HR, 09-07-2021, nr. 19/05579

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) Hoist exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met het verwerven van schulden en schuldmanagement van met name consumenten met betalingsachterstanden.

(ii) Vodafone is een aanbieder van een mobiel telecommunicatienetwerk waarmee zij mobiele telecommunicatiediensten aanbiedt aan consumenten en zakelijke afnemers.

(iii) Vodafone heeft met consumenten telefoonabonnementen gesloten inclusief een toestel. Een deel van deze afnemers hebben niet of niet volledig aan hun betalingsverplichtingen jegens Vodafone voldaan.

(iv) Vodafone en Hoist hebben op 10 januari 20122., 5 september 20123.en 27 december 20134.overeenkomsten gesloten op grond waarvan Vodafone vorderingen op haar klanten heeft verkocht en overgedragen aan Hoist. Deze vorderingen op naam zijn geleverd door middel van cessie. De incasso van de door Hoist aldus verkregen vorderingen werd door Hoist uitbesteed aan een deurwaarderskantoor. Een deel van die overgedragen vorderingen vloeit voort uit met consumenten gesloten overeenkomsten die zien op telefoonabonnementen inclusief toestel. De vorderingen die Hoist in deze procedure tegen Vodafone instelt hebben (na wijziging van eis5.) uitsluitend betrekking op de laatstgenoemde, derde overeenkomst (hierna: de overeenkomst).

(v) De overeenkomst ziet op de overdracht van vorderingen op naam in de periode van 1 januari 2014 tot 30 juni 20156., in een wekelijks door Vodafone te verstrekken ‘overdrachtsbestand’, tegen betaling van 50% van de nominale waarde van de betreffende vorderingen.7.

(vi) In artikel 1 van de overeenkomst staat:

“Vodafone zal de Vorderingen op naam aan Hoist cederen door middel van de in Bijlage 1 opgenomen Akte van Cessie en deze wekelijks verstrekken aan Hoist van 'Overdrachtsbestand’. (...)”8.

In artikel 2.3, 5e gedachtestreepje, van de overeenkomst staat:

"2. Duur en beëindiging van de Overeenkomst

(...)

Elk der Partijen is, onverminderd het recht op schadevergoeding, gerechtigd de samenwerking met onmiddellijke ingang schriftelijk te ontbinden, indien na het sluiten van de Overeenkomst:

(...)

- zich onvoorziene omstandigheden voordoen welke van dien aard zijn dat partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet van elkaar kunnen verlangen.”

Artikel 4 luidt voor zover van belang als volgt:

“4. Voorwaarden voor cessie van Vorderingen op naam

Hoist zal de cessie van Vorderingen op naam door Vodafone aanvaarden, tenzij van de Vorderingen op naam ten tijde van de overdracht bij Vodafone bekend had kunnen/moeten zijn dat:

(…).

Tot uiterlijk drie (3) maanden na de verzending van het betreffende Overdrachtsbestand, kan Hoist Vodafone aanspreken op het feit dat de Vorderingen op naam, op het moment van overdracht voldeden aan één van de bovenstaande voorwaarden. Indien Hoist op terechte gronden Vodafone hierop aanspreekt, dan zal een cessie terug naar Vodafone plaats vinden tegen restitutie van de Cessie Vergoeding.”

Artikel 5.1 bepaalt:

“5. Verplichtingen en garanties van Hoist

Hoist verklaart, - alsmede de verkoop en cessie van oudere vorderingen op naam van Vodafone - kennis te hebben genomen van de (inhoud en kwaliteit van de) Vorderingen op naam, zoals nader te specificeren in de Overdrachtsbestanden.”

In artikel 6.1 van de overeenkomst staat:

“6. Verplichtingen Vodafone

Vodafone staat ervoor in dat de Vorderingen op naam haar toebehoren, overdraagbaar zijn en dat zij volledig bevoegd is deze aan Hoist te cederen.”

(vii) Bij vonnis van 13 juni 20139.(op 18 juni 2013 gepubliceerd op www.rechtspraak.nl) heeft de rechtbank Den Haag (zittingsplaats Delft, sector kanton) in een zaak van Lindorff Purchase B.V. (een branchegenoot van Hoist) tegen een niet-betalende consument met een telefoonabonnement bij KPN, de volgende prejudiciële vraag gesteld aan de Hoge Raad:

“Het betreft de vraag of telefoonabonnementen, waarbij een (“gratis”) telefoon aan de consument ter beschikking wordt gesteld, zijn te kwalificeren als een consumentenkrediet als bedoeld in de Wck (tot 25 mei 2011) dan wel als bedoeld in titel 2A van boek 7 BW (vanaf 25 mei 2011), ofwel dat dergelijke overeenkomsten zijn te kwalificeren als koop op afbetaling als bedoeld in artikel 7A:1576 e.v. BW (…).”

(viii) Bij arrest van 13 juni 201410.heeft de Hoge Raad de prejudiciële vraag aldus beantwoord (rov. 3.5.2) dat een telefoonabonnement inclusief toestel in beginsel wordt beheerst door de wettelijke regels inzake consumentenkrediet en koop op afbetaling. Volgens de Hoge Raad zal de consument in voorkomend geval een overeenkomst die niet aan de wettelijke bepalingen voor koop op afbetaling, krediettransacties of kredietovereenkomsten voldoet, kunnen vernietigen. De Hoge Raad voegt daaraan toe (rov. 3.6) dat de mogelijkheid tot vernietiging dan wel ‘niet van kracht zijn geworden’ alleen ziet op het toestelgedeelte van de overeenkomst.

(ix) Bij brief van 17 oktober 201411.heeft Hoist de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden met onmiddellijke ingang opgezegd onder verwijzing naar artikel 2.3, 5e gedachtestreepje van de overeenkomst. Vodafone heeft zich niet tegen de opzegging door Hoist verzet.

(x) Bij arrest van 12 februari 201612.heeft de Hoge Raad wederom prejudiciële vragen beantwoord omtrent telefoonabonnementen met toestel, opnieuw in een zaak tegen een niet-betalende consument. De Hoge Raad heeft onder andere geoordeeld dat de rechter de bepalingen die van toepassing zijn op koop op afbetaling ambtshalve moet toepassen.

Bij inleidende dagvaarding van 5 december 2016 heeft Hoist Vodafone gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Hoist heeft, na wijziging van eis13., primair gevorderd:

- te verklaren voor recht dat Vodafone jegens Hoist toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst;

- de overeenkomst te ontbinden wegens een tekortkoming op de voet van art. 6:265 BW;

- Vodafone te veroordelen tot terugbetaling van de door Hoist betaalde koopsom op de voet van art. 6:271 BW;

- Vodafone te veroordelen tot schadevergoeding op grond van art. 6:74 BW, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- Vodafone te veroordelen om, op de voet van art. 6:103 BW, Hoist te vrijwaren tegen alle vorderingen van derden ter zake van de door Hoist ondernomen incassohandelingen tegen derden, waarvan Vodafone de vordering aan Hoist heeft overgedragen;

- Vodafone te veroordelen om, op de voet van art. 6:103 BW, Hoist te vrijwaren van alle schade die Hoist lijdt of zal lijden als gevolg van de incassohandelingen tegen derden, voor zover deze ten onrechte zijn geïnd als gevolg van de nietige overeenkomst tussen Vodafone en de aan Hoist overgedragen vordering van derden;

- te verklaren voor recht dat Vodafone aansprakelijk is voor de reputatieschade voor zover deze het gevolg is of samenhangt met ten onrechte door Hoist geïnde vorderingen als gevolg van de nietige overeenkomst tussen Vodafone en de aan Hoist overgedragen vordering van derden.14.

Subsidiair heeft Hoist gevorderd:

- de overeenkomst te vernietigen wegens (wederzijdse) dwaling op de voet van art. 6:228 BW;

- Vodafone te veroordelen tot terugbetaling van de door Hoist aan Vodafone betaalde koopsom op grond van de overeenkomst in de zin van art. 6:203 BW;

- voor recht te verklaren dat Vodafone onrechtmatig heeft gehandeld jegens Hoist;

- Vodafone te veroordelen tot schadevergoeding op grond van art. 6:74 BW, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.15.

Hoist heeft tevens vorderingen ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank van oordeel is dat de overeenkomst bij brief van 17 oktober 2014 van Hoist aan Vodafone buitengerechtelijk is ontbonden.16.Deze vorderingen spelen in cassatie geen rol meer.

Hoist heeft aan haar primaire vorderingen ten grondslag gelegd dat Vodafone jegens Hoist is tekortgeschoten in de nakoming van (i) haar contractuele leveringsverplichting ex art. 1 van de overeenkomst en (ii) haar contractuele garantieverplichting ex art. 6.1 van de overeenkomst. Volgens Hoist volgt uit de arresten Mobieltjes I en Mobieltjes II dat de overeenkomsten die zijn gesloten tussen Vodafone en consumenten ofwel niet tot stand zijn gekomen ofwel niet meer bestaan omdat zij van rechtswege nietig zijn. Vodafone heeft aldus niet bestaande vorderingen overgedragen.17.Verder is Vodafone tekortgeschoten in de nakoming van (iii) haar uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende loyaliteitsverplichting c.q. mededelingsplicht aangaande de door de rechtbank Den Haag geëntameerde prejudiciële procedure en het aan de overgedragen vorderingen klevende generieke gebrek (art. 6:248 lid 1 BW).18.

Aan haar subsidiaire vorderingen heeft Hoist ten grondslag gelegd dat Vodafone, door Hoist voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst niet te informeren over de aanhangig zijnde prejudiciële procedure, een op haar rustende mededelingsplicht in de zin van art. 6:228 lid 1 sub b BW heeft geschonden.19.

Vodafone heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen van Hoist. Voor wat betreft de primaire vorderingen van Hoist heeft Vodafone zich (o.a.) op het standpunt gesteld dat uit de prejudiciële beslissingen van de Hoge Raad slechts volgt dat de abonnementen die Vodafone met consumenten heeft gesloten, als niet is voldaan aan de vereisten van koop op afbetaling of consumentenkrediet, gedeeltelijk (namelijk alleen voor wat betreft het ‘toestelgedeelte’) aantastbaar zijn. Van geval tot geval moet worden beoordeeld of het abonnement daadwerkelijk kan worden aangetast.20.Van nietigheid van rechtswege is volgens Vodafone geen sprake.21.

Met betrekking tot de subsidiaire vorderingen van Hoist heeft Vodafone (o.a.) gesteld dat een eventuele dwaling door Hoist een rechtsdwaling betreft, althans dat geen mededelingsplicht bestond voor Vodafone, omdat zij ervan uit mocht gaan dat Hoist voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst op de hoogte was van de prejudiciële vragen.22.

Bij tussenvonnis van 29 maart 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen.

Bij faxbrief van 20 oktober 2017 heeft Hoist als productie 4 een conclusie van repliek tevens houdende akte tot wijziging van eis overgelegd. Vodafone heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Bij brief van 24 oktober 201723.heeft de rechtbank partijen bericht dat de conclusie van repliek niet toelaatbaar is, zodat de rechtbank daarvan geen kennis zal nemen, maar dat de akte tot wijziging van eis (randnr. 138) wel toelaatbaar is.24.

Op 6 november 2017 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.25.

Bij eindvonnis van 17 januari 201826.heeft de rechtbank de vorderingen van Hoist afgewezen en Hoist veroordeeld in de proceskosten.

De rechtbank heeft daartoe, samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.

De oordelen van de Hoge Raad leiden niet tot de conclusie dat de overeenkomsten tussen Vodafone en de consumenten niet tot stand zijn gekomen of nooit hebben bestaan, maar scheppen de mogelijkheid dat een civiele rechter – op vordering van de consument dan wel ambtshalve – de overeenkomsten, op basis van een beoordeling van de feitelijke situatie van geval tot geval, vernietigt op grond van strijd met de regels van het consumentenkrediet, dan wel deze overeenkomsten niet van kracht acht wegens strijd met de regels van koop op afbetaling. Niet gesteld of gebleken is dat een dergelijk rechterlijk oordeel is gegeven ten aanzien van enige van de aan Hoist overgedragen vorderingen. De stelling van Hoist dat daartoe geen rechterlijk oordeel meer nodig is per vordering vindt geen steun in het recht. Er is geen sprake van een (toerekenbare) tekortkoming in de leverings- en garantieverplichting als door Hoist gesteld (rov. 4.3).

De stelling van Hoist dat Vodafone een uit de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) voortvloeiende ‘loyaliteitsverplichting’ heeft geschonden, moet worden begrepen als een beroep op een mededelingsplicht voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst. Hoist heeft hiertoe hetzelfde feitencomplex aangevoerd als ter onderbouwing van haar subsidiaire beroep op dwaling. Nu dit beroep in rov. 4.7 e.v. zal worden afgewezen, wordt het beroep op schending van een mededelingsplicht ex art. 6:248 BW eveneens afgewezen (rov. 4.4).

Ingevolge art. 6:228 lid 1 sub b BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. In het algemeen zal geen mededelingsplicht bestaan als de wederpartij er redelijkerwijs van uit mag gaan dat de feiten reeds bij de dwalende bekend zijn of hem nog voor het aangaan van de overeenkomst bekend zullen worden (rov. 4.11).

Vodafone heeft specifiek onderbouwde omstandigheden aangevoerd betreffende de publicatie en overige kennisgeving van het vonnis van de rechtbank Den Haag, de daarop aangehouden procedure(s) in afwachting van de uitspraak van de Hoge Raad, een en ander in samenhang met concreet benoemde bijzonderheden aangaande de positie van Hoist als professioneel en ook in Nederland actief bedrijf ter incasso van ‘distressed debts’ en als ervaren contractspartner van Vodafone ten aanzien van vorderingen specifiek betreffende telefoonabonnementen. Hoist heeft deze omstandigheden niet weersproken. Naar het oordeel van de rechtbank mocht Vodafone er onder deze omstandigheden redelijkerwijs vanuit gaan dat Hoist bekend was dan wel bekend zou worden met de prejudiciële vragen vóór het aangaan van de overeenkomst. Dit betekent dat er in de onderhavige situatie geen mededelingsplicht bij Vodafone bestond als bedoeld in art. 6:228 lid 1 sub b BW. Hieruit volgt dat het beroep op dwaling faalt (rov. 4.12).

Bij appeldagvaarding van 13 april 2018 is Hoist, onder aanvoering van een vijftal grieven, in hoger beroep gekomen van het vonnis van 17 januari 2018 bij het gerechtshof Amsterdam. Hoist heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en haar vorderingen, zoals deze in hoger beroep zijn gewijzigd27., alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Vodafone in de proceskosten.28.

De in cassatie relevante grieven 1 en 2 zijn gericht tegen de verwerping door de rechtbank van de door Hoist gestelde tekortkoming van Vodafone in de nakoming van haar contractuele leverings- en garantieverplichting (rov. 4.1-4.3). Met grief 4 wordt opgekomen tegen de verwerping van het subsidiaire beroep van Hoist op dwaling (rov. 4.7-4.14).

Naast de bespreking van de grieven 1 t/m 5 bevat de memorie van grieven, onder de randnummers 186-243, ook een uiteenzetting van “door de rechtbank gepasseerde argumenten”.

Vodafone heeft in appel gemotiveerd verweer gevoerd en heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis van de rechtbank, met veroordeling van Hoist in de proceskosten.29.

Op 12 april 2019 heeft een pleidooizitting plaatsgevonden bij het hof.

Bij arrest van 10 september 201930.heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, de in hoger beroep gewijzigde eis van Hoist afgewezen en Hoist veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof heeft daartoe, samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.

Uit de arresten van de Hoge Raad volgt niet dat de vorderingen die Vodafone diende over te dragen niet bestonden. Als het toesteldeel van het abonnement niet van kracht is geworden in de zin van art. 7A:1576 lid 2 BW (oud), heeft dat niet tot gevolg dat het telefoonabonnement met telefoon als geheel niet van kracht is geworden. Ten aanzien van het toestelgedeelte geldt dat de overeenkomsten die Vodafone met consumenten heeft gesloten niet van meet af aan nietig zijn, maar in zoverre kunnen worden vernietigd (rov. 3.3).

Hieruit volgt dat de door Vodafone met consumenten gesloten overeenkomsten met telefoon geldig tot stand zijn gekomen, maar met betrekking tot (uitsluitend) het toesteldeel – dat is het deel van de overeenkomst dat als koop op afbetaling of als een kredietovereenkomst dient te worden aangemerkt – door consumenten vernietigd kunnen worden (rov. 3.4).

Uitgaande van de geldigheid van de met consumenten gesloten telefoonabonnementen kon Vodafone de daaruit voortvloeiende vorderingen aan Hoist verkopen en leveren. Niet is door Hoist gesteld dat consumenten voorafgaand aan de cessie van hun vernietigingsrecht gebruik hebben gemaakt. De vraag die daarvan uitgaande moet worden beantwoord, is of de omstandigheid dat de telefoonabonnementen gedeeltelijk zouden kunnen worden vernietigd door consumenten, non-conformiteit of een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door Vodafone oplevert. Daarnaast is aan de orde of Hoist heeft gedwaald (rov. 3.5).

In art. 3.1 van de overeenkomst is bepaald dat Vodafone “alle rechten (waaronder het economisch en juridisch eigendom) die daarmee gepaard gaan” aan Hoist heeft overgedragen. Art. 7:10 BW bepaalt dat het gekochte voor risico is van de koper vanaf het moment van levering. Van deze bepaling zijn partijen niet afgeweken. Hoist was verplicht de door Vodafone aangedragen vorderingen te aanvaarden, tenzij het vorderingen betrof die een in art. 4.1 genoemde eigenschap hadden, in welk geval Hoist drie maanden de gelegenheid had Vodafone daarop aan te spreken (art. 4.2). Tussen partijen staat vast dat geen van de in art. 4.1 genoemde gevallen zich heeft voorgedaan, althans dat Hoist art. 4.2 niet heeft ingeroepen (rov. 3.6).

In dit licht komt het hof tot de conclusie dat niet kan worden aangenomen dat Vodafone is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Vodafone heeft de vorderingen aan Hoist geleverd zoals deze waren en op de wijze zoals in de overeenkomst is bepaald. Geen van de in de overeenkomst benoemde gevallen waarin een vordering niet aan de overeenkomst beantwoordt heeft zich voorgedaan. De bezwaren van Hoist zien op de juridische kwalificatie die in rechte aan de overgedragen vorderingen dient te worden gegeven en de gevolgen daarvan, namelijk dat deze deels voortvloeien uit overeenkomsten van koop op afbetaling of kredietovereenkomsten die deels vernietigd kunnen worden. Deze juridische kwalificatie hebben de onderliggende telefoonabonnementen echter – achteraf gezien – van meet af aan gehad. Niet kan worden vastgesteld dat de juridische kwalificatie van de vorderingen door Vodafone in de overeenkomst is gegarandeerd, dan wel dat vorderingen die voortvloeien uit een overeenkomst van koop op afbetaling of kredietovereenkomst van levering aan Hoist zijn uitgesloten. Van een tekortkoming in de nakoming van Vodafone is daarmee geen sprake. Op grond van de enkele omstandigheid dat de telefoonabonnementen die consumenten met Vodafone hebben gesloten in het licht van de nieuwe rechtspraak van de Hoge Raad deels aan vernietiging bloot staan, kan niet worden geconcludeerd dat Vodafone ten opzichte van Hoist is tekortgeschoten in de nakoming van haar leveringsverplichtingen. Een en ander komt in de onderlinge relatie tussen partijen niet op grond van de overeenkomst, de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van Vodafone. Voor zover Hoist een beroep op art. 7:15 BW heeft gedaan, geldt dat de juridische kwalificatie van de overeenkomsten waaruit de vorderingen voortvloeien niet een bijzondere last of beperking in de zin van deze bepaling is (rov. 3.7).

Voor haar beroep op schending van een ‘loyaliteitsverplichting’ op grond van de artikelen 6:2 en 6:248 BW baseert Hoist zich op hetzelfde feitencomplex als voor haar beroep op dwaling. Het hof zal deze stelling daarom gezamenlijk met het beroep op dwaling bespreken (rov. 3.8 en 3.9).

Voor zover Hoist stelt dat zij heeft gedwaald omtrent de eigenschappen van de door Vodafone geleverde prestaties, faalt het beroep op dwaling, omdat Hoist dwaalde omtrent de juiste juridische kwalificatie van de overgenomen vorderingen. Dit betreft een niet-verschoonbare rechtsdwaling, dan wel een dwaling omtrent een uitsluitend toekomstige omstandigheid (rov. 3.10 en 3.11).

Voor zover Hoist een beroep doet op art. 6:228 lid 1 aanhef en onder a BW, stelt zij niet voldoende gemotiveerd dat de dwaling is te wijten aan een inlichting van Vodafone. Daarmee resteert de stelling dat Vodafone in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, Hoist had behoren in te lichten over de prejudiciële vragen (art. 6:228 lid 1 aanhef en onder b BW), dan wel dat Vodafone een ‘loyaliteitsverplichting’ heeft geschonden (rov. 3.12).

De overeenkomst is gesloten door twee grote professionele partijen. Hoist is gespecialiseerd in het overnemen, beheren en incasseren van vorderingen. Hoist was al enige tijd actief op de Nederlandse markt en werkte samen met het deurwaarderskantoor GGN. De prejudiciële vragen zijn gepubliceerd op rechtspraak.nl. Het onderhavige geschil is het gevolg van bepaalde rechtsontwikkelingen. Naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad hebben rechters hun werkwijze aangepast, waardoor Hoist haar vorderingen niet of alleen tegen veel hogere kosten kon innen. Voordat de Hoge Raad de eerste prejudiciële uitspraak heeft gewezen, was echter onzeker hoe de vragen beantwoord zouden worden en wat de gevolgen daarvan zouden kunnen zijn. Alle omstandigheden in aanmerking genomen, is het hof van oordeel dat Vodafone Hoist niet voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst over de prejudiciële vragen had behoren in te lichten (rov. 3.13).

De grieven kunnen er niet toe leiden dat de vorderingen van Hoist alsnog dienen te worden toegewezen (rov. 3.15).

Hoist is bij procesinleiding van 10 december 2019 – en daarmee tijdig – in cassatie gekomen tegen het arrest van 10 september 2019. Vodafone heeft in het principaal cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarop Hoist heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep. Elk van partijen heeft haar stellingen schriftelijk toegelicht. Vervolgens heeft Hoist gerepliceerd en heeft Vodafone gedupliceerd in het principaal cassatieberoep en gerepliceerd in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

Het cassatiemiddel van Hoist bestaat uit acht onderdelen. De meeste onderdelen bestaan op hun beurt uit meerdere subonderdelen. Een aantal subonderdelen bevat bovendien meerdere klachten.

Onderdeel 1: uit krachteloos toesteldeel van de overeenkomst (art. 7A:1576 BW) ontstaan geen vorderingen

Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 3.3-3.5 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“3.3. Anders dan Hoist betoogt, volgt uit de genoemde arresten van de Hoge Raad niet dat de vorderingen die Vodafone diende over te dragen niet bestonden, omdat de telefoonabonnementen met telefoon niet voldeden aan de regels over koop op afbetaling. Als het toesteldeel van het telefoonabonnement niet van kracht is geworden in de zin van artikel 7A:1576 lid 2 BW (oud), omdat de koopprijs voor de telefoon niet in de overeenkomst is opgenomen, heeft dat niet tot gevolg dat het telefoonabonnement met telefoon als geheel niet van kracht is geworden. Deze wetsbepaling ziet alleen op koop op afbetaling en niet op het gedeelte van het telefoonabonnement dat betrekking heeft op het verlenen van telecommunicatiediensten (ECLI:NL:HR:2014:1385, rov. 3.6).

Ten aanzien van het toestelgedeelte geldt dat de overeenkomsten die Vodafone met consumenten heeft gesloten niet van meet af aan nietig zijn, maar in zoverre kunnen worden vernietigd. In het arrest uit 2016 is door de Hoge Raad in dit opzicht beslist dat het niet afzonderlijk vermelden van de door de consument te betalen koopprijs voor de mobiele telefoon, ingevolge artikel 7:61 lid 2, onder e, BW kan leiden tot vernietiging van de kredietovereenkomst (ECLI:NL:HR:2016:236, rov. 3.7.3).

Uit het voorgaande volgt dat de door Vodafone met consumenten gesloten telefoonabonnementen met telefoon geldig tot stand zijn gekomen, maar met betrekking tot het toesteldeel - dat is het deel van de overeenkomst dat als koop op afbetaling of als een kredietovereenkomst dient te worden aangemerkt - door consumenten vernietigd kunnen worden. Consumenten kunnen het gedeelte van de telefoonabonnementen dat ziet op het verlenen van telecommunicatiediensten niet aantasten.

Uitgaande van de genoemde geldigheid van de met consumenten gesloten telefoonabonnementen kon Vodafone de daaruit voortvloeiende vorderingen aan Hoist verkopen en leveren. Niet is door Hoist gesteld dat consumenten voorafgaand aan de cessie reeds van hun vernietigingsrecht gebruik hebben gemaakt. De vraag die daarvan uitgaande moet worden beantwoord, is of de omstandigheid dat de telefoonabonnementen vanwege de genoemde redenen gedeeltelijk zouden kunnen worden vernietigd door consumenten, non-conformiteit of een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door Vodafone oplevert. Daarnaast is de vraag aan de orde of Hoist heeft gedwaald in verband met de mogelijkheid dat consumenten de telefoonabonnementen voor het toesteldeel zouden kunnen vernietigen.”

Onderdeel 1 bestaat uit drie subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 bestrijdt als onjuist en/of onbegrijpelijk het oordeel van het hof (in rov. 3.4) dat de door Vodafone met klanten31.gesloten telefoonabonnementen met telefoon geldig tot stand zijn gekomen, maar met betrekking tot het ‘toesteldeel’ door klanten vernietigd kunnen worden.

Het subonderdeel voert daartoe in de eerste plaats aan dat het hof miskent dat op grond van art. 7A:1576 lid 2 BW (geldend tot 1 januari 2017) een door Vodafone met een consument gesloten overeenkomst “niet van kracht” geworden is, indien deze overeenkomst de koopprijs van de telefoon niet bepaalt,32.wat betekent dat aan deze overeenkomst “geen rechtsgevolgen” verbonden kunnen worden, evenals het geval is bij een overeenkomst die “nietig of vernietigd” is.33.Hieraan doet niet af dat deze overeenkomsten op grond van art. 3:41 BW in stand zouden kunnen blijven voor zover deze betrekking hebben op het ‘telecommunicatiedienstendeel’.34.Dat laat namelijk onverlet dat het ‘toesteldeel’ niet van kracht geworden is, indien de koopprijs van de telefoon niet bepaald is. Is het toesteldeel niet van kracht geworden, dan zijn daaruit geen vorderingen tot afbetaling van de koopprijs ontstaan, zodat deze afbetalingsvorderingen niet bestaan en Vodafone tekortgeschoten is in de nakoming van de op haar rustende verbintenis om (ook) deze vorderingen aan Hoist te leveren, aldus het subonderdeel.

Het subonderdeel voert voorts aan dat het hof miskent dat de omstandigheid dat consumenten het ‘toesteldeel’ op grond van art. 7:61 lid 2 sub e BW kunnen vernietigen,35.onverlet laat dat vanwege de samenloop met art. 7A:1576 lid 2 BW dit ‘toesteldeel’ reeds niet van kracht geworden is. Dat consumenten het toesteldeel kunnen vernietigen (rov. 3.3-3.4), maar niet is gebleken dat de consumenten van hun vernietigingsrecht gebruik hebben gemaakt (rov. 3.5), brengt derhalve niet mee dat het ‘toesteldeel’ van de door Vodafone met klanten gesloten overeenkomsten ‘dus’ geldig zou zijn.

Althans is volgens het subonderdeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het ‘toesteldeel’ van de door Vodafone met klanten gesloten overeenkomsten geldig tot stand is gekomen. In ieder geval is het oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd, gezien de door Hoist betrokken essentiële stelling dat de vorderingen juridische gebreken vertonen om de reden dat zij “ofwel niet bestaan (nietigheid of krachteloosheid) ofwel omdat zij door vernietiging kunnen worden getroffen (vernietigbaarheid)”,36.aldus subonderdeel 1.1.

Volgens subonderdeel 1.2 is onjuist en/of onbegrijpelijk het oordeel van het hof (in rov. 3.5) dat door Hoist niet is gesteld dat consumenten reeds voorafgaand aan de cessie gebruik hebben gemaakt van hun vernietigingsrecht, en dat daarom de door het hof te beantwoorden vraag zou zijn of de omstandigheid dat de telefoonabonnementen door consumenten gedeeltelijk vernietigd kunnen worden, meebrengt dat (kort gezegd) sprake is van wanprestatie (art. 6:74 BW) of dwaling (art. 6:228 BW).

Daartoe wordt ten eerste aangevoerd dat het hof miskent dat art. 7:61 BW van Europese origine is en daarom ambtshalve toegepast moet worden. De door Vodafone met consumenten gesloten overeenkomsten kunnen derhalve niet alleen door consumenten (rov. 3.537.) vernietigd worden, maar ook ambtshalve door rechters, zelfs in verstekzaken.38.Dat door Hoist niet gesteld is dat consumenten de overeenkomsten reeds vernietigd hebben, brengt derhalve niet mee dat de door Vodafone met consumenten gesloten overeenkomsten ‘dus’ geldig zijn. De door het hof te beantwoorden vraag had moeten zijn of de omstandigheid dat de door Vodafone met klanten gesloten overeenkomsten gedeeltelijk (i) niet van kracht (kunnen) zijn of (ii) ambtshalve vernietigd (kunnen) worden, meebrengt dat Vodafone tekortgeschoten is in de nakoming van de door haar met Hoist gesloten overeenkomst, aldus het subonderdeel.

Althans is volgens het subonderdeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat ervan uitgegaan zou kunnen worden dat het ‘toesteldeel’ van de door Vodafone met consumenten gesloten overeenkomsten steeds geldig zouden zijn, ondanks dat deze overeenkomsten ambtshalve en ook in verstekzaken door rechters vernietigd kunnen worden.

Subonderdeel 1.3 is een voortbouwklacht, inhoudende dat de subonderdelen 1.1 en 1.2 tevens al hetgeen vitiëren waarmee het hof voortbouwt op de door deze subonderdelen bestreden oordelen, waaronder (i) het oordeel van het hof in rov. 3.5 dat, uitgaande van de geldigheid van de door Vodafone met klanten gesloten overeenkomsten, Vodafone de daaruit voortvloeiende vorderingen aan Hoist kon leveren en (ii) de oordelen van het hof waarin alleen de vernietiging is vermeld, maar niet het ‘niet van kracht worden’ (zoals bijvoorbeeld rov. 3.7).

De klachten uit onderdeel 1 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Alvorens op de klachten in te gaan, schets ik eerst het relevante juridisch kader.

Juridisch kader

De klachten uit onderdeel 1 gaan in de kern over de uitleg en gevolgen van twee prejudiciële beslissingen van uw Raad uit 2014 en 2016: Lindorff/ […]39.en Lindorff/ […]40.(hierna ook: Mobieltjes I respectievelijk Mobieltjes II). Beide beslissingen zien op de destijds door telecomproviders veelvuldig aangeboden telefoonabonnementen in combinatie met een (‘gratis’) mobiele telefoon voor één totaalprijs (‘all-in prijs’).

Deze prejudiciële beslissingen moeten worden bezien tegen de achtergrond van de volgende wettelijke regelingen die in het algemeen relevant kunnen zijn als het gaat om een telefoonabonnement in combinatie met een mobiele telefoon.41.

Koop op afbetaling

Tot 1 januari 2017 was de koop en verkoop op afbetaling geregeld in Titel 7A.5A BW (oud) (art. 7A:1576-1576x). Deze regeling is van dwingend recht (art. 7A:1576a BW (oud)). Zij is niet van Europese, maar van nationale origine. De bescherming ziet niet alleen op consumenten, maar op alle kopers.

Art. 7A:1576 lid 1 BW (oud) definieerde de koop en verkoop op afbetaling als een koop en verkoop, waarbij partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd.

Art. 7A:1576 BW (oud) bepaalde voorts in lid 2:

“De overeenkomst is niet van kracht voordat partijen de door de koper te betalen prijs hebben bepaald.”

Dit tweede lid is in 1992 ingevoegd om duidelijk te maken dat art. 7:4 BW niet past bij situaties van koop op afbetaling.42.

Per 1 januari 2017 is Titel 7A.5A BW (oud) vervallen en is de regeling van koop op afbetaling in gewijzigde vorm opgegaan in Afdeling 7.2B.1 BW (Goederenkrediet betreffende roerende zaken) (art. 7:84-100 BW). De koop op afbetaling wordt beschouwd als een overeenkomst van goederenkrediet (art. 7:84 lid 2 BW) en wordt gedefinieerd als de koop van een roerende zaak (niet-registergoed) waarbij partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen waarvan ten minste een termijn later verschijnt dan drie maanden nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd (art. 7:84 lid 3, aanhef en sub a, BW). Is de koper consument, dan is ook Titel 7.2A BW van toepassing (waarover hierna onder 2.20).

Art. 7:86 lid 4 BW bepaalt thans:

“In geval van koop op afbetaling dient de kredietovereenkomst de gehele en door partijen afgesproken koopprijs te vermelden.”

Deze bepaling vormt een afwijking op art. 7:4 BW.43.Zij is voor consumentenovereenkomsten van dwingend recht (art. 7:97 BW). De wetgever gaat ervan uit dat uit art. 3:40 lid 2 BW volgt dat afwijking ten nadele van de consument leidt tot vernietigbaarheid van de overeenkomst.44.Dit is in zoverre opmerkelijk, dat het tweede lid van art. 3:40 BW naar de bedoeling van de wetgever uitsluitend betrekking heeft op het sluiten van de overeenkomst als zodanig; wanneer de inhoud van de overeenkomst in strijd is met de wet, geldt lid 1 (nietigheid).45.

Afdeling 7.2B.1 BW is alleen van toepassing op overeenkomsten die vanaf 1 januari 2017 zijn gesloten. Op overeenkomsten die daarvoor zijn gesloten, blijven de bepalingen van titel 7A.5A BW (oud) van toepassing (art. 200 OwNBW).

Consumentenkrediet

Tot 25 mei 2011 was de consumentenkrediettransactie geregeld in de Wet op het consumentenkrediet 1990 (hierna: “Wck”46.).47.De Wck is het resultaat van de implementatie van de eerste Richtlijn Consumentenkrediet uit 1987.48.

Art. 1 Wck (oud) gaf tot 25 mei 2011, voor zover relevant, de volgende definitie van een krediettransactie en, meer specifiek, een goederenkrediet:

“a. krediettransactie: iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met de strekking dat:

1° (…)

2° door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer) het genot van een roerende zaak wordt verschaft of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst wordt verleend en de tweede partij aan de eerste partij een of meer betalingen doet, of

3° door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer), dan wel ten behoeve van deze aan een derde partij (de leverancier) een geldsom ter beschikking wordt gesteld ter zake van het verschaffen van het genot van een roerende zaak of het verlenen van een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst aan de tweede partij, en de tweede partij aan de eerste partij of aan de derde partij een of meer betalingen doet,

en dat ten minste een van de betalingen van de kredietnemer later plaatsvindt dan drie maanden nadat de geldsom ter beschikking is gesteld, onderscheidenlijk nadat met het verschaffen van het genot van de zaak of het verlenen van de dienst een aanvang is gemaakt;

(…)

e. goederenkrediet: een krediettransactie als bedoeld onder a, 2° of 3°;

(…)”

Art. 30 lid 3, aanhef en onder d, Wck (oud) bepaalde dat de akte in ieder geval bevat:

“bij goederenkrediet: de contantprijs van elk van de zaken of diensten (…)”

De Wck (oud) bevatte geen sanctie op schending van deze verplichting.49.Volgens de wetgever kan tegen overtreding van het derde lid zonodig worden opgetreden in het kader van het toezicht op kredietgevers en zou een privaatrechtelijke sanctie hier onevenredig zwaar zijn.50.In de literatuur is deze opvatting onderschreven.51.Ook is bepleit dat de rechtsgeldigheid van de overeenkomst moet worden beoordeeld aan de hand van art. 3:40 leden 2 en 3 BW; in rechtspraak werd wel geoordeeld dat de overeenkomst nietig was.52.

Met ingang van 25 mei 2011 is de Wck gewijzigd en worden de meeste civielrechtelijke aspecten van het consumentenkrediet bestreken door de nieuw ingevoerde Titel 7.2A BW (‘Consumentenkredietovereenkomsten’, art. 7:57 e.v.).53.Deze regeling is het resultaat van de implementatie van Richtlijn 2008/48/EG.54.Er kan niet ten nadele van de consument van worden afgeweken (art. 7:73 lid 1 BW).

Art. 7:57 lid 1, aanhef en onder c, BW definieert de kredietovereenkomst als volgt:

“c. kredietovereenkomst: een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument krediet verleent of toezegt in de vorm van uitstel van betaling, een lening of een andere, soortgelijke betalingsfaciliteit, met uitzondering van overeenkomsten voor doorlopende dienstverlening en doorlopende levering van dezelfde goederen, waarbij de consument, zolang de diensten respectievelijk goederen worden geleverd, de kosten daarvan in termijnen betaalt;”

Op grond van art. 7:58 lid 2, aanhef en onder e, BW is Titel 7.2A niet van toepassing op kredietovereenkomsten zonder rente en andere kosten (‘zachte kredieten’). Daarbij moet volgens de wetgever vooral worden gedacht aan koop op afbetaling.55.

Art. 7:61 lid 2 BW bepaalt dat in de kredietovereenkomst op ‘duidelijke en beknopte wijze’ bepaalde informatie moet worden vermeld, waaronder:

“e. in geval van een krediet in de vorm van uitstel van betaling voor een goed (…), het goed (…) ter financiering waarvan het krediet strekt en de contante prijs daarvan.”

De bepaling wordt in de parlementaire geschiedenis niet afzonderlijk toegelicht.56.Het begrip contante prijs is niet gedefinieerd.57.

Art. 23 van de Richtlijn vereist doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties op de schending van de aan kredietovereenkomsten gestelde eisen. Titel 7.2A BW zelf stelt geen sanctie op de schending van de informatieverplichtingen uit art. 7:61 lid 2 BW, waaronder die tot vermelding van de contante prijs. De memorie van toelichting vermeldt op dit punt:58.

“De consument is bevoegd de overeenkomst te vernietigen op basis van artikel 3:40 lid 2 BW, wanneer de informatieverplichting niet is nagekomen. Maar hij hoeft niet tot vernietiging over te gaan. De consument kan in geval van niet-nakoming van een informatieverplichting dus kiezen tussen 1) vernietiging van de overeenkomst, 2) schadevergoeding – met instandhouding van de overeenkomst – wegens een tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW, of 3) gehele of gedeeltelijke ontbinding wegens een tekortkoming in de zin van artikel 6:265 BW, eventueel met schadevergoeding.”59.

Titel 7.2A BW is, behoudens enige uitzonderingen, niet van toepassing op kredietovereenkomsten die zijn gesloten voor 25 mei 2011 (art. 211a lid 1 OwNBW).

HR 13 juni 2014 (Mobieltjes I)

Bij vonnis van 13 juni 201360.heeft de kantonrechter te Delft in een incassoprocedure tegen een niet-betalende consument (uit hoofde van in december 2010 gesloten telefoonabonnementen met ontvangst van een mobiele telefoon) op de voet van art. 392 Rv een prejudiciële vraag gesteld over de kwalificatie van dergelijke overeenkomsten. De vraag luidde:

“of telefoonabonnementen, waarbij een (“gratis”) telefoon aan de consument ter beschikking wordt gesteld, zijn te kwalificeren als een consumentenkrediet als bedoeld in de Wck (tot 25 mei 2011) dan wel als bedoeld in titel 2A van boek 7 BW (vanaf 25 mei 2011), ofwel dat dergelijke overeenkomsten zijn te kwalificeren als koop op afbetaling als bedoeld in artikel 7A:1576 e.v. BW (…).”

In zijn prejudiciële beslissing van 13 juni 2014 (Mobieltjes I)61.heeft uw Raad vooropgesteld dat deze vraag in het bijzonder betrekking heeft op overeenkomsten:

(a) tussen – kort gezegd – een professionele aanbieder en een consument,

(b) waarbij een abonnement wordt afgesloten voor mobiele telefonie met eventuele daarmee verbonden diensten, met een bepaalde (minimum)looptijd van meer dan drie maanden,

(c) en waarbij gekoppeld aan het abonnement een mobiele telefoon ‘gratis’ (dat wil zeggen zonder dat daarvoor een bepaald bedrag als vergoeding tot uitdrukking is gebracht) ter beschikking van de consument wordt gesteld, welke telefoon eigendom van de consument wordt of (onder opschortende voorwaarde van betaling van de overeengekomen termijn) kan worden.

Een dergelijke overeenkomst wordt door uw Raad aangeduid als ‘telefoonabonnement inclusief toestel’ (rov. 3.2).

Uw Raad heeft tot uitgangspunt genomen dat de overeengekomen, door de consument te betalen maandbedragen, niet alleen betrekking hebben op de vergoeding voor de af te nemen telecommunicatiediensten, maar mede strekken tot afbetaling van een koopprijs voor de mobiele telefoon. Dat brengt mee dat een telefoonabonnement inclusief toestel ter zake van de mobiele telefoon in beginsel is aan te merken als een koop op afbetaling en tevens als een krediettransactie dan wel kredietovereenkomst (rov. 3.5.2).

Tegen deze achtergrond heeft uw Raad de voorliggende prejudiciële (kwalificatie)vraag aldus beantwoord dat:

“een telefoonabonnement inclusief toestel zoals hiervoor in 3.2 omschreven, ter zake van de verkrijging van de mobiele telefoon in beginsel dient te worden aangemerkt als

a. een koop en verkoop op afbetaling als bedoeld in art. 7A:1576 lid 1 BW;

b. een krediettransactie als bedoeld in art. 1, aanhef en onder a, sub 2e, Wck (oud) indien de overeenkomst is gesloten voor 25 mei 2011;

c. een kredietovereenkomst als bedoeld in art. 7:57 lid 1, aanhef en onder c, BW indien de overeenkomst is gesloten op of na 25 mei 2011, tenzij sprake is van een krediet zonder rente en kosten als bedoeld in art. 7:58 lid 2, onder e, BW,

een en ander tenzij de aanbieder stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat de door de consument verschuldigde abonnementskosten niet (mede) strekken tot afbetaling van de telefoon;”

In rov. 3.6 van Mobieltjes I heeft uw Raad met betrekking tot de rechtsgevolgen van die kwalificaties voorts nog als volgt overwogen:

“In voorkomend geval zal de consument een overeenkomst die aangemerkt kan worden als een telefoonabonnement inclusief toestel (zoals hiervoor in 3.2 omschreven), kunnen vernietigen wegens strijd met de in verband met koop op afbetaling, krediettransactie dan wel kredietovereenkomst geldende wettelijke bepalingen. Opmerking verdient dat de overeenkomst in zodanig geval, indien aan de voorwaarden van art. 3:41 BW is voldaan (vgl. HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123, rov. 3.7.3), in stand kan blijven voor zover deze betrekking heeft op de door de consument te benutten telecommunicatiediensten van de aanbieder. Dat laatste geldt ook voor zover een telefoonabonnement inclusief toestel ingevolge art. 7A:1576 lid 2 BW niet van kracht is geworden omdat de door de consument te betalen koopprijs voor de mobiele telefoon niet in de overeenkomst is bepaald; deze wetsbepaling ziet immers niet op het gedeelte van de overeenkomst dat betrekking heeft op het verlenen van telecommunicatiediensten.”

Rapport Ambtshalve toetsing II

Naar aanleiding van deze eerste prejudiciële beslissing heeft de werkgroep LOVCK in zijn herziene rapport “Ambtshalve toetsing” van november 2014 als zijn mening uitgesproken dat “niet van kracht worden” (art. 7A:1576 lid 2 BW) is gelijk te stellen met nietigheid van rechtswege in de zin van art. 3:40 BW en op die grond aanbevolen die regel ambtshalve toe te passen. Nu dat in de meeste gevallen al beslissend zal zijn, komt de rechter niet toe aan de vraag of de overeenkomst bezien als krediettransactie in de zin van de Wck (oud) of Titel 7.2A BW geldig is, aldus het rapport.62.

HR 12 februari 2016 (Mobieltjes II)

Bij vonnis van 20 juli 201563.heeft ook de kantonrechter te Den Haag prejudiciële vragen gesteld aan uw Raad, ditmaal over de gevolgen van de kwalificaties van het telefoonabonnement inclusief toestel zoals die volgen uit Mobieltjes I. Het betrof wederom een incassoprocedure tegen een niet-betalende consument (uit hoofde van een in juni 2014 – dus na 25 mei 2011 – gesloten telefoonabonnement inclusief toestel).

Voor zover van belang in de onderhavige cassatieprocedure heeft de kantonrechter gevraagd of de artikelen 7A:1576 lid 2 BW en 7:61 lid 2 BW vereisen dat in de overeenkomst de door de consument te betalen koopprijs voor de mobiele telefoon afzonderlijk wordt bepaald, of dat een all-in prijs voldoende is (vraag d). Voorts heeft de kantonrechter vragen gesteld over ambtshalve toetsing door de rechter (vragen a t/m c) en over de afwikkeling van abonnementen die (deels) moeten worden gekwalificeerd als koop of afbetaling en/of kredietovereenkomst (vraag f).

Eiser had ook gesuggereerd de vraag voor te leggen of de nietigheid/vernietigbaarheid (als bedoeld in de vragen a t/m d) het gehele telefoonabonnement inclusief toestel betreft of dat sprake is van partiële nietigheid, in die zin dat enkel het toesteldeel nietig/vernietigbaar is. De kantonrechter heeft deze vraag niet voorgelegd, omdat de Hoge Raad deze vraag zou hebben beantwoord in Mobieltjes I, rov. 3.6.64.

In de prejudiciële beslissing van 12 februari 2016 (Mobieltjes II)65.heeft uw Raad de vragen beantwoord en daartoe, samengevat en voor zover thans van belang, als volgt overwogen.

- Beantwoording vraag d: voldoet vermelding van een all-in prijs aan de wet?

Gelet op de strekking van Richtlijn 2008/48/EG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten brengt art. 7:61 lid 2, aanhef en onder e, BW mee dat in de overeenkomst de koopprijs van de mobiele telefoon vermeld moet worden die in de door de consument te betalen maandtermijnen van het telefoonabonnement is verwerkt. Aan de eisen van art. 7:61 lid 2 BW is derhalve niet voldaan indien in de overeenkomst is volstaan met vermelding van een zogenaamde all-in prijs voor abonnement, mobiele telefoon en kredietkosten tezamen (rov. 3.4.1-3.4.2).

Ingevolge art. 7A:1576 lid 2 BW is een overeenkomst van koop op afbetaling niet van kracht voordat partijen de door de koper te betalen prijs hebben bepaald. Dit artikellid is in 1992 bij de invoering van het huidige BW ingevoegd, omdat het (toen) nieuwe art. 7:4 BW – inhoudende dat de koper, wanneer geen koopprijs is bepaald, een redelijke prijs verschuldigd is – niet passend is geacht voor de koop op afbetaling.66.Bij koop op afbetaling moet, ter bescherming van het belang van de koper, duidelijk zijn wat de koopprijs van de door hem gekochte zaak is, en daarmee wat de omvang is van de door hem verschuldigde termijnen voor zover die daarop betrekking hebben. Die prijs moet in de overeenkomst afzonderlijk zijn bepaald. Nu uit een all-in prijs niet valt af te leiden wat de prijs is van de mobiele telefoon, is daarmee (zoals ook al volgt uit rov. 3.6 van Mobieltjes I) niet voldaan aan art. 7A:1576 lid 2 BW (rov. 3.5).

Het antwoord op vraag d luidt derhalve aldus, dat art. 7A:1576 lid 2 BW en art. 7:61 lid 2 BW vereisen dat in de overeenkomst de door de consument te betalen koopprijs voor de mobiele telefoon afzonderlijk wordt bepaald, en dat aan die eis niet is voldaan wanneer enkel een all-in prijs is bepaald (rov. 3.6).

- Beantwoording vragen a-c: ambtshalve beoordeling door de rechter?

(i) Kredietovereenkomst

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van Titel 7.2A BW – die de consument de keuze geeft tot o.m. vernietiging op de voet van art. 3:40 lid 2 BW67.– blijkt dat het niet afzonderlijk vermelden van de door de consument te betalen koopprijs voor de mobiele telefoon, ingevolge art. 7:61 lid 2, onder e, BW kan leiden tot vernietiging van de kredietovereenkomst (rov. 3.7.1-3.7.3).

Ingevolge de rechtspraak van het HvJEU dient de rechter, indien het ‘telefoonabonnement inclusief toestel’ een kredietovereenkomst in de zin van Titel 2A van Boek 7 inhoudt, ambtshalve te beoordelen of partijen hebben voldaan aan het bepaalde in art. 7:61 lid 2 BW, en kan hij zo nodig ook ambtshalve de kredietovereenkomst vernietigen. Dit geldt ook indien tegen de consument verstek is verleend. De verschenen partijen dienen in de gelegenheid te worden gesteld zich over een voorgenomen ambtshalve vernietiging uit te laten; de verschenen consument heeft de gelegenheid zich tegen vernietiging te verzetten, hetgeen de rechter heeft te respecteren (rov. 3.8.1-3.9).

Het voorgaande geldt echter niet indien de aanbieder stelt en aannemelijk maakt dat sprake is van een zogenoemd ‘zacht krediet’ als omschreven in art. 7:58 lid 2, onder e, eerste gedeelte, BW (een krediet zonder rente en andere kosten), omdat Titel 2A van Boek 7 BW dan niet van toepassing is. Dat laat onverlet dat het ‘telefoonabonnement inclusief toestel’ dan nog wel onder de regeling van koop op afbetaling valt (art. 7A:1576 e.v. BW) (rov. 3.10).

(ii) Koop op afbetaling

Uit art. 7A:1576 lid 2 BW volgt dat de overeenkomst van koop op afbetaling niet van kracht is indien de door de koper te betalen prijs niet in de overeenkomst is bepaald. Dit betekent dat aan de overeenkomst dan geen rechtsgevolgen kunnen worden verbonden, evenals het geval is bij een overeenkomst die nietig of vernietigd is (rov. 3.11.1).

Met het oog op een effectieve bescherming van het belang van de consument die met een professionele aanbieder door middel van een ‘telefoonabonnement inclusief toestel’68.een overeenkomst van koop op afbetaling ter zake van de mobiele telefoon is aangegaan, dient de rechter ambtshalve te onderzoeken of aan art. 7A:1576 lid 2 BW is voldaan en zo nodig ambtshalve te oordelen dat de koop op afbetaling geen rechtsgevolg heeft (rov. 3.11.1).

In dit opzicht bestaat derhalve geen relevant verschil met hetgeen de rechter moet doen indien sprake is van een kredietovereenkomst in de zin van Titel 2A van Boek 7 BW (zie rov. 3.7.1-3.9). Opmerking verdient dat bij een telefoonabonnement inclusief toestel beide regelingen (van koop op afbetaling en van consumentenkrediet) in de praktijk vrijwel steeds naast elkaar van toepassing zullen zijn. Op dit punt kan derhalve eenzelfde benaderingswijze worden gevolgd, hetgeen de hanteerbaarheid van de onderhavige regels ten goede komt (rov. 3.11.2).

- Beantwoording vraag f: afwikkeling van de nietige of vernietigde overeenkomst

Met betrekking tot de vraag naar de verplichtingen van de consument ten aanzien van het toestel in de situatie dat de overeenkomst met betrekking tot het toestelgedeelte niet van kracht is geworden dan wel nietig of vernietigd is, moet worden vooropgesteld dat zich in de praktijk velerlei feitelijke variaties kunnen voordoen die relevant zijn voor de beantwoording van deze vraag. Daarom wordt volstaan met enkele hoofdlijnen (rov. 3.14).

Indien de overeenkomst (voor het toestelgedeelte) niet tot stand is gekomen dan wel nietig is geoordeeld of is vernietigd, is de consument op grond van art. 6:203 BW verplicht het toestel terug te geven aan de aanbieder. De consument mag in beginsel volstaan met teruggave van het toestel in de staat waarin dit zich op het moment van de teruggave bevindt, zonder dat hij verplicht is tot vergoeding van de waardevermindering (rov. 3.15.1).

Ook de aanbieder zal moeten teruggeven hetgeen hij op grond van de niet tot stand gekomen dan wel vernietigde overeenkomst (met betrekking tot het toestelgedeelte) heeft ontvangen. Daarom moet tevens worden bepaald welk gedeelte van de betaalde maandtermijnen geacht wordt te zijn bestemd voor de voldoening van de koopsom (art. 7A:1576 BW) of de aflossing van het krediet (Titel 7.2A BW). Hetgeen de aanbieder verschuldigd is, zal hij in mindering moeten brengen op hetgeen hij van de consument vordert (rov. 3.15.3).

De consument is niet gehouden om ook een vergoeding te betalen voor het genot (daaronder begrepen de mogelijkheid tot gebruik) dat hij van het toestel heeft gehad (rov. 3.16).

Rapport Ambtshalve toetsing III

Naar aanleiding van deze tweede prejudiciële beslissing heeft de redactieraad van het LOVCK&T in zijn herziene rapport “Ambtshalve toetsing” van mei 2018 voor zaken waarin verstek was verleend en die in afwachting van Mobieltjes II waren aangehouden, o.m. aanbevolen om – in plaats van ambtshalve toetsing aan de regels betreffende het consumentenkrediet, waarbij ook nog moet worden bezien of de overeenkomst voor of na 25 mei 2011 is gesloten – de overeenkomst aan te merken als een koop op afbetaling:

“De overeenkomst is – voor zover deze koop op afbetaling van die telefoon betreft – niet van kracht geworden. Meer valt er niet over te zeggen. Deze eenvoud spreekt aan.”69.

Overige reacties op Mobieltjes II

De prejudiciële beslissing Mobieltjes II is uitgebreid besproken in de literatuur. Ik beperk mij in deze conclusie tot een aantal kwesties die relevant zijn voor de onderhavige cassatieprocedure.

In de eerste plaats gaat het om de sanctie op overtreding van art. 7A:1576 lid 2 BW (oud).

Volgens NJ-annotator Hijma suggereert de tekst van art. 7A:1576 lid 2 BW (oud) – de overeenkomst ‘is niet van kracht voordat ...’ – een ongeldigheid in de zin van niet-totstandkoming. De Hoge Raad zou zich daarbij aansluiten (rov. 3.11.1, ‘evenals (…)’), maar Hijma acht het goed verdedigbaar om de bepaling op te vatten als een nietighedenregel, die dan, in het licht van het algemene art. 3:40 lid 2 BW, per saldo in vernietigbaarheid uitmondt. Aldus zou een (nog) sterkere aansluiting bij art. 7:61 BW worden verkregen, aldus Hijma.70.

Bovendien zou lezing van art. 7A:1576 lid 2 BW (oud) in de zin van niet-totstandkoming volgens Hijma een rechterlijke keuzevrijheid ter zake de sanctie (zoals de rechter die volgens rov. 3.9 (‘kan’) heeft in geval van schending van art. 7:61 lid 2 BW) niet eenvoudig inpasbaar maken, welke hobbel zou verdwijnen bij interpretatie als een vernietigingsgrond.71.

Huppes, Pavillon en Wildenbeest betogen dat het oordeel van uw Raad dat bij schending van art. 7A:1576 lid 2 BW (oud) voor het toesteldeel geen overeenkomst tot stand komt onverenigbaar is met het oordeel van uw Raad dat wat betreft het toesteldeel tevens sprake is van een kredietovereenkomst in de zin van art. 7:57 lid 1 onder c BW. Titel 7.2A BW – en de bijbehorende plichten en sancties – zijn immers pas van toepassing als een koop met uitstel van betaling tot stand is gekomen (en dus aan art. 7A:1576 lid 2 BW (oud) is voldaan). Een en ander zou aan onverkorte toepassing van Mobieltjes II in de weg staan. Een optie zou kunnen zijn om te oordelen dat schending van art. 7A:1576 lid 2 BW (oud) ertoe leidt dat de koper het recht op vernietiging heeft op grond van art 3:40 lid 2 BW, aldus de auteurs.72.

Verder is gereageerd op de overweging van uw Raad dat de niet-toepasselijkheid van Titel 7.2A BW in geval van ‘zacht krediet’ (art. 7:58 lid 2, aanhef en sub e, BW) onverlet laat dat het ‘telefoonabonnement inclusief toestel’ nog wel onder de regeling van koop op afbetaling (art. 7A:1576 e.v. BW (oud)) valt (rov. 3.10).

De daarmee opgeroepen vraag of bij een all-in prijs alsnog de sancties van art. 7A:1576 lid 2 BW (oud) intreden, terwijl daaraan in het kader van de kredietovereenkomst geen behoefte bestaat, zou ontkennende beantwoording verdienen.73.

Ik keer terug naar de cassatieklachten.

Bespreking van de klachten van onderdeel 1

Hoist heeft in feitelijke instanties aan haar primaire vordering onder meer ten grondslag gelegd dat uit de prejudiciële beslissingen Mobieltjes I en Mobieltjes II volgt dat de ‘telefoonabonnementen inclusief toestel’ zoals die zijn overeengekomen tussen Vodafone en de consumenten geheel dan wel gedeeltelijk (i) niet tot stand gekomen zijn of (ii) aan vernietiging bloot staan, zodat Vodafone niet-bestaande vorderingen respectievelijk gebrekkige vorderingen heeft geleverd en aldus niet aan haar (leverings)verplichtingen uit de overeenkomst tussen Vodafone en Hoist heeft voldaan.74.

In de bestreden rov. 3.4 en 3.5 oordeelt het hof, samengevat, als volgt:

- de door Vodafone met consumenten gesloten telefoonabonnementen inclusief toestel zijn geldig tot stand gekomen;

- de daaruit voortvloeiende vorderingen konden dus door Vodafone aan Hoist worden verkocht en gecedeerd;

- het ‘toesteldeel’ – zijnde het deel van de overeenkomst dat als koop op afbetaling of als kredietovereenkomst dient te worden aangemerkt – kan door consumenten vernietigd worden;

- niet is gesteld dat consumenten reeds voorafgaand aan de cessie van hun vernietigingsrecht gebruik hebben gemaakt;

- daarom ligt de vraag voor of de omstandigheid dat de telefoonabonnementen gedeeltelijk kunnen worden vernietigd door consumenten, non-conformiteit of een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door Vodafone oplevert.

Bij zijn beoordeling van de gestelde tekortkoming van Vodafone heeft het hof derhalve tot uitgangspunt genomen dat het toestelgedeelte van de overeenkomsten tussen Vodafone en de consumenten (i) niet van meet af aan nietig is, maar vernietigbaar, en wel (ii) door consumenten.

Onderdeel 1 strekt, samengevat, tot betoog dat het hof in rov. 3.3-3.5 de rechtsgevolgen van de artikelen 7A:1576 lid 2 BW (oud) en 7:61 lid 2, aanhef en sub e, BW, op twee punten onjuist – incompleet – heeft weergegeven. Het hof heeft miskend dat – naar volgt uit de prejudiciële beslissingen Mobieltjes I en II – indien in een ‘telefoonabonnement inclusief toestel’ de koopprijs van het toestel niet bepaald is, (i) het toesteldeel niet alleen vernietigbaar, maar ook niet van kracht geworden kan zijn, en (ii) vernietiging van het toesteldeel niet alleen op initiatief van de consument, maar ook ambtshalve door de rechter kan plaatsvinden.75.

Ik meen dat het onderdeel terecht is voorgesteld. Dat berust op het volgende.

De overeenkomst van 27 december 2013 heeft feitelijk geleid tot cessie van zogenoemde ‘achterstallige’76.vorderingen van Vodafone op haar klanten gedurende de periode van januari 2014 tot 17 oktober 2014.

Voor zover het daarbij gaat om achterstallige vorderingen uit ‘telefoonabonnementen inclusief toestel’ als afgesloten tussen Vodafone en consumenten77., volgt uit Mobieltjes I dat deze overeenkomsten ter zake van de verkrijging van het toestel in beginsel kunnen worden gekwalificeerd als:

I. een koop en verkoop op afbetaling als bedoeld in art. 7A:1576 lid 1 BW (oud);

en tevens als:

II-a. een kredietovereenkomst als bedoeld in art. 7:57 lid 1, aanhef en onder c, BW indien de overeenkomst is gesloten op of na 25 mei 2011, tenzij sprake is van een krediet zonder rente en kosten als bedoeld in art. 7:58 lid 2, onder e, BW, of

II-b. een krediettransactie als bedoeld in art. 1, aanhef en onder a, sub 2e, Wck (oud), mocht de overeenkomst nog zijn gesloten voor 25 mei 2011;

een en ander tenzij de door de consument verschuldigde abonnementskosten niet (mede) strekken tot afbetaling van de telefoon.

Voor zover de aan de gecedeerde vorderingen ten grondslag liggende overeenkomsten ter zake van de verkrijging van het toestel moeten worden gekwalificeerd als kredietovereenkomst in de zin van Titel 7.2A BW (categorie II-a hiervoor), heeft blijkens Mobieltjes II het niet afzonderlijk vermelden van de door de consument te betalen kooprijs voor de mobiele telefoon ingevolge art. 7:61 lid 2, onder e, BW tot rechtsgevolg dat de kredietovereenkomst bloot staat aan vernietiging (rov. 3.7.3), zij het niet – zoals het hof suggereert – alleen op initiatief van de consument (art. 3:40 lid 2 BW) (rov. 3.7.2) maar ook door de rechter ambtshalve (rov. 3.9).

Over de rechtsgevolgen van een eventuele kwalificatie van het toesteldeel van de onderliggende overeenkomsten als krediettransactie in de zin van de Wck (oud) (categorie II-b hiervoor) en de overtreding van art. 30 lid 3, aanhef en onder d, Wck (oud) heeft uw Raad geen uitspraak gedaan. Als gezegd (hiervoor onder 2.19) zijn de meningen over een passende sanctie verdeeld.

Voor zover de onderliggende overeenkomsten ter zake van de verkrijging van het toestel moeten worden gekwalificeerd als koop op afbetaling in de zin van art. 7A:1576 BW (oud) (categorie I), heeft een all-in prijs tot gevolg dat de overeenkomst van koop op afbetaling niet van kracht is, hetgeen naar het oordeel van uw Raad betekent dat aan de overeenkomst geen rechtsgevolgen kunnen worden verbonden, evenals het geval is bij een overeenkomst die nietig of vernietigd is (Mobieltjes II, rov. 3.11.1). Elders spreekt uw Raad in dit verband van het niet tot stand gekomen zijn van het toestelgedeelte van de overeenkomst tussen de aanbieder en de consument (rov. 3.15.1 en 3.15.3).

Bovendien kan op een dergelijke vaststelling niet slechts een beroep worden gedaan door de consument. De rechter, die ambtshalve dient te onderzoeken of aan art. 7A:1576 lid 2 BW (oud) is voldaan, dient zo nodig ambtshalve te oordelen dat de koop op afbetaling geen rechtsgevolg heeft (Mobieltjes II, rov. 3.11.1, slot).78.

Waar het hof in rov. 3.3-3.5 van het bestreden arrest tot uitgangspunt neemt dat het toesteldeel (volgens het hof: het deel van de overeenkomst dat als koop op afbetaling of kredietovereenkomst moet worden aangemerkt) van de onderliggende telefoonabonnementen in geval van een all-in prijs slechts vernietigbaar kan zijn op initiatief van de consument, is dit dus op het eerste gezicht inderdaad onvolledig.

Iets anders is dat de door uw Raad in Mobieltjes II geschetste sancties op schending van art. 7A:1576 lid 2 BW (oud) en art. 7:61 lid 2, aanhef en onder e, BW – het ontbreken van rechtsgevolg respectievelijk vernietigbaarheid – zich naar hun aard niet laten verenigen. Dit is problematisch indien, zoals in Mobieltjes I tot uitgangspunt wordt genomen (rov. 3.5.2) en in Mobieltjes II wordt herhaald (rov. 3.11.2), op het toesteldeel van het ‘telefoonabonnement inclusief toestel’ zowel de regeling van koop op afbetaling als die van het consumentenkrediet van toepassing is.79.

In elk van de twee prejudiciële beslissingen (rov. 3.5.4 resp. 3.10) heeft uw Raad slechts een uitspraak gedaan over een situatie waarin een samenloop tussen voormelde regelingen op het toesteldeel uiteindelijk niet aan de orde blijkt te zijn: de niet-toepasselijkheid van Titel 7.2A BW op ‘zacht krediet’ doet niet af aan de toepasselijkheid van de regeling van koop op afbetaling. Aan te nemen valt dat dit in de visie van uw Raad ook geldt voor de aan schending van art. 7A:1576 lid 2 BW (oud) in Mobieltjes II (rov. 3.11.1) verbonden sanctie: het ontbreken van rechtsgevolg.80.

Uw Raad heeft echter geen expliciete uitspraak gedaan over de vraag wat, uitgaande van de gelijktijdige toepasselijkheid op het toesteldeel van art. 7A:1576 lid 2 BW (oud) en art. 7:61 lid 2 sub e, BW81., de aan schending van die bepalingen te verbinden sanctie moet zijn.

Denkbaar is dat aan Mobieltjes II, nu deze beslissing betrekking heeft op de rechtsverhouding tussen een telecomaanbieder en haar klanten – waarin het uiteindelijk gaat om de vraag of de consument terecht voor het toesteldeel heeft betaald – geen conclusies omtrent het standpunt van uw Raad op het hier bedoelde punt te ontlenen vallen.

Denkbaar is ook dat uw Raad de conclusie onderschrijft zoals die was getrokken in het naar aanleiding van Mobieltjes I herziene rapport Ambtshalve toetsing II (2014): in de meeste gevallen zal beslissend zijn dat de overeenkomst rechtsgevolg ontbeert op grond van art. 7A:1576 lid 2 BW (oud) en zal de rechter niet toekomen aan de vraag of de overeenkomst bezien als kredietovereenkomst in de zin van de Wck (oud) of Titel 7.2A BW geldig is (zie hiervoor onder 2.31).82.Dat zou impliceren dat uw Raad de – ook al vóór Mobieltjes II aangevoerde – argumenten verwerpt voor de opvatting dat schending van art. 7A:1576 lid 2 BW (oud) tot vernietigbaarheid leidt of zou moeten leiden.83.

Een en ander brengt mee dat voor de beoordeling van middelonderdeel 1 aan de volgende twee benaderingen kan worden gedacht.

Uitgaande van het oordeel van uw Raad in Mobieltjes II, rov. 3.11.1, moet worden aangenomen dat schending van art. 7A:1576 lid 2 BW (oud) meebrengt dat het toesteldeel van een telefoonabonnement inclusief toestel geen rechtsgevolg heeft. Dat geldt niet alleen voor ‘zacht krediet’ (rov. 3.10), maar ook voor krediet waarop Titel 7:2A BW wél mede van toepassing is. Ter relativering kan worden opgemerkt dat de hier bedoelde problematiek niet meer geldt voor overeenkomsten van koop op afbetaling gesloten na 1 januari 2017 (zie hiervoor onder 2.14).

Dit uitgangspunt leidt ertoe dat de klacht over incomplete weergave van de rechtsgevolgen van overtreding van de artikelen 7A:1576 lid 2 BW (oud) en 7:61 lid 2, aanhef en sub e, BW slaagt. Na vernietiging zal het verwijzingshof bij de beoordeling van de gestelde tekortkoming van Vodafone moeten uitgaan van de mogelijkheid dat de overeenkomsten tussen Vodafone en de consumenten van meet af aan en dus ook ten tijde van de cessie (gedeeltelijk) rechtsgevolg blijken te ontberen.

Hoist (subonderdelen 1.1 en 1.3) voert in dit verband naar mijn mening terecht aan dat uit niet van kracht geworden toesteldelen van de telefoonabonnementen geen vorderingen zijn ontstaan, zodat levering van vorderingen in zoverre niet mogelijk was. Anders dan Vodafone (s.t. nrs. 28-36) meen ik dat de omstandigheid dat sprake was van één ‘all-in’-prijs er niet aan in de weg staat om uit te gaan van het ontstaan van twee afzonderlijke vorderingen, één uit het toesteldeel en één uit het telecommunicatiedeel van de overeenkomst. Het is immers juist de toerekening van delen van de overeengekomen maandbedragen aan zowel de vergoeding van telecommunicatiediensten als de afbetaling van de koopprijs van het toestel, die ertoe geleid heeft dat het telefoonabonnement inclusief toestel ter zake van de mobiele telefoon is aan te merken als een koop op afbetaling (Mobieltjes I, rov. 3.5.2).

Anders zou de situatie zijn wanneer, in weerwil van Mobieltjes II (rov. 3.11.1) maar in lijn met daartoe strekkende betogen in de literatuur (zie o.m. hiervoor onder 2.38-2.39), (alsnog) tot uitgangspunt moet worden genomen dat ook de schending van art. 7A:1576 lid 2 BW (oud) slechts tot vernietigbaarheid leidt. Onderdeel I faalt dan.

Ik ga er vooralsnog uit vanuit dat het onder 2.56 geformuleerde uitgangspunt het juiste is. Dit betekent dat de klachten uit onderdeel 1 slagen.

Onderdelen 2 t/m 6: toerekenbare tekortkoming

Gelet op het slagen van onderdeel 1 behoeven de onderdelen 2 tot en met 6 geen behandeling. Deze hebben alle betrekking op het oordeel van het hof (in rov. 3.6-3.7) over de gestelde toerekenbare tekortkoming van Vodafone in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, welk oordeel het hof heeft gebaseerd op het in cassatie met succes bestreden uitgangspunt dat de gecedeerde vorderingen voortvloeien uit overeenkomsten die gedeeltelijk (door consumenten) vernietigbaar zijn (rov. 3.5 en 3.784.). Zoals hiervoor werd opgemerkt, zal na verwijzing de gestelde tekortkoming opnieuw moeten worden beoordeeld, dan met als uitgangspunt dat de overeenkomsten tussen Vodafone en de consumenten voor het toesteldeel rechtens zonder rechtsgevolg kunnen zijn.

Indien uw Raad hierover anders mocht oordelen, ben ik bereid over de onderdelen 2 tot en met 6 aanvullend te concluderen.

Onderdeel 7: schending mededelingsplicht (art. 6:228 lid 1, aanhef en sub b, BW)

Onderdeel 7 is gericht tegen rov. 3.11-3.13 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld naar aanleiding van het subsidiaire beroep van Hoist op dwaling (voor de volledigheid citeer ik tevens de voorafgaande rov. 3.10):

“3.10. Hoist legt aan haar beroep op dwaling het volgende ten grondslag. Zij dwaalde omtrent de eigenschappen van de door Vodafone geleverde prestaties. De overgedragen vorderingen waren aanzienlijk minder waard dan de nominale waarde daarvan. Zij was niet bekend met de incassorisico’s die het gevolg waren van de omstandigheid dat Vodafone ten onrechte niet de regels met betrekking tot koop op afbetaling en de Wet op het consumentenkrediet in acht heeft genomen.

Het beroep op dwaling faalt in zoverre. Hoist dwaalde omtrent de juiste juridische kwalificatie van de overgenomen vorderingen. Het betreft dan een niet-verschoonbare rechtsdwaling, dan wel een dwaling omtrent een uitsluitend toekomstige omstandigheid, namelijk de wijze waarop de vorderingen door de rechter zouden worden gekwalificeerd.

Voor zover Hoist de dwalingsgrond van artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder a BW op het oog heeft, stelt zij niet voldoende gemotiveerd dat de dwaling is te wijten aan een inlichting van Vodafone. Daarmee resteert de stelling van Hoist dat Vodafone in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, Hoist had behoren in te lichten over de prejudiciële vragen die de kantonrechter in de rechtbank Den Haag bij vonnis van 13 juni 2013 had gesteld aan de Hoge Raad (de dwalingsgrond van artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder b BW), dan wel een schending van een ‘loyaliteitsverplichting’ door Hoist voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst niet te informeren over de prejudiciële procedure en de mogelijke gevolgen daarvan.

De overeenkomst is gesloten door twee grote professionele partijen. Hoist is gespecialiseerd in het overnemen, beheren en incasseren van vorderingen. Op de Nederlandse markt was zij op het moment van het sluiten van de overeenkomst al enige tijd actief en zij werkte samen met het Nederlandse deurwaarderskantoor GGN dat het incassotraject van de vorderingen voor haar rekening nam. De prejudiciële vragen zijn gepubliceerd op de website van rechtspraak.nl en waren daarmee voor iedereen kenbaar. Partijen die actief waren op het gebied van vorderingen in de telecommarkt zoals Hoist en het deurwaarderskantoor waarmee zij samenwerkte, konden daarvan kennis nemen. Het onderhavige geschil tussen partijen is het gevolg van bepaalde rechtsontwikkelingen, namelijk dat de Hoge Raad naar aanleiding van de prejudiciële vragen zich heeft uitgesproken over de aard van de rechtsverhouding tussen een consument en een telecombedrijf als de consument een telefoonabonnement met toestel heeft gesloten. Rechters hebben hun werkwijze aan de uitspraken van de Hoge Raad aangepast en zijn in incassoprocedures uitgebreidere onderbouwing gaan vragen van vorderingen die uit telefoonabonnementen met toestel voortvloeien. Dat was met name het gevolg van het feit dat de rechter de bepalingen die van toepassing zijn op koop op afbetaling ambtshalve moet toepassen, zoals ook door de Hoge Raad in de tweede prejudiciële procedure is beslist. Als gevolg van die kritische houding van rechters kon Hoist haar vorderingen niet of alleen tegen veel hogere kosten innen. Vodafone erkent dat de genoemde ontwikkelingen ertoe hebben geleid dat de vorderingen die Hoist overgedragen heeft gekregen veel moeilijker te innen waren dan voorafgaand aan de prejudiciële uitspraken van de Hoge Raad het geval was. In aanmerking moet evenwel worden genomen dat voordat de Hoge Raad de eerste prejudiciële uitspraak heeft gewezen, naar de aard van de zaak onzeker was hoe de vragen beantwoord zouden worden. Tevens was onduidelijk wat de gevolgen daarvan zouden kunnen zijn. Die onzekerheid heeft aanmerkelijke tijd geduurd. Het was nodig om nogmaals prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Alle omstandigheden in aanmerking genomen, is het hof van oordeel dat Vodafone Hoist niet voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst over de prejudiciële vragen had behoren in te lichten. Daarmee faalt het beroep op dwaling in al zijn onderdelen. Verder zijn de vorderingen van Hoist voor zover deze zijn gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming van Vodafone tevergeefs ingesteld. Er is geen reden voor een ontbinding van de overeenkomst, terugbetaling van de koopsom en/of schadevergoeding voor Hoist. De vorderingen tot vrijwaring en tot vergoeding van reputatieschade zijn onvoldoende onderbouwd en zullen worden afgewezen. Het overige dat partijen hebben aangevoerd kan buiten bespreking blijven.”

Onderdeel 7 bestaat uit vijf subonderdelen.

Naar de onbestreden vaststelling van het hof heeft Hoist haar beroep op dwaling gebaseerd op twee grondslagen: (i) dwaling omtrent de eigenschappen van de overgedragen vorderingen (rov. 3.1085.), en (ii) haar onwetendheid omtrent de bij vonnis van 13 juni 2013 aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vragen (rov. 3.1286.).

Het hof heeft de eerste grondslag verworpen in rov. 3.11. Daartegen zijn de subonderdelen 7.4 en 7.5 gericht.

De tweede grondslag is verworpen in rov. 3.13. Dat oordeel wordt bestreden met de subonderdelen 7.1, 7.2 en 7.3.

Subonderdelen 7.1 tot en met 7.3

De subonderdelen 7.1, 7.2 en 7.3 hebben alle betrekking op het oordeel van het hof in rov. 3.13, dat Vodafone Hoist niet voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst had behoren in te lichten over de prejudiciële vragen die de kantonrechter bij vonnis van 13 juni 2013 aan de Hoge Raad had gesteld.

Subonderdeel 7.1 klaagt dat het hof met dit oordeel miskent dat de omstandigheid dat Vodafone voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van 27 december 2013 wist dat de aanstaande prejudiciële beslissing van de Hoge Raad “ingrijpende juridische en feitelijke consequenties” kon hebben,87.meebrengt dat Vodafone Hoist voor de totstandkoming van de overeenkomst had moeten inlichten in de zin van art. 6:228 lid 1, onder b, BW, dit teneinde te voorkomen dat Hoist zich omtrent het betreffende punt een onjuiste voorstelling zou maken.88.Althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat Vodafone Hoist niet zou hebben hoeven inlichten.

Subonderdeel 7.2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.13 onjuist en/of onbegrijpelijk is, voor zover dit oordeel erop berust dat deze prejudiciële vragen “voor iedereen kenbaar” waren en dat partijen die actief waren op het gebied van vorderingen in de telecommarkt “daarvan kennis [konden] nemen” (rov. 3.13, 4e en 5e volzin).

Daartoe wordt aangevoerd dat het hof miskent dat het er niet om gaat wat Hoist had kunnen ontdekken, maar om wat Hoist – gezien alle omstandigheden van het geval – had moeten ontdekken. Dat onderzoek gedaan had kunnen worden, brengt volgens het subonderdeel niet mee dat op de dwalende ‘dus’ een onderzoeksplicht gerust zou hebben. Althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom Hoist de prejudiciële vragen niet alleen had kunnen, maar ook had moeten ontdekken.

Verder wordt aangevoerd dat het hof miskent dat, indien op Hoist een onderzoeksplicht zou hebben gerust, de mededelingsplicht van Vodafone prevaleert boven de onderzoeksplicht.89.Dat de prejudiciële vragen voor iedereen kenbaar waren brengt derhalve niet mee dat Vodafone Hoist hierover niet zou hebben hoeven inlichten. Althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom Vodafone’s mededelingsplicht in casu niet zou prevaleren boven de onderzoeksplicht van Hoist.

Subonderdeel 7.3 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.13 onjuist en/of onbegrijpelijk is, voor zover dit oordeel erop berust dat Hoist deskundig is waar het om de inning van vorderingen gaat (rov. 3.13, 1e-3e volzin).

Het hof miskent daarmee immers dat de omstandigheid dat Hoist een professionele partij is die deskundig is in het overnemen, beheren en incasseren van vorderingen, niet meebrengt dat Vodafone – als professionele telecomaanbieder – Hoist dus niet meer zou hebben hoeven inlichten. Ook dan prevaleert de mededelingsplicht in beginsel boven de onderzoeksplicht, aldus het subonderdeel.

Althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat de deskundigheid van Hoist ‘dus’ zou meebrengen dat Vodafone als professionele telecomaanbieder Hoist niet meer zou hebben hoeven inlichten.

In ieder geval is het oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd in het licht van de volgende door Hoist betrokken en als essentieel aan te merken stellingen dat:

a. de overeenkomst gezien moet worden in de door de (proef)overeenkomsten van 10 januari 2012 en 5 september 2012 gevormde context ervan, op grond van welke context Vodafone wist of had moeten begrijpen dat Hoist de vorderingen mogelijk niet meer met dezelfde mate van efficiëntie en effectiviteit als eerder zou kunnen incasseren;90.

b. Vodafone Hoist moest inlichten, omdat Vodafone de juiste stand van zaken kende; Vodafone was niet alleen op de hoogte van de prejudiciële procedure en de gevolgen daarvan, maar wist ook dat Vodafone bij een bevestigende beantwoording van de prejudiciële vragen het recht zou hebben geschonden;91.

c. Vodafone Hoist moest inlichten, omdat Vodafone (ten opzichte van Hoist) onmiskenbaar de deskundige partij was, aangezien Vodafone een ervaren partij in de telecommarkt is en zij zich bovendien schriftelijk gemengd heeft in de prejudiciële procedure;92.

d. Vodafone Hoist moest inlichten, althans de dwaling van Hoist niet op grond van de verkeersopvattingen voor rekening van Hoist moet komen (art. 6:228 lid 2 BW), omdat de dwaling het gevolg is van een laakbare handelwijze van Vodafone, nu zij de wettelijke regels van koop op afbetaling en consumentenkredietovereenkomst heeft geschonden.93.

De subonderdelen 7.1, 7.2 en 7.3 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Daarbij kan het volgende worden vooropgesteld.

Een onder invloed van dwaling gesloten overeenkomst is krachtens art. 6:228 lid 1, aanhef en sub b, BW vernietigbaar, indien de wederpartij, in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. In dit verband wordt ook wel gesproken over een ‘mededelingsplicht’ of ‘spreekplicht’.94.

Op de vraag wanneer een contractspartij de wederpartij behoort in te lichten, is geen algemeen antwoord mogelijk. Dit hangt steeds af van de omstandigheden van het concrete geval.95.In het algemeen zal geen mededelingsplicht bestaan wanneer de wederpartij er redelijkerwijs van uit mag gaan dat de feiten reeds bij de dwalende bekend zijn of dat ze hem nog voor het aangaan van de overeenkomst bekend zullen worden.96.

Het is vaste rechtspraak dat, indien een partij vóór de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven om te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent de betreffende punten een onjuiste voorstelling zou maken, redelijkheid en billijkheid zich in het algemeen ertegen zullen verzetten dat eerstgenoemde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van de dwaling aan zichzelf heeft te wijten. In deze regel ligt besloten dat het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens heeft verzaakt, niet uitsluit dat de andere partij ter zake van dezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft. Bij het beantwoorden van de vraag of een partij terzake van bepaalde relevante gegevens naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht heeft, dan wel of hij die gegevens voor zich mag houden omdat hij erop mag vertrouwen dat zijn wederpartij, die gehouden is om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, ter nakoming van deze verplichting een onderzoek zal instellen en daardoor met die gegevens bekend zal worden, moet niet alleen worden gelet op alle bijzonderheden van het gegeven geval, maar ook en vooral daarop dat voormelde regel juist ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige contractuele wederpartij bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens.97.Dit laatste brengt mee dat niet te spoedig voorrang aan de onderzoeksplicht van die partij boven de mededelingsplicht van de andere partij dient te worden gegeven en dat bij een daartoe strekkend oordeel op alle bijzondere omstandigheden van het geval moet worden gelet en deze ook zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk moeten worden vastgesteld.98.

In deze rechtspraak ligt het – in de literatuur bestreden99.– uitgangspunt besloten dat de mededelingsplicht en onderzoeksplicht niet complementair zijn, maar naast elkaar kunnen bestaan. Niettemin lijkt uit recente rechtspraak te kunnen worden afgeleid dat ook enige ruimte bestaat voor de opvatting dat de onderzoeksplicht de mededelingsplicht afgrenst, hetgeen zou duiden op een complementaire benadering.100.

In het bestreden arrest heeft het hof in rov. 3.13 geoordeeld dat Vodafone Hoist niet voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst over de prejudiciële vragen had behoren in te lichten, en heeft het dit oordeel gegrond op de volgende omstandigheden:

(i) de overeenkomst is gesloten door twee grote professionele partijen;

(ii) Hoist is gespecialiseerd in het overnemen, beheren en incasseren van vorderingen;

(iii) Hoist was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst al enige tijd actief op de Nederlandse markt en werkte samen met het Nederlandse deurwaarderskantoor GGN, dat het incassotraject van de vorderingen voor haar rekening nam;

(iv) de prejudiciële vragen zijn gepubliceerd op rechtspraak.nl en waren daarmee voor iedereen kenbaar; Hoist en het deurwaarderskantoor waarmee zij samenwerkte konden daarvan kennis nemen;

(v) het onderhavige geschil is het gevolg van bepaalde rechtsontwikkelingen, namelijk dat de Hoge Raad zich heeft uitgesproken over de aard van de rechtsverhouding tussen een consument en een telecombedrijf als de consument een telefoonabonnement met toestel heeft gesloten. Rechters zijn naar aanleiding van deze uitspraken uitgebreidere onderbouwing gaan vragen van vorderingen die voortvloeien uit telefoonabonnementen met toestel. Als gevolg daarvan kon Hoist haar vorderingen niet of alleen tegen veel hogere kosten innen;

(vi) voordat de Hoge Raad de eerste prejudiciële uitspraak heeft gewezen, was echter onzeker hoe de vragen beantwoord zouden worden en wat de gevolgen daarvan zouden kunnen zijn. Die onzekerheid heeft aanmerkelijke tijd geduurd en het was nodig om nogmaals prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad.

Evenals Vodafone (s.t. nr. 143 e.v.) ben ik van mening dat het oordeel van het hof, wat betreft de omstandigheden (i)-(iv), aldus moet worden gelezen dat het hof daarmee het door Vodafone gevoerde verweer101.honoreert dat Vodafone ervan mocht uitgaan dat Hoist voor het sluiten van de overeenkomst al op de hoogte was van de prejudiciële procedure. Het hof sluit kennelijk aan bij het gelijkluidende oordeel van de rechtbank, dat (mede) op dezelfde omstandigheden was gebaseerd (vonnis van 17 januari 2018, rov. 4.11-4.12).102.

Hieruit volgt dat de klachten falen bij gemis aan feitelijke grondslag voor zover deze erop berusten dat het hof heeft geoordeeld dat Hoist een op haar rustende onderzoeksplicht heeft geschonden en dat het hof heeft miskend dat een op Vodafone rustende mededelingsplicht prevaleert boven een op Hoist rustende onderzoeksplicht (subonderdelen 7.2 en 7.3).

Verder volgt hieruit dat de omstandigheid dat Vodafone wist dat het antwoord op de aan de Hoge Raad gestelde kwalificatievraag ‘ingrijpende juridische en feitelijke consequenties’ kon hebben – volgens Vodafone c.s.: voor de verkoop- en marketingmethoden en de wijze van informeren van de afnemers103.– niet relevant is. Subonderdeel 7.1 faalt reeds om die reden.

Bovendien ligt een verwerping van dat argument – de wetenschap dat er consequenties voor de relatie met de afnemers kunnen zijn – besloten in de hiervoor als (vi) genummerde overweging dat ten tijde van de contractsluiting naar de aard van de zaak onzeker was hoe de vragen beantwoord zouden worden en tevens onduidelijk was wat de gevolgen daarvan – ik voeg toe: voor de kwalificatie van de vorderingen en de implicaties daarvan jegens eventuele verkrijgers daarvan – zouden kunnen zijn. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.

De in subonderdeel 7.3 onder a t/m d genoemde stellingen doen niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel dat op Vodafone geen mededelingsplicht rustte omdat zij ervan uit mocht gaan dat Hoist al op de hoogte was van de prejudiciële procedure en dat dit haar er niet van weerhield om de overeenkomst aan te gaan.

Uit het voorgaande volgt dat de klachten uit de subonderdelen 7.1, 7.2 en 7.3 falen.

Subonderdelen 7.4 en 7.5

Volgens de onbestreden vaststelling van het hof in rov. 3.10 heeft Hoist haar dwalingsberoep gegrond op dwaling omtrent de eigenschappen van de door Vodafone geleverde vorderingen104., welke gestelde dwaling het hof in rov. 3.11 herleidt tot een dwaling omtrent de juiste juridische kwalificatie van de overgenomen vorderingen, waaronder het hof, gelet op rov. 3.5 (slot) en rov. 3.6, kennelijk verstaat: het voortvloeien uit overeenkomsten die gedeeltelijk aan vernietiging blootstaan. (Hiervoor, bij de bespreking van onderdeel 1, is betoogd dat moet worden uitgegaan van gedeeltelijke krachteloosheid van de onderliggende overeenkomsten, maar dat is voor de beoordeling van de cassatieklachten niet relevant.)

In de met de subonderdelen 7.4 en 7.5 bestreden rov. 3.11 ligt het oordeel besloten dat het beroep op dwaling omtrent de juiste ‘kwalificatie’ van de vorderingen te allen tijde (“dan (wel)…, dan wel…”) faalt:

(a) indien men dit moet opvatten als een beroep op dwaling omtrent de rechtens geldende kwalificatie van de vorderingen zelf ab initio – en dus ook op het moment van sluiten van de overeenkomst –, is volgens het hof sprake van een niet-verschoonbare rechtsdwaling;

(b) indien het moet worden verstaan als een beroep op dwaling omtrent de kwalificatie die de rechter er later aan zou geven, is volgens het hof sprake van een uitsluitend toekomstige omstandigheid.

In beide gevallen faalt het dwalingsberoep op grond van art. 6:228 lid 2 BW.

Subonderdeel 7.4 keert zich tegen oordeel (b). Het bestrijdt als onjuist en/of onbegrijpelijk het oordeel van het hof (in rov. 3.11) dat Hoist gedwaald heeft over een uitsluitend toekomstige omstandigheid, namelijk de wijze waarop de vorderingen van Vodafone op haar klanten door de rechter zouden worden gekwalificeerd.

Aangevoerd wordt dat het hof daarmee miskent dat Hoist niet gedwaald heeft over een ‘'uitsluitend toekomstige omstandigheid”, maar over ten tijde van het sluiten van de overeenkomst reeds bestaande eigenschappen van de te cederen vorderingen.

Althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat Hoist gedwaald zou hebben over een uitsluitend toekomstige omstandigheid. In het bijzonder is ontoelaatbaar onduidelijk waarop het hof in rov. 3.11 doelt met de door hem vermelde “rechter” (de Hoge Raad of de feitenrechters in incassoprocedures). Voorts is onbegrijpelijk waarom de door het hof in rov. 3.11105.vermelde “juiste juridische kwalificatie van de overgenomen vorderingen” een uitsluitend toekomstige omstandigheid zou zijn. Dat deze kwalificatie een toekomstige omstandigheid zou zijn, laat namelijk onverlet dat de door Hoist gestelde dwaling niet deze kwalificatie als zodanig betreft, maar de omstandigheden die aanleiding geven tot deze kwalificatie, namelijk dat de door Vodafone met haar klanten gesloten overeenkomsten, waaruit de vorderingen ontstaan, niet voldoen aan de door de wet aan deze overeenkomsten gestelde eisen en deze overeenkomsten daarom niet van kracht zijn geworden en/of ambtshalve vernietigd kunnen worden en derhalve moeilijk incasseerbaar zijn, aldus het subonderdeel.

Deze klachten falen, omdat zij eraan voorbij zien dat het hof hier niet het oog heeft op de rechtens geldende kwalificatie van de vorderingen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (zie hiervoor onder (a)), maar op de omstandigheid dat op een later tijdstip bij rechterlijke uitspraak wordt vastgesteld dat (de) telefoonabonnementen inclusief toestel gedeeltelijk vernietigbaar (kunnen) zijn. Het oordeel dat een posterieure rechterlijke uitspraak moet worden aangemerkt als uitsluitend toekomstige omstandigheid in de zin van art. 6:228 lid 2 BW geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Het antwoord op de vraag op wie het hof in rov. 3.11 doelt met de door hem vermelde “rechter” (de Hoge Raad en/of de feitenrechters in incassozaken) is niet relevant voor het oordeel van het hof dat sprake is van een dwaling omtrent een uitsluitend toekomstige omstandigheid.

Subonderdeel 7.5 komt op tegen oordeel (a). Het klaagt dat het oordeel van het hof (in rov. 3.11) dat de dwaling van Hoist over de juiste kwalificatie van de overgenomen vorderingen een niet-verschoonbare rechtsdwaling is, onjuist en/of onbegrijpelijk is.

In het algemeen wordt onder rechtsdwaling verstaan: dwaling in het objectieve recht, dat wil zeggen dwaling inzake het bestaan of de inhoud/betekenis van een rechtsregel.106.In de praktijk blijkt het niet steeds eenvoudig om rechtsdwaling af te bakenen van feitelijke dwaling; in veel op het eerste gezicht als ‘feitelijk’ aangemerkte gevallen blijkt rechtsdwaling wel degelijk op de achtergrond aanwezig.107.Uit de rechtspraak van uw Raad volgt dat, in verband met het behoorlijk verloop van het rechtsverkeer, als uitgangspunt geldt dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard.108.

In de literatuur omtrent dwaling als wilsgebrek wordt aangenomen dat een beroep op rechtsdwaling onderworpen is aan de algemene regels die voor ieder dwalingsberoep gelden, waaronder de uitzondering van art. 6:228 lid 2 BW. Dat brengt mee dat een beroep op rechtsdwaling zal worden afgewezen wanneer de dwaling onverschoonbaar is (d.w.z. aan de dwalende zelf te wijten, m.n. door het nalaten van onderzoek) of op een andere grond voor rekening van de dwalende behoort te blijven.109.De verwachting wordt uitgesproken dat rechtsdwaling veelal aan eigen schuld is te wijten of voor risico van de dwalende komt.110.Heeft de wederpartij ter zake van de betreffende rechtsregel zijn mededelingsplicht geschonden (art. 6:228 lid 1, aanhef en sub b, BW), dan zal dit niettemin de vernietiging kunnen rechtvaardigen.111.

Volgens Hoist miskent het hof in de eerste plaats dat geen sprake is van een rechtsdwaling. Hoist dwaalde niet over de juiste toepassing van het recht, maar over de eigenschappen van de vorderingen van Vodafone op haar klanten, tot welke eigenschappen behoort dat over vorderingen als deze überhaupt prejudiciële vragen waren gesteld en dat de beantwoording van deze vragen een sterk negatieve invloed kon hebben op de incasseerbaarheid van deze vorderingen.112.

Deze grondslag is door het hof beoordeeld in rov. 3.13, zodat subonderdeel 7.5 in zoverre geen zelfstandige betekenis heeft naast de tegen rov. 3.13 gerichte subonderdelen 7.1-7.3.

Voorts wordt geklaagd dat het hof miskent dat in casu sowieso geen sprake is van een dwaling die voor rekening van Hoist als dwalende zou moeten blijven (art. 6:228 lid 2 BW). Daartoe wordt aangevoerd dat de omstandigheden van dit geval worden gekenmerkt door de in subonderdeel 7.3 onder a t/m d vermelde stellingen van Hoist, die erop neerkomen dat een eventuele rechtsdwaling van Hoist niet voor haar rekening behoort te blijven, aldus het subonderdeel.

Genoemde stellingen komen erop neer dat Vodafone haar mededelingsplicht heeft geschonden (stellingen a t/m c) en dat de eventuele rechtsdwaling het gevolg is van de laakbare handelwijze van Vodafone, die ten onrechte de regels omtrent koop op afbetaling en het consumentenkrediet niet heeft toegepast (stelling d113.). Het hof heeft die stellingen – voor zover al aangevoerd in het hier bedoelde verband – kennelijk verworpen. Dat is niet onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat ten tijde van de contractsluiting onzeker was hoe de telefoonabonnementen inclusief toestel gekwalificeerd moesten worden en tevens onduidelijk was wat de gevolgen daarvan voor de kwalificatie van de vorderingen zouden kunnen zijn (zie hiervoor onder 2.79).

Ten derde wordt geklaagd dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat sprake zou zijn van een niet-verschoonbare rechtsdwaling.

Deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Al zou de rechtsdwaling niet aan Hoist kunnen worden verweten, dan dient tot uitgangspunt dat zij volgens de verkeersopvattingen naar aard in beginsel voor risico komt van Hoist, terwijl geen omstandigheden zijn gebleken die de rechtsdwaling alsnog voor rekening van Vodafone doen zijn (zie hiervoor onder 2.91-2.92).

Het voorgaande heeft tot gevolg dat alle klachten uit de subonderdelen 7.4 en 7.5 falen.

Onderdeel 8: algemene voortbouwklacht

Onderdeel 8 betreft een algemene voortbouwklacht, die geen afzonderlijke bespreking behoeft.

Slotsom

De slotsom is dat de klachten uit onderdeel 1 slagen.

Het incidenteel cassatieberoep beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal beroep tot cassatie leidt. Nu onderdeel 1 van het cassatiemiddel in het principaal cassatieberoep slaagt, is aan deze voorwaarde voldaan.

Het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4, dat de door Vodafone met consumenten gesloten telefoonabonnementen geldig tot stand zijn gekomen, maar met betrekking tot het toesteldeel door consumenten vernietigd kunnen worden.

De klacht berust op de lezing dat het hof dit oordeel niet slechts veronderstellenderwijs – voor het geval dat de telefoonabonnementen niet voldoen aan de wettelijke bepalingen voor koop op afbetaling en kredietovereenkomsten –, maar daadwerkelijk heeft gegeven. Geklaagd wordt dat in dat geval het oordeel niet te rijmen valt met de als essentieel aan te merken stellingen van Hoist dat – kort samengevat – in veel gevallen de abonnementen wel aan de wettelijke regels voldoen. Indien de stellingen van Hoist zijn verworpen, is dat oordeel ongemotiveerd en onbegrijpelijk, aldus Hoist.

Het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het arrest geeft geen aanknopingspunten voor de lezing dat het hof van oordeel is dat de – alle – telefoonabonnementen inclusief toestel uit hoofde waarvan Vodafone achterstallige vorderingen aan Hoist heeft overgedragen daadwerkelijk niet aan de wettelijke eisen voldoen en op die grond aantastbaar zijn. Ik lees het arrest zo dat het hof, in navolging van de rechtbank (vonnis, rov. 4.3114.), niet is toegekomen aan een beoordeling van de in het middel genoemde stellingen en heeft geoordeeld dat een eventuele aantastbaarheid van (een deel van) de telefoonabonnementen inclusief toestel geen tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst oplevert.

De conclusie strekt:

- in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing;

- in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G