HR, 09-01-2001, nr. 02712/00U

Nr. 02712/00/U Mr Machielse

Zitting 14 november 2000

Conclusie inzake:

(bij vervroeging)

[de opgeëiste persoon]

Edelhoogachtbaar College,

1. De rechtbank te Middelburg heeft op 25 juli 2000 de uitlevering van [de opgeëiste persoon] aan Duitsland ter executie van het restant van de straf, hem opgelegd bij vonnis van het LG Hamburg op 31 oktober 1995, toelaatbaar verklaard.

2. Mr J. Mikes, advocaat te Goes, heeft cassatie ingesteld. Mr G.G.J. Knoops, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

Voor een goed begrip van de middelen lijkt het mij zinvol voorafgaand aan de bespreking ervan de voorgeschiedenis en achtergrond van het uitleveringsverzoek uiteen te zetten.

3. Op 31 oktober 1995 heeft het LG Hamburg de opgeëiste persoon veroordeeld voor het driemaal samen met anderen invoeren in Duitsland van aanzienlijke hoeveelheden hasjiesj. In twee gevallen werd de hasjiesj vanuit Duitsland weer naar Engeland gesmokkeld. Op grond van een Haftbefehl van 24 mei 1994 is de opgeëiste persoon in Nederland op 18 juli 1994 in uitleveringsdetentie genomen en op 15 juni 1995 naar Duitsland uitgeleverd ter vervolging. De opgeëiste persoon beschikte over een geldige verblijfstitel in Nederland en de Duitse autoriteiten hadden toegezegd dat een eventueel hem in Duitsland opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf in Nederland zou kunnen worden ondergaan. In Hamburg is de opgeëiste persoon op 31 oktober 1995 veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaren. Op dezelfde dag werd het Haftbefehl opgeheven. De opgeëiste persoon is daarna teruggekeerd naar Nederland. Vervolgens heeft Duitsland op 8 april 1999 weer de uitlevering van de opgeëiste persoon verzocht, maar nu ter tenuitvoerlegging van het strafrestant. Op 10 juni 1999 heeft de rechtbank te Middelburg een begin gemaakt met de behandeling van het uitleveringsverzoek. Omdat de advocaat van de opgeëiste persoon tevoren reeds schriftelijk bezwaren tegen toelaatbaarverklaring van de uitlevering had opgeworpen die volgens de OvJ nader onderzoek vergden is het onderzoek geschorst. Toen deze nadere inlichtingen van de Duitse autoriteiten en de Dienst Vreemdelingenpolitie te Amsterdam waren verkregen is het onderzoek voortgezet.

4.1. Het eerste middel stelt dat de rechtbank ten onrechte de uitlevering toelaatbaar heeft verklaard omdat Duitsland niet meer bevoegd was het strafrestant in Duitsland ten uitvoer te leggen nadat eerder Duitsland naar aanleiding van de uitlevering van de opgeëiste persoon ter vervolging had toegezegd dat de opgeëiste persoon - na een exequaturprocedure in Nederland - de straf in Nederland zou kunnen ondergaan. Op die toezegging heeft de opgeëiste persoon mogen vertrouwen. De rechtbank heeft volgens de steller van het middel een te beperkt toetsingskader aangehouden, door slechts te letten op de inhoud van de Uitleveringswet en van het EUV. Voorts houdt het middel, als ik goed zie, in dat de opgeëiste persoon behoort tot de categorie vreemdelingen die volgens het Nederlandse voorbehoud bij art.6 EUV met Nederlanders zijn gelijkgesteld, zodat de opgeëiste persoon niet ter executie zou mogen worden uitgeleverd.

4.2. De uitspraak van de rechtbank houdt het volgende in:

3.3. De raadsman van de opgeëiste persoon heeft -zakelijk samengevat- het volgende aangevoerd:

a: de opgeëiste persoon is in 1995 uitgeleverd aan de Bondsrepubliek Duitsland ten behoeve van de vervolging van de feiten waarvoor hij bij voormeld vonnis van het Landgericht Hamburg op 31 oktober 1995 is veroordeeld. Voorafgaand aan die veroordeling heeft de betrokken Duitse deelstaat ingestemd met tenuitvoerlegging van een eventueel Duits vonnis in Nederland en omzetting daarvan naar Nederlandse maatstaven (verder aan te duiden als: de exequaturgarantie). Daardoor is het recht verwerkt om thans niettemin uitlevering ter executie van dat vonnis te verzoeken.

(?)

c: de opgeëiste persoon is primair naar de situatie van heden en subsidiair naar de situatie van 15 augustus 1994 (datum verzoek tot vervolgingsuitlevering) aan te merken als een in de Nederlandse samenleving geïntegreerd persoon. Dergelijke personen zijn ingevolge de door Nederland afgelegde verklaring bij artikel 6 Europees Uitleveringsverdrag gelijk te stellen met Nederlanders. Uitlevering ter executie van Nederlanders en dus ook van de opgeëiste persoon is om die reden niet mogelijk.

7.3. Onder andere bij brief van 23 mei 1995 (bijlage bij het onder 1 genoemde stuk c) hebben de Duitse justitiële autoriteiten aan de Nederlandse minister van justitie bericht ermee in te stemmen dat de opgeëiste persoon -indien deze bij onherroepelijk vonnis tot vrijheidsstraf zou worden veroordeeld in Duitsland- naar Nederland zou worden overgebracht en daar de omzettïngsprocedure zou doorlopen die voorzien is in artikel 11 van het Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen van 21 maart 1983 (Trb 1983, 74). Uit het feit dat thans niettemin een verzoek tot executieuitlevering is gedaan volgt dat de Duitse justitiële autoriteiten deze toezegging (exequaturgarantie) thans niet meer gestand wensen te doen.

7.4. Noch het EUV noch de Uitleveringswet kennen als weigeringsgrond voor toelaatbaarverklaring van de uitlevering het bestaan van een exequaturgarantie. Het feit dat die garantie is verleend kan derhalve niet tot ontoelaatbaarverklaring leiden. Hetzelfde geldt indien juist is dat de Duitse rechter zijn beslissing om de voorlopige hechtenis van de opgeëiste persoon per 31 oktober 1995 op te heffen (mede) heeft gebaseerd op de overweging dat een exequaturgarantie was afgegeven. Het bestaan van een dergelijke overweging wordt in de wet niet genoemd als weigeringsgrond voor toelaatbaarverklaring.

7.5. Ingevolge artikel 4 lid 1 van de Uitleveringswet worden Nederlanders niet uitgeleverd. De opgeëiste persoon bezit de Griekse nationaliteit. Gemeld artikel staat aan toelaatbaarverklaring van de uitlevering derhalve niet in de weg.

7.6. In artikel 6 lid 1 onder (a) EUV is bepaald dat Nederland bevoegd is de uitlevering van haar "onderdanen" te weigeren. Gebruik makend van de aan Nederland in artikel 6 lid 1 onder (b) EUV toegekende bevoegdheid heeft Nederland op 14 oktober 1987 een verklaring afgelegd. Deze verklaring is op 12 december 1994 aangevuld. De verklaring, zoals aangevuld, houdt in dat door Nederland onder "onderdanen" ook worden verstaan vreemdelingen die zijn geïntegreerd in de Nederlandse gemeenschap voor zover zij in Nederland vervolgd kunnen worden voor het feit waarvoor hun uitlevering wordt gevraagd en voor zover zij naar verwachting niet hun verblijfsrecht in het Koninkrijk verliezen als gevolg van het opleggen van een straf of maatregel welke voortvloeit uit hun uitlevering. De uitleveringswet bevat niet een bepaling die gebiedt dat van de bevoegdheid om vreemdelingen als in de verklaring bedoeld niet uit te leveren gebruik wordt gemaakt; evenmin bevat de wet een verbod om dergelijke vreemdelingen uit te leveren. Van een in wet of verdrag vastgelegde weigeringsgrond is op dit onderdeel derhalve geen sprake. Ontoelaatbaarverklaring van de uitlevering kan om die reden op de thans behandelde grondslag niet worden uitgesproken.

4.3. Uitlevering is eerstens een onderdeel van het volkenrecht, tweedens een onderwerp van het staatsrecht en slechts op de derde plaats een strafrechtelijk item. (1) HSR, 15e druk, p.554; Swart, Nederlands uitleveringsrecht, p.18 e.v.

Daarom neemt de Minister zo een belangrijke plaats in in het beslissingstraject. Hetzelfde geldt voor de beslissingen inzake de overdracht van de tenuitvoerlegging van een vreemd strafvonnis. Het sleutelconcept inzake deze overdracht is het belang van een goede rechtsbedeling; welke staat is het meest aangewezen voor resp. vervolging, berechting en executie. (2) D.J.M.W. Paridaens, De overdracht van de tenuitvoerlegging van strafvonnissen, 1994, p.40. Vanwege het sterk volkenrechtelijke karakter zijn de op de afspraken tussen staten gebaseerde aanspraken van een opgeëiste persoon jegens de verzoekende of de aangezochte staat beperkt. Deze afspraken zijn immers niet bedoeld om de staten jegens de opgeëiste persoon te binden, tenzij in die afspraken zulks besloten ligt. Dat neemt niet weg dat de belangen van de opgeëiste persoon uiteraard uitdrukkelijk in het geding zijn als het gaat om uitlevering en daaropvolgende overdracht van tenuitvoerlegging. Bij de vraag naar de belangen die met de overdracht van de tenuitvoerlegging in het geding zijn komen volgens Paridaens terecht geen twee, maar drie belangen in beeld:

De overdracht van de tenuitvoerlegging van strafvonnissen kan zeer uiteenlopende doeleinden dienen, afhankelijk van de positie waaruit zij worden beschouwd. De figuur kan de belangen van drie partijen behartigen, te weten die van de staat van veroordeling, die van de staat van tenuitvoerlegging en die van het individu en zijn sociale omgeving. (3) Paridaens, p.45/46.

4.4. De vraag is dan of en in hoeverre de veroordeelde een aanspraak heeft op tenuitvoerlegging in eigen land en jegens welke staat die aanspraak bestaat. Paridaens is van mening dat in het algemeen zo een afdwingbaar recht op overdracht van tenuitvoerlegging niet bestaat. Maar zij schrijft wél dat dat art.4 lid 2 Uw een uitzondering vormt in die zin, dat als de veroordeelde Nederlander weigert zijn (eventueel geconverteerde) straf in Nederland te ondergaan, Nederland aan overdracht van tenuitvoerlegging van het vreemde strafvonnis aan Nederland geen medewerking mag verlenen. Ook volgt volgens haar uit art.4 lid 2 Uw volgt dat de Nederlander die wordt uitgeleverd na veroordeling in den vreemde een afdwingbaar recht op overbrenging naar Nederland heeft ter tenuitvoerlegging van de sanctie. (4) Paridaens, p.239/240. Klaarblijkelijk gaat de auteur ervan uit dat het uitleveringsverbod voor Nederlanders berust op de bijzondere band tussen de Nederlandse staat en zijn onderdaan. De Nederlandse onderdaan moet kunnen worden berecht door de instanties van de eigen gemeenschap. (5) Zo ook Swart, Nederlands uitleveringsrecht, p.283 e.v. Deze verhouding tussen staat en onderdaan is de grondslag voor een aanspraak van de onderdaan jegens de staat om niet aan de rechtsmacht van een vreemde staat te worden overgedragen. Als met het oog op een goede rechtsbedeling op dit ius de non evocando inbreuk wordt gemaakt, kan de staat aan de uitlevering voorwaarden verbinden, welke voorwaarden voortvloeien uit de bijzondere verhouding tot de opgeëiste onderdaan. Als de verzoekende staat acoord gaat met deze voorwaarden is ook hij jegens de opgeëiste persoon gebonden. Ik neem aan dat zij ook Paridaens in de eerste plaats doelt op een afdwingbaar recht jegens de staat van veroordeling. Maar ook jegens de eigen staat kan de opgeëiste persoon zich naar mijn mening beroepen op de voorwaarden die aan de uitlevering verbonden zijn. Vervolgens is het een kleine stap naar een afdwingbaar recht voor de overgebrachte veroordeelde Nederlander om in Nederland te kunnen blijven om een buitenlandse straf hier te lande uit te zitten. Dat recht zal zich in ieder geval (6) Denkbaar is immers dat het uitleveringsverzoek al eerder strandt, voordat het de rechter bereikt. vertalen in een rechterlijke ontoelaatbaarverklaring van de uitlevering door de rechter van de uitlevering als de staat die eerder heeft ingestemd met overdracht van de tenuitvoerlegging aan Nederland, na die overdracht weer de uitlevering ter tenuitvoerlegging vraagt. Dit lijkt mij een consequentie te zijn van de hoofdregel van art.4 Uw dat Nederlanders niet worden uitgeleverd ter executie van een buitenlandse straf.(7) Vademecum 58.7.12 (Keijzer).

De rechtbank heeft echter vastgesteld dat de opgeëiste persoon niet de Nederlandse nationaliteit bezit. Art.4 Uw is daarom op hem niet van toepassing. De uitleveringswet zegt in dit verband niets over de uitlevering ter executie van mensen die de Nederlandse nationaliteit niet bezitten.

4.5. Maar Nederland heeft wel een voorbehoud gemaakt bij art.6 EUV dat betrekking heeft op de uitlevering (ter vervolging én ter tenuitvoerlegging) van in Nederland geïntegreerde vreemdelingen:

The Government of the Kingdom of the Netherlands will not permit the transit of Netherlands nationals nor their extradition for the purposes of the enforcement of penalties or other measures. However, Netherlands nationals may be extradited for purposes of prosecution if the requesting State provides a guarantee that the person claimed may be returned, to the Netherlands to serve his sentence there if, following his extradition, a custodial sentence other than a suspended sentence or a measure depriving him of his liberty is imposed upon him.

As regards the Kingdom of the Netherlands, "nationals" for the purposes of the Convention are to be understood as meaning persons of Netherlands nationality as well as foreigners integrated into the Netherlands community in so far as they can be prosecuted within the Kingdom of the Netherlands for the act in respect of which extradition is requested and in so far as such foreigners are not expected to lose their right of residence in the Kingdom as a result of the imposition of a penalty or measure subsequent to their extradition.

In dit voorbehoud ligt besloten dat vreemdelingen die in Nederland zijn geïntegreerd niet mogen worden uitgeleverd ter executie. Anders dan de steller van het middel betoogt vertaalt toepassing van dit voorbehoud zich evenwel niet in een ontoelaatbaarverklaring van de uitlevering door de rechter. Het oordeel of de opgeëiste persoon is te beschouwen als een in Nederland geïntegreerde vreemdeling in de zin van de Nederlandse verklaring bij art. 6 EUV is immers voorbehouden aan de Minister van Justitie en komt niet toe aan de rechter die over de uitlevering oordeelt. (8) HR NJ 2000,39. Zie ook Swart, p.297/298; Vademecum 58.12.9 (Keijzer).

Het is dus de Minister die beslist of zich het geval voordoet waarop het voorbehoud, voor zover het betrekking heeft op vreemdelingen, ziet. Daarom is het oordeel

van de rechtbank, dat het feit, dat eerder door Duitsland een terugkeer- en exequaturgarantie is gegeven, geen grond voor ontoelaatbaarverklaring is, juist en faalt het eerste middel.

5.1. Het tweede middel klaagt dat de rechtbank impliciet zou hebben bewilligd in de uitlevering gelet op de inhoud van het advies van de rechtbank aan de Minister. Ten onrechte neemt volgens de steller van het middel de rechtbank in dat advies in aanmerking een brief van de Minister aan de hoofdofficier te Middelburg van 10 juli 2000, waaruit zou moeten blijken dat - kort gezegd - de opgeëiste persoon inmiddels geen geïntegreerde vreemdeling meer zou zijn.

5.2. Het middel gaat niet op omdat alleen tegen de uitspraak van de uitleveringsrechter cassatie kan worden ingesteld, niet tegen het advies aan de Minister. (9) Vademecum 58.10 (Keijzer).

Volledig ten overvloede wijs ik er nog op dat art.6 lid 1 onder c EUV inhoudt dat de nationaliteit van de opgeëiste persoon moet worden vastgesteld naar het tijdstip waarop over de uitlevering moet worden beslist:(10) Zie Swart, p.289.

(c). Nationality shall be determined as at the time of the decision concerning extradition.

In het onderhavige geval gaat het om een executieuitlevering van iemand die de Nederlandse nationaliteit niet bezit. Het komt mij echter voor dat wat geldt voor de nationaliteit ook zal gelden voor de beantwoording van de vraag of de vreemdeling in de Nederlandse samenleving is geïntegreerd.

Het tweede middel faalt.

6. Beide middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot cassatie aanleiding behoort te geven.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden