Rb. Amsterdam, 17-01-2018, nr. C/13/620714 / HA ZA 16-1274

Het verloop van de procedure blijkt uit:

processtukken, waarbij de zaak is aangehouden ten behoeve van schikkingsberaad tot

6 december 2017,

- het rolbericht van 22 november 2017 waarbij Hoist de rechtbank heeft meegedeeld dat

geen schikking is bereikt en verzocht vonnis te wijzen,

- de brief van Hoist van 29 november 2017 naar aanleiding van het proces-verbaal van

comparitie.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Hoist exploiteert een onderneming die zich bezig houdt met het verwerven van schulden en schuldmanagement van met name consumenten met betalingsachterstanden.

Het hoofdkantoor van Hoist is in Zweden gevestigd en Hoist is sinds 2007 ook actief in Nederland.

Vodafone is een aanbieder van een mobiel telecommunicatienetwerk waarmee zij mobiele telecommunicatiediensten aanbiedt aan consumenten en zakelijke afnemers.

Vodafone en Hoist hebben drie overeenkomsten gesloten op grond waarvan Vodafone vorderingen op haar klanten heeft verkocht en overgedragen aan Hoist. Deze vorderingen op naam zijn geleverd door middel van cessie. Een deel van die vorderingen vloeit voort uit met consumenten gesloten overeenkomsten die zien op telefoonabonnementen inclusief toestel. De desbetreffende overeenkomsten tussen partijen zijn gesloten op achtereenvolgens 10 januari 2012, 5 september 2012 en 27 december 2013. Het onderhavige geschil ziet (na wijziging van eis) alleen op laatstgenoemde, derde overeenkomst (hierna: de overeenkomst).

De incasso van de door Hoist aldus verkregen vorderingen werd door Hoist uitbesteed aan een incassobureau.

Bij vonnis van 13 juni 2013 (op 18 juni 2013 gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA3529) heeft de rechtbank Den Haag (vestigingsplaats Delft, kanton) in een zaak van Lindorff Purchase B.V. (een branchegenoot van Hoist) tegen een niet-betalende consument met een telefoonabonnement bij KPN, de volgende prejudiciële vraag gesteld aan de Hoge Raad:

“Het betreft de vraag of telefoonabonnementen, waarbij een ("gratis") telefoon aan de consument ter beschikking wordt gesteld zijn te kwalificeren als een consumentenkrediet als bedoeld in de Wck (tot 25 mei 2011) dan wel als bedoeld in titel 2A van boek 7 BW (vanaf 25 mei 2011), ofwel dat dergelijke overeenkomsten zijn te kwalificeren als koop op afbetaling als bedoeld in artikel 7A: 1576 e.v. BW (...).”

De op 27 december 2013 gesloten (voornoemde derde) overeenkomst tussen partijen zag op de overdracht van toekomstige vorderingen op naam in de periode van

1 januari 2014 tot 30 juni 2015, in een wekelijks door Vodafone te verstrekken ‘overdrachtsbestand’, tegen betaling van 50% van de nominale waarde van de bewuste vorderingen.

In artikel 1 van de overeenkomst staat:

“Vodafone zal de Vorderingen op naam van Hoist cederen door middel van de in Bijlage I opgenomen Akte van Cessie en deze wekelijks verstrekken aan Hoist van ‘Overdrachtsbestand’.”

In artikel 2.3, 5e gedachtestreepje, van de overeenkomst staat:

“2. Duur en beëindiging van de overeenkomst

(…)

Elk der Partijen is, onverminderd het recht op schadevergoeding, gerechtigd de samenwerking met onmiddellijke ingang schriftelijk te ontbinden, indien na het sluiten van de Overeenkomst:

(…)

- zich onvoorziene omstandigheden voordoen welke van dien aard zijn dat partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet van elkaar kunnen verlangen.”

In artikel 6.1 van de overeenkomst staat:

“Vodafone staat ervoor in dat de Vorderingen op naam haar toebehoren, overdraagbaar zijn en dat zij volledig bevoegd is deze aan Hoist te cederen.”

Bij arrest van 13 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1385) heeft de Hoge Raad in antwoord op voornoemde prejudiciële vraag geoordeeld (r.o. 3.5) dat een ‘telefoonabonnement inclusief toestel’ in beginsel wordt beheerst door de wettelijke regels inzake consumentenkrediet en koop op afbetaling. Volgens de Hoge Raad zal de consument in voorkomend geval een overeenkomst die niet aan de wettelijke bepalingen voor koop op afbetaling, krediettransacties of kredietovereenkomsten voldoet, kunnen vernietigen. De Hoge Raad voegt daaraan toe (r.o. 3.6.) dat de mogelijkheid tot vernietiging dan wel ‘niet van kracht zijn geworden’ alleen ziet op het toestelgedeelte van de overeenkomst.

Bij brief van 17 oktober 2014 heeft Hoist de overeenkomst opgezegd met onmiddellijke ingang onder verwijzing naar artikel 2.3, 5e gedachtestreepje van de overeenkomst (r.o. 2.6). De aangegeven opzeggingsgrond ziet op ‘onvoorziene omstandigheden’ die voortvloeien uit voornoemd Hoge Raad-arrest van 2014.

Zoals staat aangegeven in deze brief, waren partijen het erover eens dat dit arrest aanzienlijke gevolgen had voor de incasso van de aan Hoist overgedragen vorderingen.

Hoist maakt in de brief een voorbehoud voor alle schade inzake de reeds gekochte vorderingen onder de overeenkomst ten gevolge van dit arrest.

Bij arrest van 12 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:236) heeft de Hoge Raad wederom geoordeeld over prejudiciële vragen omtrent telefoonabonnementen met toestel, opnieuw in een zaak tegen een niet-betalende consument. De Hoge Raad heeft, in aanvulling op haar oordeel uit 2014, vooropgesteld (r.o. 3.14.) dat zich in de praktijk velerlei feitelijke variaties kunnen voordoen die relevant zijn voor de beantwoording van deze vraag.

De Hoge Raad (r.o. 3.15.3.) overweegt ook dat de verplichting van de telecomaanbieder om in voorkomende gevallen de toestelcomponent aan de consument terug te geven, leidt tot een vermindering van de vordering van de telecomaanbieder op de consument.

Bovendien oordeelt de Hoge Raad (r.o. 3.8, 3.9.) dat de rechter de bepalingen die van toepassing zijn op koop op afbetaling en krediettransacties en -overeenkomsten zo nodig ambtshalve moet toepassen. De ratio hiervan ligt volgens de Hoge Raad, onder verwijzing naar Europese wetgeving en –jurisprudentie, in de bescherming van de consument die zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan de verkoper beschikt, en omdat het niet te verwaarlozen gevaar bestaat dat de consument uit onwetendheid geen beroep zal doen op de rechtsregel die ertoe strekt hem te beschermen.

Bij brief van 6 oktober 2016 heeft Hoist Vodafone aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de verplichtingen onder de drie overeenkomsten. Vodafone heeft geen aansprakelijkheid erkend.

Het primair gevorderde in r.o. 3.1.1.

Het primair gevorderde in 3.1.1. wordt gegrond op een toerekenbare tekortkoming van Vodafone in de nakoming van de overeenkomst. Hoist beroept zich hiertoe op de oordelen van de Hoge Raad in haar arresten van 2014 en 2016 (zie r.o 2.7. en 2.9, hierna: de oordelen van de Hoge Raad).

De centrale stelling van Hoist luidt dat op grond hiervan de door Vodafone met consumenten gesloten ‘abonnementen met telefoon’ ofwel niet tot stand zijn gekomen ofwel nooit hebben bestaan omdat zij van rechtswege nietig moeten worden verklaard. Nu vernietiging ambtshalve dient te worden getoetst, is in feite sprake van een nietigheid van rechtswege zonder dat een rechterlijke toetsing per vordering nog nodig is. Aan de overgedragen vorderingen kleeft dus een ‘juridisch gebrek’. Dit betreft niet zozeer het immateriële gebrek dat een aantal van deze vorderingen door vernietiging of ontbinding door de bijzondere omstandigheden rond een specifieke consument teniet gaat, maar de omstandigheid dat alle vorderingen ‘generiek’ niet aan de wettelijke eisen voldoen. Vodafone heeft aldus niet bestaande vorderingen, een ‘res nullius’, overgedragen en Hoist daardoor met een lege huls opgezadeld. Vodafone heeft zodoende haar contractuele leveringsverplichting in artikel 1 van de overeenkomst en haar verplichting ex artikel 6.1 van de overeenkomst, door Hoist aangeduid als een ‘garantieverplichting’, geschonden. Aldus Hoist.

Vodafone erkent dat de oordelen van de Hoge Raad een negatieve uitwerking hebben op de inbaarheid van een deel van de bij overeenkomst overgedragen vorderingen, te weten voor zover deze zien op telefoonabonnementen met toestel die niet voldoen aan de wettelijke regels van koop op afbetaling of consumentenkrediet, met als gevolg dat die vorderingen (potentieel: aanzienlijk) minder waard zijn dan gedacht vóór de oordelen van de Hoge Raad. Vodafone stelt zich evenwel op het standpunt dat deze omstandigheden gegeven de overeenkomst binnen de risicosfeer van Hoist liggen.

Vodafone voert allereerst verweer tegen de feitelijke grondslag van de vordering, te weten de stelling van Hoist dat het overgrote deel/circa 93% van de bij overeenkomst overgedragen vorderingen niet voldoet aan de wettelijke regels van koop op afbetaling of consumentenkrediet.

Bovendien betwist Vodafone de centrale stelling ten principale. Zij voert aan dat het deel van de overeenkomst dat ziet op vorderingen inzake aan consumenten verstrekte telefoonabonnementen met toestel, hooguit in rechte ‘aantastbaar’ kan zijn op grond van de oordelen van de Hoge Raad, en dan nog slechts voor het toestelgedeelte.

De rechtbank is van oordeel dat het principiële verweer van Vodafone slaagt, zodat niet wordt toegekomen aan beoordeling van het verweer tegen de gestelde feitelijke grondslag. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

De oordelen van de Hoge Raad leiden niet tot de door Hoist voorgestane conclusie dat de onderhavige overeenkomsten tussen Vodafone en de consumenten niet tot stand zijn gekomen ofwel nooit hebben bestaan. De oordelen van de Hoge Raad scheppen de mogelijkheid dat een civiele rechter - op vordering van de desbetreffende consumenten dan wel ambtshalve ten behoeve van bescherming van die consument - de overeenkomsten, op basis van een beoordeling van de feitelijke situatie van geval tot geval, vernietigt op grond van strijd met de regels van het consumentenkrediet, dan wel deze overeenkomsten niet van kracht acht wegens strijd met de regels van koop en afbetaling. Niet gesteld of gebleken is dat een zodanig civiel rechterlijk oordeel is gegeven ten aanzien van enige van de onderhavige aan Hoist overgedragen vorderingen. De stelling van Hoist dat hiertoe geen rechterlijk oordeel meer nodig is per vordering vindt geen steun in het recht. Overigens komt de rechtbank in de onderhavige zaak ook ambtshalve een oordeel over de juridische status van de onderliggende vorderingen niet toe. Het betreft hier immers geen consumentengeschil, terwijl de ratio van de ambtshalve toetsing nu juist gelegen is in de bescherming van de consument.

Derhalve faalt deze stelling van Hoist. Nu de door Hoist gestelde (toerekenbare) tekortkoming in de leverings- en ‘garantieverplichting’ louter hierop is gestoeld, faalt ook die stelling.

Hoist grondt de gestelde toerekenbare tekortkoming bovendien op schending van een contractuele ‘loyaliteitsverplichting’ van Vodafone, die volgens Hoist voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 BW. Hoist stelt hiertoe dat Vodafone van meet af aan op de hoogte was van de bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 juni 2013 (r.o. 2.4) gestelde prejudiciële vragen en dus wist dat aan de overgedragen vorderingen een ‘gebrek’ kleeft. Vodafone heeft hiervan echter geen mededeling gedaan aan Hoist, en zodoende in strijd met artikel 6:248 BW geen rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van Hoist, aldus Hoist. Vodafone heeft ook deze grondslag betwist.

De rechtbank stelt vast dat na wijziging van eis nog slechts de derde overeenkomst in het geding is. Deze overeenkomst is gesloten op 27 december 2013 en dus na genoemd vonnis. De stelling van Hoist moet derhalve (mede) begrepen worden als een beroep op een mededelingsplicht voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst waarbij vorderingen zouden worden overgedragen. Hoist heeft hiertoe hetzelfde feitencomplex aangevoerd als ter onderbouwing van haar subsidiaire beroep op dwaling. De rechtbank verwijst naar het hierna overwogene in r.o. 4.7. e.v., leidend tot een afwijzing. In het kielzog daarvan wordt het beroep op een schending van de door Hoist op grond van artikel 6:248 gestelde mededelingsplicht eveneens afgewezen.

Het voorgaande leidt tot integrale afwijzing van het primair gevorderde in r.o. 3.1.1., omdat de grondslag hiervoor ontbreekt.

Het primair gevorderde in r.o. 3.1.2.

Het gevorderde in r.o. 3.1.2. veronderstelt dat de rechtbank van oordeel is dat de overeenkomst bij brief van 17 oktober 2014 (r.o. 2.8) buitengerechtelijk is ontbonden ex artikel 6:258 BW. De rechtbank stelt vast dat Hoist deze door haar zelf verrichte ontbinding inmiddels zelf betwist door zich op het standpunt te stellen dat de situatie zich niet kwalificeert als “onaanvaardbaar” in de zin van artikel 6:258 BW. Vodafone heeft deze stellingname als zodanig niet weersproken. De rechtbank ziet in hetgeen over en weer is aangevoerd geen aanleiding voor een andersluidend oordeel. Van een buitengerechtelijke ontbinding is dan ook geen sprake. Nu dus niet is voldaan aan de voorwaarde van het gevorderde in r.o. 3.1.2, moet dit gevorderde worden afgewezen.

Het subsidiair gevorderde in r.o. 3.1.3.

Het subsidiair gevorderde wordt gegrond op de stelling van Hoist dat Vodafone voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst op 29 december 2013 wist van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 juni 2013 waarbij prejudiciële vragen zijn gesteld aan de Hoge Raad (hierna: de prejudiciële vragen). Vodafone heeft deze wetenschap echter niet meegedeeld aan Hoist. Hoist had geen kennis en hoefde redelijkerwijs ook geen kennis te hebben van deze informatie. Indien Hoist deze kennis wel had gehad, zou zij de overeenkomst niet hebben gesloten. Deze informatie kon immers grote negatieve gevolgen hebben voor de over te dragen vorderingen vanwege (de mogelijkheid van) een ‘juridisch gebrek’. Aldus Hoist, die zich op grond hiervan beroept op dwaling.

Vodafone erkent dat zij wetenschap had van de prejudiciële vragen en de daaraan voorafgaande procedure voor de rechtbank Den Haag. Die zaak betrof een geschil in een incassocontext tussen Lindorff (branchegenoot van Hoist) en een klant van KPN. Vodafone was daarin niet zelf partij, maar heeft wel deelgenomen aan een zienswijze vanuit de telecombranche, die is ingebracht in die procedure, aldus Vodafone. Vodafone betwist ook niet dat zij deze wetenschap niet heeft gedeeld met Hoist voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Wel betwist Vodafone dat sprake is van dwaling.

Meest verstrekkend voert Vodafone aan dat zij er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat Hoist voorafgaand aan de overeenkomst op de hoogte was van de prejudiciële vragen, zodat aan Hoist geen beroep op dwaling toekomt. Vodafone onderbouwt dit standpunt als volgt.

De informatie was openbaar. Het desbetreffende vonnis van de rechtbank Den Haag is ruimschoots voor het sluiten van de overeenkomst gepubliceerd op de website rechtspraak.nl. Ook zijn er nieuwsberichten geplaatst op diverse websites, zoals bijvoorbeeld een item van 19 juni 2013 op de website reclameboek.nl en op 21 juni 2013 op de website webwereld.nl. Het vonnis, althans een verwijzing naar het vonnis, is daarnaast ook gepubliceerd in incassokringen. De Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (KBvG), waar GGN, de incassant van Hoist, verplicht lid van is, heeft het vonnis zeer kort na publicatie middels een nieuwsbrief die één keer per week per e-mail wordt verzonden naar haar leden, in week 25 van 2013 onder de aandacht gebracht van haar leden. Eén of meer van de door of ten behoeve van Hoist aanhangig gemaakte procedures met betrekking tot telefoonabonnementen inclusief toestel na 1 juni 2013 zijn aangehouden in afwachting van het arrest van de Hoge Raad, waarvan Hoist (per brief) op de hoogte moet zijn gesteld. De onderhavige te sluiten overeenkomst tussen partijen zag, evenals de twee voorgaande overeenkomsten, op de overdracht van achterstallige vorderingen betreffende telefoonabonnementen, waarbij Hoist zich positioneerde als een professionele contractspartij ten aanzien van zogenoemde ‘distressed debts’, welke tegen een per overeenkomst uit te onderhandelen discount werden overgenomen. Hoist presenteerde zich bovendien als samenwerkingspartner van incassobureaus en gerechtsdeurwaarders, blijkens door Vodafone ter zitting aangehaalde passages in de overeenkomsten tussen partijen en een daarop aansluitende Service Level Agreement.

Aldus Vodafone.

Hoist heeft na kennisneming van dit verweer volhard in haar stelling dat zij niet op de hoogte was van de prejudiciële vragen en dit redelijkerwijs niet hoefde te zijn omdat zij niet beschikte over juridische kennis, de website reclame.nl niet leest en weliswaar een professionele partij is ten aanzien van incasso, maar niet ten aanzien van de telecom business.

De rechtbank overweegt als volgt.

Voorop staat dat ingevolge artikel 6:228 lid 1 sub b BW een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar is indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. In het algemeen zal geen mededelingsplicht bestaan als de wederpartij er redelijkerwijs van uit mag gaan dat de feiten reeds bij de dwalende bekend zijn of dat ze hem nog voor het aangaan van de overeenkomst bekend zullen worden.

Vodafone heeft specifiek onderbouwde omstandigheden aangevoerd betreffende de publicatie en overige kennisgeving van het vonnis van de rechtbank den Haag, onder meer in incassokringen, de daarop aangehouden procedure(s) in afwachting van de uitspraak van de Hoge Raad, een en ander in samenhang met concreet benoemde bijzonderheden aangaande de positie van Hoist in dit kader als professioneel en ook in Nederland actief bedrijf ter incasso van ‘distressed debts’ en als ervaren contractspartner van Vodafone ten aanzien van vorderingen specifiek betreffende telefoonabonnementen. Hoist heeft deze omstandigheden niet weersproken.

Naar het oordeel van de rechtbank mocht Vodafone er onder deze omstandigheden redelijkerwijs vanuit gaan dat Hoist bekend was dan wel bekend zou worden met de prejudiciële vragen vóór het aangaan van de overeenkomst. Dit betekent dat er in de onderhavige situatie, ook indien zou komen vast te staan dat Hoist geen daadwerkelijke wetenschap had, geen mededelingsplicht bij Vodafone bestond als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub b BW. Derhalve slaagt dit verweer van Vodafone. Hieruit volgt dat het beroep op dwaling faalt.

Hoist vordert in haar petitum de overeenkomst te vernietigen “wegens (wederzijdse) dwaling op de voet van artikel 6:228 BW”. Hoist heeft niet zelfstandig toegelicht dat en waarom sprake zou zijn van “wederzijdse” dwaling. Dit had wel op haar weg gelegen nu Vodafone niet betwist dat zij van de prejudiciële vragen op de hoogte was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst.

Hoist vordert in haar petitum (eerst bij wijziging van eis) subsidiair tevens voor recht te verklaren dat Vodafone onrechtmatig heeft gehandeld jegens Hoist en Vodafone te veroordelen tot schadevergoeding op grond van artikel 6:74 BW, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Hoist heeft deze vorderingen niet zelfstandig toegelicht, terwijl op grond van het voorgaande niet gezegd kan worden dat sprake is van een onrechtmatige daad aan de zijde van Vodafone.

Hieruit volgt dat ook het subsidiair gevorderde moet worden afgewezen.

Hetgeen overigens over en weer is aangevoerd, kan niet leiden tot een ander standpunt en behoeft derhalve geen bespreking.

Hoist zal als de integraal in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Vodafone worden begroot op:

- griffierecht 619,00

- salaris advocaat 904,00 (2 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.523,00

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Hoist in de proceskosten, aan de zijde van Vodafone tot op heden begroot op € 1.523,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Hoist in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Hoist niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van Eekeren en in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2018.