Bevrijdende verweren (BPP nr. XXII) 2023/60:60 Eiser heeft de keuze tussen drie rechtsgevolgen

Bevrijdende verweren (BPP nr. XXII) 2023/60

60 Eiser heeft de keuze tussen drie rechtsgevolgen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Verwant aan de kwestie van het bestaan van een omslagpunt is de constatering dat eiser in bepaalde situaties de keuze heeft tussen drie mogelijke rechtsgevolgen van zijn vordering en dat die keuze de uitkomst van de procedure kan bepalen. Eiser kan op grond van dezelfde feitelijke grondslag een beroep doen op drie verschillende rechtsgevolgen. De vraag is hoe de grondslagen zich tot elkaar verhouden. Nu bij de kwalificatie van het verweer wordt uitgegaan van het door eiser ingeroepen rechtsgevolg, zal ook de kwalificatie van het verweer en daarmee de stelplicht- en bewijslastverdeling verschillen. Evenzo kan verweerder in bepaalde situaties de keuze hebben tussen mogelijke rechtsgevolgen van zijn verweer. De keuzemogelijkheden van verweerder volgen hetzelfde patroon en worden hier niet besproken.

Eiser verwijt verweerder niet-nakoming van een verbintenis uit overeenkomst

Bij een (beweerde) niet-nakoming1 heeft eiser de keuze tussen drie mogelijke rechtsgevolgen: nakoming, ontbinding en/of schadevergoeding. Hoe verhouden de rechtsgevolgen zich tot elkaar en hoe wordt het betreffende verweer gekwalificeerd?

Rechtsgevolgen en verweer naar aanleiding van de rechtsgevolgen

i.: eiser vordert nakoming (art. 3:296 BW).2 Eiser verwijt verweerder dat hij de tussen partijen geldende overeenkomst niet correct is nagekomen, maar dat hij de correcte nakoming nog wel wenst;3 eiser vordert (correcte) nakoming. Eiser hoeft slechts te stellen dat hij op grond van de overeenkomst recht heeft op de gevraagde prestatie en dat die prestatie opeisbaar is.4 In dat geval berust bij verweerder het bewijsrisico van de door hem gestelde nakoming; 5 verweerder doet een beroep op een ander rechtsgevolg: op het tenietgegaan zijn van de verbintenis tot nakoming (een bevrijdend verweer). Het bewijsrisico berust bij verweerder.

ii. en iii: wenst eiser geen nakoming, maar ontbinding (art. 6:265 BW) of schadevergoeding (art. 6:74 BW), dan voert eiser als grondslag de tekortkoming aan. In beide gevallen is de tekortkoming bestanddeel van de stelling die eiser aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd en is de betwisting door verweerder te zien als een grondslagverweer. Het bewijsrisico berust bij eiser. Eiser wil ontbinding6 en/of zijn schade verhalen. Dan behoeft verweerder de feiten die hij stelt ter betwisting dus niet te bewijzen.7

Verzuim vereist?

Voor het instellen van een vordering tot nakoming is – anders dan voor het instellen van een vordering tot ontbinding of tot schadevergoeding wegens niet-nakoming – geen verzuim vereist. Verzuim treedt in beginsel in wanneer een overeengekomen termijn verstrijkt zonder dat is nagekomen (art. 6:81 BW).Voor het intreden van het verzuim is in het algemeen een ingebrekestelling vereist: een schriftelijke verklaring, houdende een aanmaning (sommatie, aanzegging) om binnen een redelijke, in de verklaring aangegeven termijn, te presteren (art. 6:82 lid 1 BW). De functie van een ingebrekestelling is om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is.8

Nakoming al of niet blijvend onmogelijk?

Het omslagpunt zal zijn of nakoming al of niet blijvend onmogelijk is (niet voor herstel vatbaar). Luidt het verweer van verweerder dat nakoming niet meer mogelijk is,9 dan zijn twee redeneringen mogelijk. Enerzijds heeft de schuldeiser recht op nakoming voor zover deze nog mogelijk is.10 Anderzijds staat onmogelijkheid van nakoming aan toewijzing van een nakomingsvordering in de weg.11 In het eerstgenoemde geval zal eiser mede aan zijn vordering tot nakoming ten grondslag moeten leggen dat nakoming nog mogelijk is (een toepassingsvoorwaarde); in het tweede geval berusten de stelplicht en bewijslast van de onmogelijkheid van het verrichten van een prestatie bij verweerder die daarop een beroep doet (een bevrijdend verweer).12 Ik zie een beroep op onmogelijkheid als een bevrijdend verweer tegen een vordering tot nakoming.13 Het leerstuk van het splitsingsverbod kan behulpzaam zijn bij de vraag of eiser kan kiezen voor het rechtsgevolg nakoming. Verweerder erkent de overeenkomst tussen partijen en dat hij zou moeten presteren, maar stelt dat nakoming niet meer mogelijk is. Het betreft dus een geclausuleerde erkenning door verweerder. De vraag is of splitsing geoorloofd is. Splitsing is geoorloofd nu vastgesteld kan worden dat de clausulering door verweerder de vordering van eiser niet onderuit haalt. De clausulering zal gesteld en bewezen moeten worden door verweerder.

Het advies aan eiser zal zijn primair aan zijn vordering ten grondslag te leggen dat verweerder de overeenkomst conform de afspraak dient na te komen (een verweer ter zake is dan een bevrijdend verweer, waarbij het bewijsrisico voor verweerder is) en subsidiair dat verweerder is tekortgeschoten in de nakoming daarvan (een verweer ter zake is een grondslagverweer, waarbij het bewijsrisico voor eiser is).14

De vraag of eiser mág bepalen welke keuze hij maakt wordt behandeld in het arrest Multi Vastgoed/Nethou.15 De schuldeiser mag het inderdaad bepalen maar de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij zijn bij de keuze van de contractuele remedie van belang;16 dit is geen strenge toets.17 Voert verweerder ter zake verweer, dan is het de vraag of hierbij toepassing wordt gegeven aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) of dat het verweer an sich het karakter draagt van een bevrijdend verweer. Ik geef de voorkeur aan de laatste opvatting. Het arrest Multi Vastgoed/Nethou zo lezen dat eiser moet aangeven dat hij niet in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid (een toepassingsvoorwaarde) gaat m.i. niet op. Dat zou impliceren dat eiser zou kunnen worden belast met het bewijs van de afwezigheid van strijd met de redelijkheid en billijkheid.18

Een reden om schadevergoeding te vorderen en niet nakoming kan ook gelegen zijn in het feit dat de vordering tot nakoming verjaart vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden (art. 3:307 lid 1 BW) en een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (art. 3:310 lid 1 BW).19

Inhoud overeenkomst en aard van de tekortkoming

Het is van belang vast te stellen wat partijen zijn overeengekomen en wat de aard van de niet-nakoming is: heeft verweerder al of niet voldaan aan wat eiser op basis van de inhoud van de overeenkomst mocht verwachten? Wat de overeenkomst in de gegeven omstandigheden van de schuldenaar vergde, kan slechts worden beoordeeld door uitleg van die overeenkomst met inachtneming van alle op dat moment relevante omstandigheden van het geval.20 De rechter bepaalt via uitleg van de overeenkomst wat partijen geacht werden te zijn overeengekomen zodat daaruit volgt waaruit de niet-nakoming bestaat.21 Het advies aan verweerder is dan ook te benadrukken dat uit de afspraken kan worden geconcludeerd dat verweerder een tekortkoming wordt verweten. In dat geval zal eiser de tekortkoming moeten bewijzen.

Met behulp van wat partijen naar voren hebben gebracht in de processtukken en na uitleg van hun afspraken neemt de rechter een beslissing welke juridische grondslag de juiste is op grond van de daaraan ten grondslag liggende feiten. De rechter is gebonden aan de door partijen aangevoerde feitelijke grondslag, de juridische grondslag mag hij aanvullen op basis van die feitelijke grondslag.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.