 van het arrest Wolzenburg laat ruimte voor een nationale regel die de voorwaarde van een ononderbroken verblijf van vijf jaren in de aangezochte staat stelt, als garantie dat de gezochte persoon in de uitvoerende lidstaat voldoende is geïntegreerd (zie ook alinea 2.29 hiervoor).

Daarbij komt dat ook het Nederlandse nationale beleid zelf op dit punt eerst verduidelijking behoeft. Wanneer het gaat om overdracht van tenuitvoerlegging, gaat het Nederlandse beleid kennelijk uit van een feitelijk criterium voor het aannemen van de vereiste band met Nederland98.. Volgens dat criterium zou doorslaggevend zijn waar de kansen op re-integratie van de gevonniste persoon het grootst zijn (zie de alinea’s 2.400 – 2.41 hiervoor). Over de mogelijkheid van een overdracht van tenuitvoerlegging door Turkije aan Nederland, als alternatief voor uitlevering, heeft in de feitelijke instanties nog geen voldragen partijdebat plaatsgevonden. Geldt, naar nationaal recht, dat beleid ook indien een verdragsbepaling Nederland verplicht tot uitlevering van die persoon aan een derde land? Ook die mogelijkheid zal na cassatie en verwijzing moeten worden onderzocht, aangezien de rechtspraak van het HvJEU met zich brengt dat alle beschikbare alternatieven voor uitlevering van een Unieburger moeten worden onderzocht.

Volledigheidshalve merk ik op dat na cassatie en verwijzing nog moet worden beoordeeld of zich in deze zaak de uitzonderlijke situatie voordoet dat uitlevering in strijd is met het door art. 7 EU-Handvest beschermde recht op ‘family life’ van de opgeëiste persoon (vgl. alinea 2.45 hiervoor). De opgeëiste persoon heeft in appel daarop een beroep gedaan.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.