Hof Amsterdam, 10-09-2019, nr. 200.237.929/01

Partijen worden hierna Hoist en Vodafone genoemd.

Hoist is bij dagvaarding van 13 april 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 januari 2018, onder het bovengenoemde zaak-/rolnummer gewezen tussen haar als eiseres en Vodafone als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 april 2019 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Door Hoist zijn nog producties in het geding gebracht, genummerd 14-16.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Hoist heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen zoals deze in hoger beroep zijn gewijzigd, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van Vodafone in de proceskosten.

Vodafone heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van Hoist in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Met grief 1 worden deze door Hoist deels bestreden. Bij de hierna volgende opsomming van de vaststaande feiten zal met deze grief rekening worden gehouden. Voor het overige zijn de door de rechtbank genoemde feiten in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof daarvan als vaststaand zal uitgaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

Hoist exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met het verwerven van schulden en schuldmanagement van met name consumenten met betalingsachterstanden.

Vodafone is een aanbieder van een mobiel telecommunicatienetwerk waarmee zij mobiele telecommunicatiediensten aanbiedt aan consumenten en zakelijke afnemers.

Vodafone heeft met consumenten telefoonabonnementen gesloten inclusief een toestel. Een deel van deze afnemers hebben niet of niet volledig aan hun betalingsverplichtingen jegens Vodafone voldaan.

Vodafone en Hoist hebben op 10 januari 2012, 5 september 2012 en 27 december 2013 overeenkomsten gesloten op grond waarvan Vodafone vorderingen op haar klanten heeft verkocht en overgedragen aan Hoist. Deze vorderingen op naam zijn geleverd door middel van cessie. De incasso van de door Hoist aldus verkregen vorderingen werd door Hoist uitbesteed aan een deurwaarderskantoor. Een deel van die overgedragen vorderingen vloeit voort uit met consumenten gesloten overeenkomsten die zien op telefoonabonnementen inclusief toestel. De vorderingen die Hoist in deze procedure tegen Vodafone instelt hebben (na wijziging van eis) uitsluitend betrekking op de laatstgenoemde, derde overeenkomst (hierna: de overeenkomst).

De overeenkomst ziet op de overdracht van vorderingen op naam uit de periode van 1 januari 2014 tot 30 juni 2015, in een wekelijks door Vodafone te verstrekken ‘overdrachtsbestand’, tegen betaling van 50% van de nominale waarde van de betreffende vorderingen.

In artikel 1 van de overeenkomst staat:

“Vodafone zal de Vorderingen op naam aan Hoist cederen door middel van de in Bijlage 1 opgenomen Akte van Cessie en deze wekelijks verstrekken aan Hoist van ‘Overdrachtsbestand’.(…)”

In artikel 2.3, 5e gedachtestreepje, van de overeenkomst staat:

“2. Duur en beëindiging van de Overeenkomst

(…)

Elk der Partijen is, onverminderd het recht op schadevergoeding, gerechtigd de samenwerking met onmiddellijke ingang schriftelijk te ontbinden, indien na het sluiten van de Overeenkomst:

(…)

- zich onvoorziene omstandigheden voordoen welke van dien aard zijn dat partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet van elkaar kunnen verlangen.”

Artikel 4 getiteld “Voorwaarden voor cessie van Vorderingen op naam” luidt voor zover van belang als volgt:

“4.1 Hoist zal de cessie van Vorderingen op naam door Vodafone aanvaarden, tenzij van de Vorderingen op naam ten tijde van de overdracht bij Vodafone bekend had kunnen/moeten zijn dat:

(…)

Tot uiterlijk drie (3) maanden na de verzending van het betreffende Overdrachtsbestand, kan Hoist Vodafone aanspreken op het feit dat de Vorderingen op naam, op het moment van overdracht voldeden aan één van de bovenstaande voorwaarden. Indien Hoist op terechte gronden Vodafone hierop aanspreekt, dan zal een cessie terug naar Vodafone plaats vinden tegen restitutie van de Cessie Vergoeding.”

Artikel 5.1 bepaalt:

“Hoist verklaart, - alsmede de verkoop en cessie van oudere vorderingen op naam van Vodafone - kennis te hebben genomen van de (inhoud en kwaliteit van de) Vorderingen op naam, zoals nader te specificeren in de Overdrachtsbestanden.”

In artikel 6.1 van de overeenkomst staat:

“Vodafone staat ervoor in dat de Vorderingen op naam haar toebehoren, overdraagbaar zijn en dat zij volledig bevoegd is deze aan Hoist te cederen.”

Bij vonnis van 13 juni 2013 (op 18 juni 2013 gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA3529) heeft de rechtbank Den Haag (zittingsplaats Delft, sector kanton) in een zaak van Lindorff Purchase B.V. (een branchegenoot van Hoist) tegen een niet-betalende consument met een telefoonabonnement bij KPN, de volgende prejudiciële vraag gesteld aan de Hoge Raad:

“Het betreft de vraag of telefoonabonnementen, waarbij een (“gratis”) telefoon aan de consument ter beschikking wordt gesteld, zijn te kwalificeren als een consumentenkrediet als bedoeld in de Wck (tot 25 mei 2011) dan wel als bedoeld in titel 2A van boek 7 BW (vanaf 25 mei 2011), ofwel dat dergelijke overeenkomsten zijn te kwalificeren als koop op afbetaling als bedoeld in artikel 7A:1576 e.v. BW (...).”

Bij arrest van 13 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1385) heeft de Hoge Raad de prejudiciële vraag aldus beantwoord (rov. 3.5.2) dat een telefoonabonnement inclusief toestel in beginsel wordt beheerst door de wettelijke regels inzake consumentenkrediet en koop op afbetaling. Volgens de Hoge Raad zal de consument in voorkomend geval een overeenkomst die niet aan de wettelijke bepalingen voor koop op afbetaling, krediettransacties of kredietovereenkomsten voldoet, kunnen vernietigen. De Hoge Raad voegt daaraan toe (rov. 3.6.) dat de mogelijkheid tot vernietiging dan wel ‘niet van kracht zijn geworden’ alleen ziet op het toestelgedeelte van de overeenkomst.

Bij brief van 17 oktober 2014 heeft Hoist de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden met onmiddellijke ingang opgezegd onder verwijzing naar artikel 2.3, 5e gedachtestreepje van de overeenkomst (zie 2.6). Vodafone heeft zich niet tegen de opzegging door Hoist verzet.

Bij arrest van 12 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:236) heeft de Hoge Raad wederom prejudiciële vragen beantwoord omtrent telefoonabonnementen met toestel, opnieuw in een zaak tegen een niet-betalende consument. De Hoge Raad heeft onder andere geoordeeld dat de rechter de bepalingen die van toepassing zijn op koop op afbetaling ambtshalve moet toepassen.

Kern van het geschil is dat de rechtspraak van de Hoge Raad volgens Hoist tot gevolg heeft dat de telefoonabonnementen met toestel die Vodafone met consumenten heeft gesloten ongeldig zijn. Deze zijn niet tot stand gekomen, hebben geheel of gedeeltelijk nooit bestaan of kunnen worden getroffen door een vernietiging of ontbinding. Daarvan uitgaande stelt Hoist dat Vodafone toerekenbaar jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van de op Vodafone rustende leveringsverplichting van vorderingen op naam die uit deze telefoonabonnementen voortvloeien. Tevens betoogt Hoist dat de overeenkomst vernietigbaar is wegens dwaling. Het gaat om de dwalingsgronden sub a en b van lid 1 van artikel 6:228 BW. Ter zitting in hoger beroep heeft Hoist haar beroep op wederzijdse dwaling ingetrokken.

De rechtbank heeft de vorderingen Hoist afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. Tegen dat oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Hoist met haar grieven op.

Anders dan Hoist betoogt, volgt uit de genoemde arresten van de Hoge Raad niet dat de vorderingen die Vodafone diende over te dragen niet bestonden, omdat de telefoonabonnementen met telefoon niet voldeden aan de regels over koop op afbetaling. Als het toesteldeel van het telefoonabonnement niet van kracht is geworden in de zin van artikel 7A:1576 lid 2 BW (oud), omdat de koopprijs voor de telefoon niet in de overeenkomst is opgenomen, heeft dat niet tot gevolg dat het telefoonabonnement met telefoon als geheel niet van kracht is geworden. Deze wetsbepaling ziet alleen op koop op afbetaling en niet op het gedeelte van het telefoonabonnement dat betrekking heeft op het verlenen van telecommunicatiediensten (ECLI:NL:HR:2014:1385, rov. 3.6).

Ten aanzien van het toestelgedeelte geldt dat de overeenkomsten die Vodafone met consumenten heeft gesloten niet van meet af aan nietig zijn, maar in zoverre kunnen worden vernietigd. In het arrest uit 2016 is door de Hoge Raad in dit opzicht beslist dat het niet afzonderlijk vermelden van de door de consument te betalen koopprijs voor de mobiele telefoon, ingevolge artikel 7:61 lid 2, onder e, BW kan leiden tot vernietiging van de kredietovereenkomst (ECLI:NL:HR:2016:236, rov. 3.7.3).

Uit het voorgaande volgt dat de door Vodafone met consumenten gesloten telefoonabonnementen met telefoon geldig tot stand zijn gekomen, maar met betrekking tot het toesteldeel - dat is het deel van de overeenkomst dat als koop op afbetaling of als een kredietovereenkomst dient te worden aangemerkt - door consumenten vernietigd kunnen worden. Consumenten kunnen het gedeelte van de telefoonabonnementen dat ziet op het verlenen van telecommunicatiediensten niet aantasten.

Uitgaande van de genoemde geldigheid van de met consumenten gesloten telefoonabonnementen kon Vodafone de daaruit voortvloeiende vorderingen aan Hoist verkopen en leveren. Niet is door Hoist gesteld dat consumenten voorafgaand aan de cessie reeds van hun vernietigingsrecht gebruik hebben gemaakt. De vraag die daarvan uitgaande moet worden beantwoord, is of de omstandigheid dat de telefoonabonnementen vanwege de genoemde redenen gedeeltelijk zouden kunnen worden vernietigd door consumenten, non-conformiteit of een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door Vodafone oplevert. Daarnaast is de vraag aan de orde of Hoist heeft gedwaald in verband met de mogelijkheid dat consumenten de telefoonabonnementen voor het toesteldeel zouden kunnen vernietigen.

In artikel 3.1 van de overeenkomst is bepaald dat Vodafone “alle rechten (waaronder het economisch en juridisch eigendom) die daarmee gepaard gaan” aan Hoist heeft overgedragen. Artikel 7:10 BW - dat op grond van artikel 7:47 BW van overeenkomstige toepassing is op de koop van een vordering op naam - bepaalt dat het gekochte voor risico is van de koper vanaf het moment van levering. Van deze bepaling zijn partijen niet bij de overeenkomst afgeweken. Hoist was verplicht de door Vodafone aangedragen vorderingen op naam te aanvaarden, tenzij het vorderingen betrof die een in artikel 4.1 genoemde eigenschap hadden. Als dit het geval was, had Hoist drie maanden na de toezending van het overdrachtsbestand de gelegenheid Vodafone daarop aan te spreken. Als kwam vast te staan dat Vodafone bekend was of had moeten zijn met een in artikel 4.1 genoemde diskwalificerende eigenschap, diende Vodafone op grond van artikel 4.2 van de overeenkomst de betreffende vordering terug te kopen en geleverd te krijgen door middel van een retrocessie. Tussen partijen staat vast dat geen van de in artikel 4.1 genoemde gevallen zich heeft voorgedaan, althans dat Hoist in verband met de onderhavige problematiek artikel 4.2 niet heeft ingeroepen.

In het licht van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat niet kan worden aangenomen dat Vodafone is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Vodafone heeft de vorderingen aan Hoist geleverd zoals deze waren en op de wijze zoals in de overeenkomst is bepaald. Geen van de in de overeenkomst benoemde gevallen waarin een vordering niet aan de overeenkomst beantwoordt heeft zich voorgedaan. De bezwaren van Hoist zien op de juridische kwalificatie die in rechte aan de overgedragen vorderingen dient te worden gegeven en de gevolgen daarvan, namelijk dat deze deels voortvloeien uit overeenkomsten van koop op afbetaling of kredietovereenkomsten die deels vernietigd kunnen worden. Deze juridische kwalificatie hebben de onderliggende telefoonabonnementen echter - achteraf gezien - van meet af aan gehad. Niet kan worden vastgesteld dat de juridische kwalificatie van de vorderingen door Vodafone in de overeenkomst is gegarandeerd, dan wel dat vorderingen die voortvloeien uit een overeenkomst van koop op afbetaling of kredietovereenkomst van levering aan Hoist zijn uitgesloten. Van een tekortkoming in de nakoming van Vodafone is daarmee geen sprake. Anders dan Hoist betoogt, kan op grond van de enkele omstandigheid dat de telefoonabonnementen die consumenten met Vodafone hebben gesloten in het licht van de nieuwe rechtspraak van de Hoge Raad deels aan vernietiging bloot staan, niet worden geconcludeerd dat Vodafone ten opzichte van Hoist is tekortgeschoten in de nakoming van haar leveringsverplichtingen. Een en ander komt in de onderlinge relatie tussen partijen niet op grond van de overeenkomst, de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van Vodafone. Voor zover Hoist met een beroep op artikel 7:15 BW stelt dat Vodafone de vorderingen niet heeft geleverd vrij van bijzondere lasten of beperkingen, wordt zij daarin niet gevolgd. De juridische kwalificatie van de overeenkomsten waaruit de vorderingen voortvloeien kan niet als een bijzondere last of beperking in de zin van deze bepaling worden aangemerkt.

Hoist voert in het kader van haar beroep op een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst subsidiair aan dat Vodafone een zogenaamde ‘loyaliteitsverplichting’ heeft geschonden. Volgens Hoist heeft Vodafone deze verplichting geschonden door haar voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst niet te informeren over de prejudiciële procedure en de mogelijke gevolgen daarvan voor de inbaarheid van de over te dragen vorderingen. Hoist baseert deze verplichting op de artikelen 6:2 BW en 6:248 BW waaruit volgt dat de schuldeiser en de schuldenaar zich jegens elkaar dienen te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Hoist presenteert de schending van de ‘loyaliteitsverplichting’ als een zelfstandige grondslag voor haar vorderingen, naast de schending van de mededelingsplicht voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst op grond waarvan Hoist zich op dwaling beroept. Het feitencomplex waarop Hoist zich beroept is in beide gevallen hetzelfde: volgens Hoist had Vodafone haar voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst dienen te informeren over de prejudiciële procedure en de mogelijke gevolgen daarvan. Deze stelling zal het hof hierna gezamenlijk bespreken met het beroep dat Hoist heeft gedaan op dwaling.

Hoist legt aan haar beroep op dwaling het volgende ten grondslag. Zij dwaalde omtrent de eigenschappen van de door Vodafone geleverde prestaties. De overgedragen vorderingen waren aanzienlijk minder waard dan de nominale waarde daarvan. Zij was niet bekend met de incassorisico’s die het gevolg waren van de omstandigheid dat Vodafone ten onrechte niet de regels met betrekking tot koop op afbetaling en de Wet op het consumentenkrediet in acht heeft genomen.

Het beroep op dwaling faalt in zoverre. Hoist dwaalde omtrent de juiste juridische kwalificatie van de overgenomen vorderingen. Het betreft dan een niet-verschoonbare rechtsdwaling, dan wel een dwaling omtrent een uitsluitend toekomstige omstandigheid, namelijk de wijze waarop de vorderingen door de rechter zouden worden gekwalificeerd.

Voor zover Hoist de dwalingsgrond van artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder a BW op het oog heeft, stelt zij niet voldoende gemotiveerd dat de dwaling is te wijten aan een inlichting van Vodafone. Daarmee resteert de stelling van Hoist dat Vodafone in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, Hoist had behoren in te lichten over de prejudiciële vragen die de kantonrechter in de rechtbank Den Haag bij vonnis van 13 juni 2013 had gesteld aan de Hoge Raad (de dwalingsgrond van artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder b BW), dan wel een schending van een ‘loyaliteitsverplichting’ door Hoist voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst niet te informeren over de prejudiciële procedure en de mogelijke gevolgen daarvan.

De overeenkomst is gesloten door twee grote professionele partijen. Hoist is gespecialiseerd in het overnemen, beheren en incasseren van vorderingen. Op de Nederlandse markt was zij op het moment van het sluiten van de overeenkomst al enige tijd actief en zij werkte samen met het Nederlandse deurwaarderskantoor GGN dat het incassotraject van de vorderingen voor haar rekening nam. De prejudiciële vragen zijn gepubliceerd op de website van rechtspraak.nl en waren daarmee voor iedereen kenbaar. Partijen die actief waren op het gebied van vorderingen in de telecommarkt zoals Hoist en het deurwaarderskantoor waarmee zij samenwerkte, konden daarvan kennis nemen. Het onderhavige geschil tussen partijen is het gevolg van bepaalde rechtsontwikkelingen, namelijk dat de Hoge Raad naar aanleiding van de prejudiciële vragen zich heeft uitgesproken over de aard van de rechtsverhouding tussen een consument en een telecombedrijf als de consument een telefoonabonnement met toestel heeft gesloten. Rechters hebben hun werkwijze aan de uitspraken van de Hoge Raad aangepast en zijn in incassoprocedures uitgebreidere onderbouwing gaan vragen van vorderingen die uit telefoonabonnementen met toestel voortvloeien. Dat was met name het gevolg van het feit dat de rechter de bepalingen die van toepassing zijn op koop op afbetaling ambtshalve moet toepassen, zoals ook door de Hoge Raad in de tweede prejudiciële procedure is beslist. Als gevolg van die kritische houding van rechters kon Hoist haar vorderingen niet of alleen tegen veel hogere kosten innen. Vodafone erkent dat de genoemde ontwikkelingen ertoe hebben geleid dat de vorderingen die Hoist overgedragen heeft gekregen veel moeilijker te innen waren dan voorafgaand aan de prejudiciële uitspraken van de Hoge Raad het geval was. In aanmerking moet evenwel worden genomen dat voordat de Hoge Raad de eerste prejudiciële uitspraak heeft gewezen, naar de aard van de zaak onzeker was hoe de vragen beantwoord zouden worden. Tevens was onduidelijk wat de gevolgen daarvan zouden kunnen zijn. Die onzekerheid heeft aanmerkelijke tijd geduurd. Het was nodig om nogmaals prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Alle omstandigheden in aanmerking genomen, is het hof van oordeel dat Vodafone Hoist niet voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst over de prejudiciële vragen had behoren in te lichten. Daarmee faalt het beroep op dwaling in al zijn onderdelen. Verder zijn de vorderingen van Hoist voor zover deze zijn gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming van Vodafone tevergeefs ingesteld. Er is geen reden voor een ontbinding van de overeenkomst, terugbetaling van de koopsom en/of schadevergoeding voor Hoist. De vorderingen tot vrijwaring en tot vergoeding van reputatieschade zijn onvoldoende onderbouwd en zullen worden afgewezen. Het overige dat partijen hebben aangevoerd kan buiten bespreking blijven.

De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen in deze zaak dienen te leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

De grieven kunnen niet ertoe leiden dat de vorderingen van Hoist alsnog dienen te worden toegewezen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De in hoger beroep gewijzigde eis zal worden afgewezen. Hoist zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

wijst af de in hoger beroep gewijzigde eis;

veroordeelt Hoist in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Vodafone begroot op € 726 aan verschotten, € 3.222 voor salaris advocaat en op € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de proceskostenveroordeling is voldaan;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Schoonbrood-Wessels, J.W. Hoekzema en P. Volker en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 september 2019.