HR, 28-09-2018, nr. 17/03571

17/03571

mr. G.R.B. van Peursem

8 juni 2018

Conclusie inzake:

[eiseres] ,

(hierna: [eiseres] ),

eiser tot cassatie,

adv.: mr. J.H.M. van Swaaij

tegen

[verweerder] ,

(hierna: [verweerder] ),

verweerder in cassatie,

niet verschenen.

[eiseres] heeft geld ter beschikking gesteld aan [verweerder] met het doel dat [verweerder] dit door zou leiden aan een Irakese kennis van beiden, [betrokkene 1] , die dit nodig zou hebben om een aan hem toekomende erfenis in Irak veilig te stellen en te gelde te maken, waarna [eiseres] de gefourneerde bedragen (met winst) terug zou krijgen. [betrokkene 1] verdwijnt vervolgens met de noorderzon. [verweerder] meent dat zowel hij als [eiseres] door [betrokkene 1] zijn opgelicht, maar [eiseres] meent door [verweerder] te zijn bedrogen.

In het geschil speelt een rol of [verweerder] de gefourneerde bedragen daadwerkelijk aan [betrokkene 1] heeft doorgegeven. Bij de rechtbank is de uitkomst dat [verweerder] onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld en in hoofdsom ruim € 61.000,- aan [eiseres] dient terug te betalen. Het hof oordeelt anders: om een onrechtmatige daad van [verweerder] jegens [eiseres] aan te kunnen nemen, moet er volgens het hof sprake zijn van door [eiseres] geleden schade door het handelen van [verweerder] en het enkele niet doorbetalen door [verweerder] van de door [eiseres] gefourneerde gelden aan [betrokkene 1] levert volgens het hof een dergelijke schade nog niet op. Omdat er geen causaal verband kan worden aangenomen tussen het niet doorgeven door [verweerder] van de geldbedragen aan [betrokkene 1] en het niet terugbetalen van deze bedragen door [betrokkene 1] of [verweerder] aan [eiseres] , is geen sprake van onrechtmatige daad of wanprestatie, waarbij het hof tevens oordeelt dat de bewijslast van het doorbetalen van de bedragen door [verweerder] aan [betrokkene 1] op [eiseres] rust (maar aan bewijslevering komt het hof vanwege bedoeld ontbreken van causaal verband niet toe).

In cassatie wordt tegen het oordeel over bedoelde schade, het causaal verband en de bewijslastverdeling volgens mij deels terecht opgekomen.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 [verweerder] en [eiseres] waren jarenlang bevriend. In de periode 2009 tot en met 2012 was [eiseres] werkzaam als paranormaal therapeute.

1.2 Op enig moment heeft [verweerder] aan [eiseres] verteld over een vriend, genaamd [betrokkene 1] , die een erfenis had verkregen bestaand uit een huis en een stuk grond in Irak. [verweerder] heeft daarbij aan [eiseres] aangegeven dat hij [betrokkene 1] financieel ondersteunde om de erfenis veilig te stellen en het huis en de grond te verkopen. [verweerder] en [eiseres] hebben daarover gecorrespondeerd.

1.3 Op 22 september 2009 heeft [verweerder] aan [eiseres] geschreven:

"(… ) [betrokkene 1] belde gisteravond, extra geld (zucht), ogen dicht en springen … Morgen moeten de documenten klaar liggen in Basra…. We gaan zien.”

Op 30 oktober 2009 heeft [eiseres] aan [verweerder] geschreven:

“(…) Ik heb zoveel kleuren gezien bij [betrokkene 1] . Ook feestkleuren met veel perspectief. Ook bij jou. Prachtige bloemen schoten uit de grond. En aan alles zie ik dat jullie een enorme potentie hebben, ook als kameraden en compagnons.”

Op 4 november 2009 heeft [verweerder] aan [eiseres] geschreven:

"(…) [betrokkene 1] en zijn advocaat zijn met veel ambtenaren steeds maar aan het overleggen. Veel gedoe en opnieuw veel (smeer)geld nodig. (….)

Gelukkig was er ook hoop; volgens hem waren 10 ambtenaren in het dorp bereid hem nu te helpen. Ik moest nog 1 keer betalen en de rest zouden de mensen uit de verkoop van het huis krijgen (totaal E 30.000). De documenten moeten nu vrijdag a.s. gereed zijn. Ik denk nog steeds dat het lukt. Als er goed nieuws is bel ik je."

[eiseres] heeft daarop geantwoord, eveneens op 4 november 2009:

"(…) ik geloof ook dat het wel goed komt, omdat mensen tuk zijn op geld.(…)"

Op 22 februari 2010 heeft [verweerder] aan [eiseres] geschreven:

"(…) Het kan heel lang (jaren) duren voordat alle documenten beschikbaar komen en ook het huis door de gemeente weer herbouwd is.

Ik ben heel boos op [betrokkene 1] en zijn advocaat. Zij handelen onverantwoordelijk richting mij door te werken met valse documenten, hun toezeggingen dat de bankfinanciering geregeld was en de vele verzoeken om extra geld. Hiermee hebben ze mij op basis van verkeerde informatie steeds verder in de problemen gebracht en sta ik uiteindelijk met lege handen. (…)

Volgens zijn advocaat is hij flink ziek, heeft geen geld en wordt binnenkort het ziekenhuis uitgezet.

We zullen zien hoe [betrokkene 1] zich hieruit red. Ik heb genoeg aan mijn eigen (financiële) hachje. Op mij hoeft hij niet meer te rekenen.”

[eiseres] heeft in haar e-mail van 25 februari 2010 geschreven:

“Ik heb geprobeerd je te bellen. [betrokkene 1] beseft heel goed wat hij heeft gedaan naar jou toe. Hij kon niet anders. Hij heeft alles gegeven. En achteraf kun je zeggen dat hij het niet op die manier had moeten doen. Het beeld van dit moment: hij zit op straat met een gele bloem in knop in zijn handen. In de toekomst gaat die bloem open. Die bloem is voor jou. Boos zijn helpt niet. Je hebt het laten gebeuren. Ik heb je beïnvloed. Ik zag prachtige bloemen. Ik zie ze nog. Het komt goed. Ga er niet op wachten.”

Op 30 april 2010 heeft [eiseres] aan [verweerder] geschreven:

" [betrokkene 1] is nu enorm helderziend. Het is of hij helemaal “wakker” is geworden. Hij krijgt zijn erfenis niet in de schoot geworpen. Hij is werkelijk kapitaal aan het verdienen op die manier. En jij ook”.

Op 11 augustus 2010 heeft [verweerder] aan [eiseres] geschreven:

"Om gek van te worden. Er moet opnieuw geld bij. De schuld van opa blijkt groter dan gedacht. (…)"

[eiseres] heeft op 12 augustus 2010 gereageerd:

“(…) Het is inderdaad om gek van te worden. Maar het komt goed. De schulden duren niet eeuwig. Dit is de laatste vereffening. Ik zie ook geen bommen of andere versperringen. Wat zullen jullie blij zijn binnenkort. Hou je nog EVEN taai.”

1.4 [eiseres] heeft in 2009 en/of 2010 geld geleend aan [verweerder] . Op 2 oktober 2010 is door de ouders van [verweerder] een bedrag van € 4.600,- aan [eiseres] terugbetaald.

1.5 [verweerder] heeft op 5 oktober 2010 vervolgens aan [eiseres] geschreven:

"(…) Neem nu echt afstand van [betrokkene 1] . Sporadisch belt ie dan druk ik weg. Op geld hoeft hij niet meer te rekenen (dat beseft hij ook wel). Ik denk dat hij het wel gaat redden met zijn enorme overlevingsdrang."

1.6 Op enig moment daarna is [eiseres] aangevangen met het ter beschikking stellen van bedragen aan [verweerder] ten behoeve van [betrokkene 1] . In het begin gaf zij het geld in contanten aan [verweerder] , later heeft [verweerder] met toestemming van [eiseres] ook zelf met bankpassen van [eiseres] geld van de rekeningen van [eiseres] opgenomen. Deze gelden waren telkens bestemd voor [betrokkene 1] .

1.7 [eiseres] heeft [betrokkene 1] vier maal in persoon ontmoet. Daarnaast heeft [eiseres] meerdere malen meegeluisterd met telefoongesprekken tussen [verweerder] en [betrokkene 1] . Tijdens deze ontmoetingen en telefoongesprekken is over de problemen van [betrokkene 1] gesproken.

1.8 [verweerder] heeft aan [eiseres] meerdere brieven/faxen doen toekomen die volgens [verweerder] door [betrokkene 1] aan hem waren toegezonden of overhandigd en afkomstig waren van onder andere de advocaat, de arts en de aannemer van [betrokkene 1] .

1.9 Uit bankafschriften uit 2009, 2010 en 2012 blijkt dat [verweerder] enige betalingen heeft verricht op de rekening met nummer [001] ten name van [betrokkene 2] (soms onder vermelding van “(…) [betrokkene 1] ” alsmede op rekeningnummer [002] , rekeningnummer [003] en girorekening [004] alle ten name van [betrokkene 1] .

1.10 Ook na het ter beschikking stellen van het geld door [eiseres] aan [verweerder] hebben partijen uitgebreid per e-mail gecorrespondeerd. Zo heeft [eiseres] op 1 mei 2011 onder meer aan [verweerder] geschreven:

“(…) En even contact zoeken met [betrokkene 1] . De beelden die ik krijg zijn zeker niet uitzichtloos. Integendeel.”

[eiseres] heeft op 4 mei 2011 aan [verweerder] geschreven:

“(…) Wat ik zie is dat hij toch weer geld krijgt, beetje bij beetje. (…)”

Op 7 juli 2011 heeft [verweerder] aan [eiseres] geschreven:

"(…) er zijn problemen met het geld van [betrokkene 1] ’s vriend. Kom niet meer langs vanmiddag. (…)”

[eiseres] heeft op 7 juli 2011 aan [verweerder] geantwoord:

“We storten geld in een bodemloze put. Ik ben er klaar mee, wat dat betreft. Ik wil wel proberen een positieve invloed uit te blijven oefenen. Ik hoop op een wonder (…)"

Op 5 september 2011 heeft [eiseres] aan [verweerder] geschreven:

“Wie weet [verweerder] , krijg je binnenkort toch nog geld.

Hulp via de politie zal misschien minder corrupt zijn.” (…)

Op 17 september 2011 heeft [verweerder] aan [eiseres] geschreven:

“ [betrokkene 1] heeft de sleutels van het huis en heeft de eerste kijkers gehad. De man wilde het kopen maar de vrouw vond het te groot. Hij zit nu met zijn advocaat bij de makelaar in Bagdad voor nieuwe gegadigden. Het zal nu wel gaan lukken.”

Op 28 november 2011 heeft [verweerder] aan [eiseres] geschreven:

“Alles is vandaag gelukt. Vanavond is het geld er. Morgen wordt getekend in Kirkuk en zijn we van de twee dames af.

Vrijdag moet het land dan verkocht worden aan de broer uit Kirkuk.

Tevens word ik, naast [betrokkene 1] , eigenaar van het land. Ik heb bedongen dat de advocaat mij nu eindelijk een fax stuurt met alle eigendomsdocumenten (waar ik ingeschreven sta) van zowel het land als het huis. Zal nu wel goed komen.”

[eiseres] heeft daarop op 28 november 2011 gereageerd als volgt:

“Fijn dat er weer schot in zit.

Fijn dat je nu ook mede grondeigenaar bent. Dat doet maar!

Doe mij maar wat extra rente.”

[verweerder] heeft aan [eiseres] op 17 februari 2012 geschreven:

“ [betrokkene 1] belde net met slecht nieuws.

De koper wil het huis graag hebben, maar moet eerst zijn eigen huis verkopen om geld vrij te kunnen maken. Het is dus gvd weer het oude liedje. Wel graag willen maar geen cash hebben. [betrokkene 1] bood aan om eerst met een voorschot genoegen te nemen maar dat kon niet (…) Verkoop van het huis lijkt dus voorlopig van de baan. (…)”

[eiseres] heeft daarop op 18 februari 2012 gereageerd:

“Hoi [verweerder] , alles gaat altijd fout. Naar Kirkuk kost weer heel veel geld en er zal onderweg weer iets gebeuren. [betrokkene 1] moet heel veel zelfrespect krijgen, dan komt er een koper uit Bagdad. Want ze zijn er.”

Op 26 februari 2012 heeft [verweerder] aan [eiseres] geschreven:

“(…) [betrokkene 1] belde vanavond 2x. Hij had duidelijk veel pijn en kwam nauwelijks uit zijn woorden. In het 2e gesprek begon hij ook te huilen. Het gaat dus niet goed. (…)

[betrokkene 1] vroeg uiteraard om hulp. Ik heb hem onze eigen moeilijke situatie geschetst en gezegd dat er geen geld is. [betrokkene 1] moet nu zichzelf redden. (…)”

Op 3 maart 2012 heeft [eiseres] aan [verweerder] geschreven:

“Dus nu krijg je echt je documenten. En [betrokkene 1] kan het nu niet beter krijgen. Nou nog even de boel verkopen! Ik heb al te lang geleefd met de hand heel erg op de knip. Mijn kinderen begrijpen me inderdaad niet. Maar ze geloven me dat ik nu geen geld meer geef. Ze zijn gelukkig niet boos.”

[verweerder] heeft daarop gereageerd bij e-mail van 3 maart 2012:

"(…) Hij zegt dat ie een advocaat nodig heeft om z’n huis snel te verkopen?? Hij heeft verschillende advocaten gebeld maar ze vragen allemaal vooraf (wat) geld.

Ik heb gezegd dat ik nog maar E 400,- heb en dat het bij mij dus OVER EN UIT is!!!

Hoop dat er nu eindelijk licht aan de tunnel komt."

Op 4 maart 2012 heeft [eiseres] geschreven:

“ [verweerder] het zijn schoften. Er is genoeg betaald. En waar zijn de documenten? Voor het geld dat ik erin heb gestopt, had ik een etage op mijn huis kunnen plaatsen +++.”

1.11 Op 6 maart 2012 heeft [eiseres] bij de politie aangifte gedaan jegens [verweerder] en [betrokkene 1] ter zake van oplichting gepleegd in de periode van 1 januari 2011 tot 6 maart 2012.

1.12 Bij e-mail van 8 maart 2012 heeft [eiseres] aan [verweerder] het volgende geschreven:

"Inmiddels heb ik je € 85.000,00 voorgeschoten, in afwachting van het vrijvallen van een erfenis van [betrokkene 1] . Inclusief de afspraken tussen ons komt het totale bedrag wel op het dubbele uit, maar daar wil ik van afzien. Aangezien ik inmiddels niet meer geloof dat deze erfenis, zo er al sprake is van een erfenis, gezien de historie ooit nog vrijvalt, vorder ik het voorgeschoten bedrag ad € 85.000,00 voor 5 april terug. Indien het bedrag dan nog niet op mijn rekening staat, neem ik verdere stappen. Ik hoor wel van je, als het kan per omgaand".

1.13 [verweerder] heeft daarop bij e-mailbericht van 8 maart 2012 uitvoerig gereageerd.

1.14 Bij mondelinge uitspraak van 16 december 2013 van de politierechter, rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, is [verweerder] vrijgesproken van oplichting. [eiseres] is in haar vordering als benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard.

1.15 [eiseres] heeft in eerste aanleg betaling door [verweerder] van in hoofdsom € 85.000,- gevorderd. [eiseres] heeft daaraan primair ten grondslag gelegd dat [verweerder] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door haar (i) door een samenstel van verdichtsels te bewegen tot afgifte van geld. Zij heeft daarbij verwezen naar e-mailberichten van [verweerder] en naar door [verweerder] aan haar overhandigde vermeend valse brieven/faxen die afkomstig zouden zijn van onder andere een arts en een advocaat uit Irak. Daarnaast heeft zij betoogd (ii) dat [verweerder] de van haar ontvangen geldbedragen niet heeft afgegeven aan [betrokkene 1] , hetgeen zij eveneens als onrechtmatig aanmerkt.

1.16 [verweerder] heeft dit alles weersproken en betoogd dat [eiseres] en hij beiden zijn opgelicht.

1.17 De rechtbank heeft bij vonnis van 27 november 2013 overwogen dat tussen partijen de impliciete afspraak heeft bestaan dat [eiseres] aan [verweerder] geld zou geven dat bestemd was voor [betrokkene 1] en dat [verweerder] dit van [eiseres] verkregen geld aan [betrokkene 1] zou doorgeven. Naar het oordeel van de rechtbank rust, gelet op de gegeven omstandigheden en voormelde afspraak tussen [verweerder] en [eiseres] , op [verweerder] de bewijslast van zijn stelling dat hij de van [eiseres] ontvangen gelden ook daadwerkelijk aan [betrokkene 1] heeft gegeven. De rechtbank heeft geen grond aanwezig geacht om [verweerder] nog toe te laten tot een nadere onderbouwing, toelichting of bewijslevering (bij gebreke van een bewijsaanbod) en heeft voormelde stelling van [verweerder] gepasseerd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [verweerder] jegens [eiseres] onrechtmatig gehandeld waardoor [verweerder] gehouden is de door [eiseres] als gevolg daarvan geleden schade aan haar te vergoeden. De rechtbank heeft de schade begroot op € 61.340,- en heeft [verweerder] veroordeeld tot betaling van dit bedrag vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten.

1.18 [verweerder] heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 27 november 2013, 30 juli 2014 en 21 januari 2015. In cassatie zijn van belang grieven I en II, gericht tegen respectievelijk de bewijslastverdeling door de rechtbank en het oordeel dat [verweerder] jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld en dat hij gehouden is de door [eiseres] als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden. Daarbij is [verweerder] tevens opgekomen tegen het door de rechtbank aangenomen causale verband tussen het gestelde onrechtmatig handelen en de schade.

1.19 Het hof heeft de grieven gezamenlijk behandeld en oordeelt vervolgens in rov. 6.5-6.11 van het eindarrest over de hiervoor in 1.15 weergegeven grondslag (i) met uitgebreide motivering dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld voor haar bewering dat [verweerder] haar op onrechtmatige wijze heeft bewogen tot afgifte van geldbedragen, hetgeen ook niet anderszins is gebleken, zodat [verweerder] de door [eiseres] gefourneerde geldbedragen rechtmatig onder zich heeft gekregen. Van onrechtmatig handelen in de vorm van het door toedoen van [verweerder] bewegen van [eiseres] tot afgifte van gelden ten behoeve van [betrokkene 1] is zodoende geen sprake. Dit aspect van het geschil speelt in cassatie geen rol meer. Daarop vervolgt het hof bij eindarrest over de in 1.15 weergegeven grondslag (ii) aldus:

“Toerekenbare tekortkoming?

6.12 Vervolgens heeft [eiseres] aangevoerd - althans, zo begrijpt het hof haar stellingen - dat [verweerder] niet heeft voldaan aan de in artikel 7:403 BW neergelegde rekening en verantwoordingsplicht en dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door (een deel van) het geld niet aan [betrokkene 1] door te geven maar het zelf te houden (ii). Daartoe overweegt het hof als volgt.

6.13 De stellingen van partijen tot uitgangspunt nemende is het hof van oordeel dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht [is] ontstaan. Niet in geschil is immers dat [eiseres] aan [verweerder] geldbedragen heeft gegeven die [verweerder] door zou leiden aan [betrokkene 1] . Indien zou komen vast te staan dat [verweerder] het geld zelf heeft gehouden - zoals door [eiseres] is aangevoerd en door [verweerder] is weersproken - is [verweerder] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Wanprestatie kan onder bijzondere voorwaarden tevens een onrechtmatige daad opleveren. De bewijslast van de stelling dat [verweerder] het geld zelf heeft gehouden - waardoor hij volgens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld - rust ingevolge artikel 150 Rv op [eiseres] nu zij zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan. In het hiernavolgende zal worden beoordeeld of bewijs van haar stelling [eiseres] zou baten.

6.14 Om te kunnen [spreken] van een onrechtmatige daad van [verweerder] jegens [eiseres] , is onder meer vereist dat [eiseres] schade heeft geleden door de handelwijze van [verweerder] . Indien zou komen vast te staan dat [verweerder] het geld dat hij rechtmatig onder zich heeft verkregen, zelf heeft gehouden terwijl dat was bestemd voor [betrokkene 1] - wat daar ook van zij - is van schade voor [eiseres] evenwel niet meteen sprake. Het is dan immers in beginsel [betrokkene 1] die schade lijdt. Dit geldt temeer nu [eiseres] zelf heeft aangegeven dat zij het geld ter beschikking heeft gesteld terwijl zij wist dat zij dit slechts onder de voorwaarde van verkoop van de grond en woning in Irak terug zou krijgen.

Dat [eiseres] haar geld uiteindelijk niet heeft teruggekregen ten gevolge van het niet doorgeven van het geld aan [betrokkene 1] , terwijl zij zonder deze gedraging haar geld wel zou hebben ontvangen - derhalve dat er een causaal verband bestaat tussen het niet doorgeven door [verweerder] van de geldbedragen aan [betrokkene 1] en het niet terugbetalen van deze bedragen door [betrokkene 1] of [verweerder] aan [eiseres] - is gesteld noch gebleken. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat van een onrechtmatige daad van [verweerder] jegens [eiseres] onvoldoende is gebleken, nu de gestelde feiten die conclusie niet kunnen dragen. Voor bewijslevering van de stelling dat [verweerder] (een deel van) het geld niet heeft afgedragen aan [betrokkene 1] bestaat dan ook onvoldoende grond.

6.15 Voor zover [eiseres] tevens een beroep heeft willen doen op een toerekenbare tekortkoming van [verweerder] in de nakoming van zijn verbintenis uit de overeenkomst van opdracht of een rekening en verantwoordingsplicht, dient dit beroep om dezelfde reden te stranden. Ook dan heeft [eiseres] geen schade geleden door het niet doorgeven van de bedragen. Overigens heeft [eiseres] geen beroep gedaan op ontbinding van de overeenkomst van opdracht wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenis uit de overeenkomst, en evenmin op vernietiging daarvan wegens dwaling of misbruik van omstandigheden, zodat het hof aan een beoordeling van die gronden niet toekomt. De niet nader onderbouwde stelling van [eiseres] dat ze het geld nooit zou hebben gegeven als zij had geweten wat zij nu weet, is ontoereikend om te kunnen aannemen dat [eiseres] een beroep op een wilsgebrek heeft willen doen. Dit geldt temeer nu [eiseres] daaraan geen juridische consequenties heeft verbonden.

6.16 Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven I en II slagen. Nu het oordeel met betrekking tot de aansprakelijkheid niet in stand kan blijven, behoeven de grieven III, die ziet de hoogte van de schade, en IV, waarin het terugkomen op een bindende eindbeslissing is bepleit, geen verdere bespreking. Vervolgens brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat de nog niet besproken stellingen uit de eerste aanleg thans aan de orde komen.”

1.20 [eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld en tegen [verweerder] is verstek verleend. [eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten.

Het cassatiemiddel bestrijdt met drie onderdelen rov. 6.13-6.15, dus het oordeel over de in 1.15 weergegeven grondslag (ii) – het niet doorgeven door [verweerder] van de van [eiseres] ontvangen gelden aan [betrokkene 1] , gevolgd door een veegklacht in onderdeel 4. De daarin door het hof gevolgde redenering vat ik aldus samen:

- ( rov. 6.13) niet doorbetalen van de door [eiseres] gefourneerde bedragen door [verweerder] aan [betrokkene 1] kan wanprestatie/onrechtmatige daad opleveren in de verhouding [verweerder] - [eiseres] ;

- de bewijslast van dat niet doorbetalen ligt bij [eiseres] , maar zulk bewijs kan [eiseres] niet baten, want:

- ( rov. 6.14) voor aansprakelijkheid van [verweerder] uit hoofde van onrechtmatige daad jegens [eiseres] moet [eiseres] schade hebben geleden door handelen van [verweerder] en van dergelijke (lees: causaal veroorzaakte) schade is alleen bij enkele niet-doorbetaling nog geen sprake, omdat dan in beginsel [betrokkene 1] schade lijdt en dit geldt a fortiori nu [eiseres] heeft gefourneerd in de wetenschap dat zij dit alleen onder de voorwaarde van verkoop door [betrokkene 1] van grond en een woning in Irak retour zou krijgen;

- dat [eiseres] niet is gerestitueerd door het niet doorbetalen aan [betrokkene 1] , dus dat er causaal verband is tussen dit niet doorbetalen door [verweerder] en het niet terugbetalen aan [eiseres] , is echter niet gesteld of gebleken;

- zodat onvoldoende gesteld is om een (lees: aansprakelijkheid van [verweerder] uit hoofde van) onrechtmatige daad jegens [eiseres] aan te kunnen nemen, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen;

- ( rov. 6.15) eenzelfde causaliteitsredenering gaat op voor zover [eiseres] beroep doet op wanprestatie van [verweerder] in de opdrachtverhouding of een rekening- en verantwoordingsplicht, want ook dan heeft [eiseres] geen schade geleden langs de hiervoor uiteengezette lijnen;

- er is overigens geen (voldoende steekhoudend) beroep gedaan op ontbinding van de opdracht of op vernietiging wegens dwaling of misbruik van omstandigheden, zodat dit niet ter beoordeling voorligt.

Enigszins op de zaken vooruitlopend plaats ik hier de kanttekening dat de kern van deze redenering niet meteen aanspreekt, omdat daarmee te weinig recht lijkt te worden gedaan aan de hamvraag of [verweerder] het door [eiseres] gefourneerde geld conform de aangenomen opdrachtrelatie [eiseres] - [verweerder] heeft doorbetaald aan [betrokkene 1] of niet. Schermen met de achterliggende schade van [betrokkene 1] in geval niet zou zijn doorbetaald door [verweerder] en de onzekerheid of [betrokkene 1] überhaupt wel zou hebben terugbetaald vervolgens, abstraheert in mijn ogen onaanvaardbaar veel van deze kern. Het wringt dat [verweerder] ermee weg zou kunnen komen om het door [eiseres] gefourneerde geld niet door te betalen aan [betrokkene 1] en [verweerder] vervolgens jegens [eiseres] bevrijd zou zijn, omdat niet blijkt van causaal verband tussen het niet doorgeven door [verweerder] van de gefourneerde gelden aan [betrokkene 1] en het uiteindelijk niet terugbetalen aan [eiseres] door [betrokkene 1] (al dan niet via [verweerder] ). Toch is dat de consequentie van de door het hof gegeven redenering in rov. 6.14. Dat zingt te veel los van het vertrekpunt in deze zaak: als niet is doorbetaald conform deze opdracht, moet dat geld uiteindelijk terug naar [eiseres] , ook al is niet zeker dat bij wel doorbetalen het geld uiteindelijk terug zou zijn gekomen. Wat het hof in wezen doet, is op die laatste eventualiteit de hele vordering van [eiseres] laten stranden. Ik heb daar moeite mee.

Dan eerst de klachten.

Onderdeel 1 klaagt over miskenning van de begrippen schade en vermogensschade in rov. 6.15, althans dat sprake is van een motiveringsgebrek in rov. 6.15 voor zover wordt teruggegrepen op de redenering uit rov. 6.14.

Onderdeel 2 vecht het oordeel in rov. 6.14 aan dat van een onrechtmatige daad van [verweerder] jegens [eiseres] en bedoeld causaal verband onvoldoende is gebleken.

Onderdeel 3 klaagt over een onjuiste bewijslastverdeling in rov. 6.13.

Onderdeel 4 is een louter voortbouwende klacht.

Onderdeel 1 gaat volgens mij uit van een verkeerde lezing van het arrest. De dragende motivering van het hof is een causaliteitsredenering en dat miskennen de klachten hier.

Subonderdeel 1.1 klaagt over een onjuiste opvatting over schade in art. 6:74 lid 1 BW en vermogensschade in art. 6:95 BW in rov. 6.15, maar daarvan is volgens mij geen sprake. Volgens de klacht heeft [eiseres] vermogensschade geleden, omdat zij uitgaven heeft gedaan ter verkrijging van een op zichzelf niet op geld waardeerbaar onstoffelijk voordeel, te weten het helpen van [betrokkene 1] , en dit voordeel heeft moeten missen. Het hof mist volgens de klacht dat de schade dan hetzij begroot wordt op de voor het verkrijgen van dat doel gedane uitgaven, hetzij op het bedrag van de door [verweerder] genoten winst in de zin van art. 6:104 BW. Indien het hof daar niet aan voorbijgezien heeft, is het oordeel ontoereikend gemotiveerd.

Het onderdeel vervolgt in subonderdeel 1.2 met de rechts- en motiveringsklacht over dit “geen-schade-oordeel” in rov. 6.15, indien het stoelt op de redenering uit rov. 6.14 dat (a) van schade voor [eiseres] niet meteen sprake is indien [verweerder] de voor [betrokkene 1] bestemde gelden zelf gehouden heeft; (b) dat het dan immers in beginsel [betrokkene 1] is die schade lijdt; en (c) dat dit temeer geldt omdat [eiseres] zelf gesteld heeft dat zij wist dat zij de gelden slechts onder de voorwaarde van verkoop van de grond en woning in Irak terug zou krijgen. Uit deze oordelen kan gelet op subonderdeel 1.1 niet volgen dat [eiseres] geen schade geleden zou hebben, aldus deze klacht.

Het onderdeel veronderstelt dat in rov. 6.15 wordt geoordeeld dat [eiseres] geen schade heeft geleden, maar zo valt dat oordeel volgens mij niet te lezen, zoals ik hiervoor heb aangegeven. Het is geen “geen schade”-oordeel, maar een causaliteitsoordeel: “geen schade veroorzaakt door handelen van [verweerder]”. Het hof mist causaal verband tussen het (eventuele) niet doorbetalen van het door [eiseres] gefourneerde geld door [verweerder] aan [betrokkene 1] en het niet terugbetalen door [betrokkene 1] (al dan niet via [verweerder] ) aan (uiteindelijk) [eiseres] . Dat dat geen houdbare zaak lijkt, liet ik al doorschemeren en zullen we zo nader onder ogen zien bij de tweede klacht uit subonderdeel 2.1, maar er is geen sprake van miskenning van de begrippen (vermogens)schade als betoogd in de klachten van dit eerste onderdeel, die zodoende feitelijke grondslag missen.

Daar komt nog bij dat enigszins gezocht voorkomt dat hier sprake zou zijn van gemist onstoffelijk voordeel van [eiseres] in de vorm van het niet blijken te hebben geholpen van [betrokkene 1] . Zoals uit de (deels) weergegeven e-mailwisseling van partijen volgt (vgl. hiervoor in 1.3 en 1.10), gingen zowel [verweerder] als [eiseres] ervan uit dat de door hen gefourneerde bedragen aan “hulp” aan [betrokkene 1] (met winst, misschien wel met 100% winst2.) terug zouden komen na het door [betrokkene 1] te gelde maken van de voorgespiegelde Irakese erfenis. Louter onbaatzuchtigheid is niet hetgeen aanstonds opdoemt bij lezing van die mailwisselingen en het zittingsproces-verbaal in appel.

Subonderdeel 2.1 valt vervolgens de besproken dragende causaliteitsredenering van het hof in rov. 6.14 aan met een rechts- en motiveringsklacht.

Voor zover het subonderdeel erover klaagt dat het hof heeft miskend dat de door [eiseres] geleden schade niet bestaat in het door [verweerder] of [betrokkene 1] niet terugbetalen van de door [eiseres] ter beschikking gestelde bedragen, maar in de aan [verweerder] toerekenbare tekortkoming van het niet doorbetalen aan [betrokkene 1] en [eiseres] aldus een op zichzelf niet op geld waardeerbaar onstoffelijk voordeel heeft moeten missen, is dit een herhaling van zetten van de klachten uit het vorige onderdeel, die om de daar aangegeven redenen niet kan slagen in mijn ogen.

De tweede klacht uit subonderdeel 2.1 is dat van terugbetalen door [betrokkene 1] geen sprake kan zijn waar [verweerder] de door [eiseres] gefourneerde gelden nooit aan [betrokkene 1] heeft doorbetaald (zonder betaling geen terugbetaling). Deze klacht zie ik wel opgaan.

Het door het hof gemiste causale verband ligt besloten in de stelling van [eiseres] dat niet is doorbetaald door [verweerder] aan [betrokkene 1] (en waaromtrent in de procedure een bewijstwistpunt speelt, zoals we zullen zien bij onderdeel 3). Anders gezegd: het niet doorbetalen van het door [eiseres] gefourneerde geld is een noodzakelijke voorwaarde voor het intreden van de schade en van terugbetaling kan geen sprake zijn als niet eerst is betaald.

Ik denk dat we er daarmee al zijn en de verleiding moeten weerstaan om leerstukken van stal te halen als alternatieve causaliteit3., kansschade4.en hypothetische causaliteit5., die allemaal focussen op situaties van een ander normaaltype dan onze zaak. Dat zou ook als een miskenning kunnen worden gezien van de grenzen van de rechtsstrijd. Het partijdebat is langs geen van deze lijnen verlopen.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat uit onderdeel 1 (subonderdeel 1.2) en uit subonderdeel 2.1 volgt dat onjuist is en/of ontoereikend is gemotiveerd het oordeel in rov. 6.14, (a) dat van schade voor [eiseres] niet meteen sprake is indien [verweerder] de voor [betrokkene 1] bestemde gelden zelf gehouden heeft; (b) dat het dan immers in beginsel [betrokkene 1] is die schade lijdt; en (c) dat dit temeer geldt omdat [eiseres] zelf gesteld heeft dat zij wist dat zij de gelden slechts onder de voorwaarde van verkoop van de grond en woning in Irak terug zou krijgen. Dit is in wezen geen separate klacht en ketst af op het vorenbesprokene waarin we zagen dat deze klacht mist dat het hof een causaliteitsoordeel geeft.

Subonderdeel 2.3 gaat uit van een verkeerde, te geïsoleerde lezing van rov. 6.14 waar het als onjuist aanmerkt dat om te kunnen spreken van een onrechtmatige daad van [verweerder] jegens [eiseres] onder meer is vereist dat [eiseres] schade heeft geleden door de handelwijze van [verweerder] , omdat daarmee miskend zou zijn dat er sprake kan zijn van een onrechtmatige daad zonder dat de ander daardoor schade lijdt. Toegegeven zij dat dit juridisch scherper had kunnen worden geformuleerd door het hof, maar duidelijk is uit de context dat hier wordt getoetst of [verweerder] aansprakelijk is voor schade ten gevolge van een onrechtmatige daad van [verweerder] . Het oordeel ventileert geen onjuiste visie op het begrip onrechtmatige daad uit art. 6:162 lid 2 BW, zoals de klacht ingang wil doen vinden, zodat dit feitelijke grondslag mist.

Onderdeel 3 klaagt over de bewijslastverdeling uit rov. 6.13: dat de bewijslast van de stelling dat [verweerder] het geld zelf heeft gehouden ingevolge art. 150 Rv op [eiseres] rust nu zij zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan, is volgens dit onderdeel rechtens onjuist en onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft hiermee art. 7:403 lid 2 BW verkeerd toegepast.

De rechtsklacht gaat volgens mij op. De stellingname van [verweerder] dat hij het door [eiseres] gefourneerde geld aan [betrokkene 1] heeft afgedragen, dient door [verweerder] te worden bewezen. Het is als een bevrijdend verweer te kwalificeren6.. Het ligt ook zeer in de rede dat dit zijn risicosfeer is: erkend wordt door [verweerder] dat hij geld heeft ontvangen/gepind van [eiseres] ten behoeve van [betrokkene 1] en dan vormt het zijn bewijsrisico dat hij die gelden ook heeft doorgeleid aan [betrokkene 1] . Bij tussenvonnis van 27 november 2013 is in rov. 5.3 volgens mij dan ook terecht geoordeeld dat [verweerder] hier het bewijsrisico draagt.

Bij het niet opgaan van vorige klachten, zou [verweerder] geen belang hebben bij deze klacht, omdat de aangevallen overwegingen het oordeel dan zelfstandig konden dragen. Nu de tweede klacht uit subonderdeel 2.1 in mijn ogen terecht is voorgesteld, slaagt ook deze rechtsklacht en kan de motiveringsklacht onbesproken blijven.

Dat laatste geldt ook voor de louter voortbouwende klacht van onderdeel 4, die geen zelfstandige betekenis heeft.

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal