61d Opdracht ter zake van afwikkeling van een nalatenschap in Irak

Een opdrachtgever heeft aan een opdrachtnemer geld ter beschikking gesteld zodat de opdrachtnemer een derde kan helpen om een erfenis in Irak te gelde te maken. De opdrachtgever vordert na enige tijd het geld van de opdrachtnemer terug. De opdrachtnemer stelt dat hij het geldbedrag aan de derde heeft afgedragen. Zowel het hof als de Hoge Raad zien de grondslag van de vordering als een vordering tot schadevergoeding op grond van wanprestatie (de opdrachtnemer is in de nakoming van de opdracht tekortgeschoten).1 Wanneer de opdrachtnemer aangeeft dat hij het geld wel degelijk heeft doorgeleid aan de derde is dat verweer te kwalificeren als een grondslagverweer. Het hof belast daarom de opdrachtgever met het bewijs dat de opdrachtnemer de gelden zelf heeft behouden.

De Hoge Raad past echter de regel uit art. 7:403 lid 2 BW toe: de opdrachtnemer moet rekening doen van de bij de uitvoering van de opdracht ten laste van de opdrachtgever uitgegeven gelden. Dat betekent dat de opdrachtnemer zijn stelling dat hij het geld conform de opdracht heeft afgedragen, dient te bewijzen (een bevrijdend verweer). Ook hier maakt het verschil op welke grondslag eiser zijn vordering aanhangig heeft gemaakt. De opdrachtgever had zijn vordering ingekleed als een vordering tot schadevergoeding op grond van wanprestatie en dan ligt de bewijslast bij de opdrachtgever. De Hoge Raad komt dus met een andere grondslag van de vordering2 teneinde het gewenste resultaat te bereiken.3 Eiser had de keuze tussen twee verschillende rechtsgevolgen en koos het rechtsgevolg dat bewijsrechtelijk het minst gunstig voor hem was.

Volgens Lock was de kwalificatie bevrijdend verweer via art. 7:403 lid 2 BW niet nodig geweest: hij betoogt dat ingeval de opdrachtgever de bewijslast draagt bij de opdrachtnemer een verzwaarde motiveringsplicht kan worden gelegd. Het bewijsrisico berust weliswaar bij de opdrachtgever, maar de opdrachtnemer zal aanknopingspunten (bijv. bankafschriften) moeten aanleveren. Ik onderschrijf zijn oplossing: toepassen van de hoofdregel voor eiser verdient de voorkeur; de opdrachtnemer heeft een verzwaarde motiveringsplicht. Hij heeft de beschikking over de feiten (de domeingedachte) waarover partijen van mening verschillen. Ook al betekent bewijslast voor een partij bewijsrisico en een verzwaarde motiveringsplicht geen bewijsrisico, toch zal de uitkomst weinig verschillen indien verweerder niet voldoende aanknopingspunten kan aanleveren. Tjong Tjin Tai geeft dan ook aan dat de verzwaarde motiveringsplicht een functie vervult die vergelijkbaar is met de verantwoordingsplicht van art. 7:403 BW.4

Meer voorbeelden zijn te lezen in de Bijlagen 2E.