Hof Arnhem-Leeuwarden, 25-04-2017, nr. 200.168.605/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

27 november 2013, 30 juli 2014 en 21 januari 2015 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 april 2015,

- de incidentele vordering ex artikel 351 Rv en de memorie van grieven (met producties),

- de incident antwoordconclusie

- de memorie van antwoord,

- het arrest in het incident tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad ex artikel 351 Rv van 10 november 2015,

- het tussenarrest van 31 mei 2016,- het proces-verbaal van de meervoudige comparitie van partijen, gehouden op 14 februari 2017.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op de op 5 april 2016 door [appellant] gefourneerde stukken.

[appellant] vordert in het hoger beroep:

"te vernietigen de door de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen op

27 november 2013, op 30 juli 2014 en op 21 januari 2015 onder kenmerk C/18/139343 / HA 2A 13-57 in eerste aanleg gewezen vonnissen, tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres, en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de eis van [geïntimeerde] af te wijzen en [geïntimeerde] te veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [geïntimeerde] heeft voldaan, terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, de na-kosten daarbij begrepen; "

[geïntimeerde] heeft als meest verstrekkend verweer opgeworpen dat [appellant] in zijn appel niet-ontvankelijk dient te worden verklaard voor zover dat is gericht tegen het vonnis van

27 november 2013. Zij heeft daartoe aangevoerd dat dit vonnis deels moet worden aangemerkt als een eindvonnis (deelvonnis), zodat [appellant] daarvan binnen drie maanden in beroep had dienen te komen.

Ingevolge artikel 337 Rv lid 2 kan een hoger beroep van een tussenvonnis slechts tegelijk met dat van het eindvonnis worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Bij de beoordeling of een vonnis als eindvonnis moet worden aangemerkt is het dictum bepalend. In de onderhavige zaak heeft de rechtbank in het dictum van het vonnis van

27 november 2013 bepaald dat alle beslissingen worden aangehouden. Dit betekent dat sprake is van een tussenvonnis, waartegen slechts tegelijk met het beroep van het eindvonnis appel kan worden ingesteld. Van een uitzondering daarop is gesteld noch gebleken. Anders dan [geïntimeerde] ingang wil doen vinden is - gelet op het huidige procesrecht dat sinds 2002 van kracht is - niet bepalend dat het vonnis bindende eindbeslissingen bevat. Het arrest waarnaar [geïntimeerde] ter zitting heeft verwezen doet daaraan niet af. In die zaak was sprake van de situatie dat de kantonrechter een verzoek ex artikel 7:304 lid 2 BW heeft toegewezen, waarmee kennelijk een einde was gekomen aan de in dat artikel geregelde verzoekschriftprocedure. De vermelding dat iedere verdere beslissing werd aangehouden, berustte naar het oordeel van de Hoge Raad op een kennelijke vergissing, nu “niet valt in te zien welke beslissingen in het [B] van de procedure van art. 7:304 lid 2 BW nog aan de orde zouden kunnen komen”. Dit betekent dat aan dit arrest in de onderhavige zaak geen betekenis toekomt. Het verweer faalt.

Het hof gaat uit van de volgende feiten die in eerste aanleg en hoger beroep als gesteld en niet betwist zijn komen vast te staan.

[appellant] en [geïntimeerde] waren jarenlang bevriend. In de periode 2009 tot en met 2012 was [geïntimeerde] werkzaam als paranormaal therapeute.

Op enig moment heeft [appellant] aan [geïntimeerde] verteld over een vriend, genaamd [B] , die een erfenis had verkregen bestaand uit een huis en een stuk grond in Irak. [appellant] heeft daarbij aan [geïntimeerde] aangegeven dat hij [B] financieel ondersteunde om de erfenis veilig te stellen en het huis en de grond te verkopen. [appellant] en [geïntimeerde] hebben daarover gecorrespondeerd.

Op 22 september 2009 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:"(… ) [B] belde gisteravond, extra geld (zucht), ogen dicht en springen … Morgen moeten de documenten klaar liggen in Basra…. We gaan zien.”

Op 30 oktober 2009 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven:“(…) Ik heb zoveel kleuren gezien bij [B] . Ook feestkleuren met veel perspectief. Ook bij jou. Prachtige bloemen schoten uit de grond. En aan alles zie ik dat jullie een enorme potentie hebben, ook als kameraden en compagnons.”

Op 4 november 2009 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:

"(…) [B] en zijn advocaat zijn met veel ambtenaren steeds maar aan het overleggen. Veel gedoe en opnieuw veel (smeer)geld nodig. (….)Gelukkig was er ook hoop; volgens hem waren 10 ambtenaren in het dorp bereid hem nu te helpen. Ik moest nog 1 keer betalen en de rest zouden de mensen uit de verkoop van het huis krijgen (totaal E 30.000). De documenten moeten nu vrijdag a.s. gereed zijn. Ik denk nog steeds dat het lukt. Als er goed nieuws is bel ik je."

[geïntimeerde] heeft daarop geantwoord, eveneens op 4 november 2009"(…) ik geloof ook dat het wel goed komt, omdat mensen tuk zijn op geld.(…)"

Op 22 februari 2010 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:"(…) Het kan heel lang (jaren) duren voordat alle documenten beschikbaar komen en ook het huis door de gemeente weer herbouwd is.Ik ben heel boos op [B] en zijn advocaat. Zij handelen onverantwoordelijk richting mij door te werken met valse documenten, hun toezeggingen dat de bankfinanciering geregeld was en de vele verzoeken om extra geld. Hiermee hebben ze mij op basis van verkeerde informatie steeds verder in de problemen gebracht en sta ik uiteindelijk met lege handen. (…)Volgens zijn advocaat is hij flink ziek, heeft geen geld en wordt binnenkort het ziekenhuis uitgezet. We zullen zien hoe [B] zich hieruit red. Ik heb genoeg aan mijn eigen (financiële) hachje. Op mij hoeft hij niet meer te rekenen.”

[geïntimeerde] heeft in haar e-mail van 25 februari 2010 geschreven:

“Ik heb geprobeerd je te bellen. [B] beseft heel goed wat hij heeft gedaan naar jou toe. Hij kon niet anders. Hij heeft alles gegeven. En achteraf kun je zeggen dat hij het niet op die manier had moeten doen. Het beeld van dit moment: hij zit op straat met een gele bloem in knop in zijn handen. In de toekomst gaat die bloem open. Die bloem is voor jou. Boos zijn helpt niet. Je hebt het laten gebeuren. Ik heb je beïnvloed. Ik zag prachtige bloemen. Ik zie ze nog. Het komt goed. Ga er niet op wachten.”

Op 30 april 2010 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven:" [B] is nu enorm helderziend. Het is of hij helemaal “wakker” is geworden. Hij krijgt zijnerfenis niet in de schoot geworpen. Hij is werkelijk kapitaal aan het verdienen op die manier. En jij ook”.

Op 11 augustus 2010 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:"Om gek van te worden. Er moet opnieuw geld bij. De schuld van opa blijkt groter dan gedacht. (…)"

[geïntimeerde] heeft op 12 augustus 2010 gereageerd:(…) Het is inderdaad om gek van te worden. Maar het komt goed. De schulden duren niet eeuwig. Dit is de laatste vereffening. Ik zie ook geen bommen of andere versperringen. Wat zullen jullie blij zijn binnenkort. Hou je nog EVEN taai.

[geïntimeerde] heeft in 2009 en/of 2010 geld geleend aan [appellant] . Op 2 oktober 2010 is door de ouders van [appellant] een bedrag van € 4.600,- aan [geïntimeerde] terugbetaald.

[appellant] heeft op 5 oktober 2010 vervolgens aan [geïntimeerde] geschreven: "(…) Neem nu echt afstand van [B] . Sporadischbelt ie dan druk ik weg. Op geld hoeft hij niet meer te rekenen (dat beseft hij ook wel). Ik denk dat hij het wel gaat redden met zijn enorme overlevingsdrang."

Op enig moment daarna is [geïntimeerde] aangevangen met het ter beschikking stellen van bedragen aan [appellant] ten behoeve van [B] . In het begin gaf zij het geld in contanten aan [appellant] , later heeft [appellant] met toestemming van [geïntimeerde] ook zelf met bankpassen van [geïntimeerde] geld van de rekeningen van [geïntimeerde] opgenomen. Deze gelden waren telkens bestemd voor [B] .

[geïntimeerde] heeft [B] vier maal in persoon ontmoet. Daarnaast heeft [geïntimeerde] meerdere malen meegeluisterd met telefoongesprekken tussen [appellant] en [B] . Tijdens deze ontmoetingen en telefoongesprekken is over de problemen van [B] gesproken.

[appellant] heeft aan [geïntimeerde] meerdere brieven/faxen doen toekomen die volgens [appellant] door [B] aan hem waren toegezonden of overhandigd en afkomstig waren van onder andere de advocaat, de arts en de aannemer van [B] .

Uit bankafschriften uit 2009, 2010 en 2012 blijkt dat [appellant] enige betalingen heeft verricht op de rekening met nummer [00000] ten name van [C] (soms onder vermelding van “(…) [B]” alsmede op rekeningnummer [00001] , rekeningnummer [00002] en girorekening [00003] alle ten name van [B] .

Ook na het ter beschikking stellen van het geld door [geïntimeerde] aan [appellant] hebben partijen uitgebreid per e-mail gecorrespondeerd. Zo heeft [geïntimeerde] op 1 mei 2011 onder meer aan [appellant] geschreven:“(…)En even contact zoeken met [B] . De beelden die ik krijg zijn zeker niet uitzichtloos. Integendeel.”[geïntimeerde] heeft op 4 mei 2011 aan [appellant] geschreven:“(…) Wat ik zie is dat hij toch weer geld krijgt, beetje bij beetje. (…)”Op 7 juli 2011 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:"(…) er zijn problemen met het geld van [B] ’s vriend. Kom niet meer langs vanmiddag. (…)”[geïntimeerde] heeft op 7 juli 2011 aan [appellant] geantwoord:“We storten geld in een bodemloze put. Ik ben er klaar mee, wat dat betreft. Ik wil wel proberen een positieve invloed uit te blijven oefenen. Ik hoop op een wonder(…)"Op 5 september 2011 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven:“Wie weet [appellant] , krijg je binnenkort toch nog geld.Hulp via de politie zal misschien minder corrupt zijn.” (…)

Op 17 september 2011 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:“ [B] heeft de sleutels van het huis en heeft de eerste kijkers gehad. De man wilde het kopen maar de vrouw vond het te groot. Hij zit nu met zijn advocaat bij de makelaar in Bagdad voor nieuwe gegadigden. Het zal nu wel gaan lukken.”

Op 28 november 2011 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:“Alles is vandaag gelukt. Vanavond is het geld er. Morgen wordt getekend in Kirkuk en zijn we van de twee dames af. Vrijdag moet het land dan verkocht worden aan de broer uit Kirkuk.Tevens word ik, naast [B] , eigenaar van het land. Ik heb bedongen dat de advocaat mij nu eindelijk een fax stuurt met alle eigendomsdocumenten (waar ik ingeschreven sta) van zowel het land als het huis. Zal nu wel goed komen.”

[geïntimeerde] heeft daarop op 28 november 2011 gereageerd als volgt:“Fijn dat er weer schot in zit. Fijn dat je nu ook mede grondeigenaar bent. Dat doet maar!Doe mij maar wat extra rente.”

[appellant] heeft aan [geïntimeerde] op 17 februari 2012 geschreven:“ [B] belde net met slecht nieuws. De koper wil het huis graag hebben, maar moet eerst zijn eigen huis verkopen om geld vrij te kunnen maken. Het is dus gvd weer het oude liedje. Wel graag willen maar geen cash hebben. [B] bood aan om eerst met een voorschot genoegen te nemen maar dat kon niet (…) Verkoop van het huis lijkt dus voorlopig van de baan. (…)”

[geïntimeerde] heeft daarop op 18 februari 2012 gereageerd:

“Hoi [appellant] , alles gaat altijd fout. Naar Kirkuk kost weer heel veel geld en er zal onderweg weer iets gebeuren. [B] moet heel veel zelfrespect krijgen, dan komt er een koper uit Bagdad. Want ze zijn er.”

Op 26 februari 2012 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:“(…) [B] belde vanavond 2x. Hij had duidelijk veel pijn en kwam nauwelijks uit zijn woorden. In het 2e gesprek begon hij ook te huilen. Het gaat dus niet goed. (…)[B] vroeg uiteraard om hulp. Ik heb hem onze eigen moeilijke situatie geschetst en gezegd dat er geen geld is. [B] moet nu zichzelf redden. (…)”

Op 3 maart 2012 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven:“Dus nu krijg je echt je documenten. En [B] kan het nu niet beter krijgen. Nou nog even de boel verkopen! Ik heb al te lang geleefd met de hand heel erg op de knip. Mijn kinderen begrijpen me inderdaad niet. Maar ze geloven me dat ik nu geen geld meer geef. Ze zijn gelukkig niet boos.”

[appellant] heeft daarop gereageerd bij e-mail van 3 maart 2012:"(…) Hij zegt dat ie een advocaat nodig heeft om z’n huis snel te verkopen?? Hij heeft verschillende advocaten gebeld maar ze vragen allemaal vooraf (wat) geld. Ik heb gezegd dat ik nog maar E 400,- heb en dat het bij mij dus OVER EN UIT is!!!Hoop dat er nu eindelijk licht aan de tunnel komt."

Op 4 maart 2012 heeft [geïntimeerde] geschreven:“ [appellant] het zijn schoften. Er is genoeg betaald. En waar zijn de documenten? Voor het geld dat ik erin heb gestopt, had ik een etage op mijn huis kunnen plaatsen +++.”

Op 6 maart 2012 heeft [geïntimeerde] bij de politie aangifte gedaan jegens [appellant] en [B] ( [B] ) ter zake van oplichting gepleegd in de periode van 1 januari 2011 tot 6 maart 2012.

Bij e-mail van 8 maart 2012 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] het volgende geschreven: "Inmiddels heb ik je € 85.000,00 voorgeschoten, in afwachting van het vrijvallen van een erfenis van [B] . Inclusief de afspraken tussen ons komt het totale bedrag wel op het dubbele uit, maar daar wil ik van afzien. Aangezien ik inmiddels niet meer geloof dat deze erfenis, zo er al sprake is van een erfenis, gezien de historie ooit nog vrijvalt, vorder ik het voorgeschoten bedrag ad € 85.000,00 voor 5 april terug. Indien het bedrag dan nog niet op mijn rekening staat, neem ik verdere stappen. Ik hoor wel van je, als het kan per omgaand".

[appellant] heeft daarop bij e-mailbericht van 8 maart 2012 uitvoerig gereageerd.

Bij mondelinge uitspraak van 16 december 2013 van de politierechter, rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, is [appellant] vrijgesproken van oplichting. [geïntimeerde] is in haar vordering als benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd [appellant] te veroordelen om aan [geïntimeerde] een bedrag te betalen van € 85.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente en proceskosten.

De rechtbank heeft bij vonnis van 27 november 2013 overwogen dat tussen partijen de impliciete afspraak heeft bestaan dat [geïntimeerde] aan [appellant] geld zou geven dat bestemd was voor [B] en dat [appellant] dit van [geïntimeerde] verkregen geld aan [B] zou doorgeven. Naar het oordeel van de rechtbank rust, gelet op de gegeven omstandigheden en voormelde afspraak tussen [appellant] en [geïntimeerde] , op [appellant] de bewijslast van zijn stelling dat hij de van [geïntimeerde] ontvangen gelden ook daadwerkelijk aan [B] heeft gegeven. De rechtbank heeft geen grond aanwezig geacht om [appellant] nog toe te laten tot een nadere onderbouwing, toelichting of bewijslevering en heeft voormelde stelling van [appellant] gepasseerd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [appellant] jegens [geïntimeerde] onrechtmatig gehandeld waardoor [appellant] gehouden is de door [geïntimeerde] als gevolg daarvan geleden schade aan haar te vergoeden. De rechtbank heeft de schade begroot op € 61.340,- en heeft [appellant] veroordeeld tot betaling van dit bedrag vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten.

[appellant] heeft vier grieven opgeworpen tegen de voornoemde vonnissen van de rechtbank. Grief I is - kort weergegeven - gericht tegen de bewijslastverdeling door de rechtbank. In grief II heeft [appellant] bestreden dat hij jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld en dat hij gehouden is de door [geïntimeerde] als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden. Daarbij is hij tevens opgekomen tegen het door de rechtbank aangenomen causale verband tussen het gestelde onrechtmatig handelen en de schade. Grief III is gericht tegen de overweging dat de schade € 61.340,- bedraagt en in de toelichting op grief IV heeft [appellant] aangevoerd dat de rechtbank na het overleggen van twee bankafschriften door [appellant] ten onrechte niet is teruggekomen op haar in rechtsoverweging 5.4 van haar tussenvonnis van 27 november 2013 genomen beslissing. In dat kader heeft [appellant] betoogd dat hij zijn stelling dat hij de gelden aan [B] heeft afgegeven voldoende heeft onderbouwd, alsmede dat er wel degelijk sprake is geweest van geldstromen richting [B] . Met deze grieven wordt het geschil in volle omvang ter beoordeling voorgelegd. Het hof ziet hierin aanleiding de grieven gezamenlijk te behandelen.

[geïntimeerde] heeft aan haar vordering primair ten grondslag gelegd dat [appellant] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door haar (i) door een samenstel van verdichtsels, te bewegen tot afgifte van geld. Zij heeft daarbij verwezen naar e-mailberichten van [appellant] alsmede naar door [appellant] aan haar overhandigde vermeend valse brieven/faxen die afkomstig zouden zijn van onder andere een arts en een advocaat uit Irak. Daarnaast heeft zij betoogd (ii) dat [appellant] de van haar ontvangen geldbedragen niet heeft afgegeven aan [B] , hetgeen eveneens als onrechtmatig moet worden aangemerkt, aldus [geïntimeerde] .

[appellant] heeft dit alles weersproken en betoogd dat [geïntimeerde] en hij beiden zijn opgelicht.

Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] ter gelegenheid van de zitting bij het hof heeft verklaard dat zij na ontvangst het bedrag van € 4.600,- van de ouders van [appellant] (rov. 4.5) is begonnen met het ter beschikking stellen van geldbedragen ten behoeve van [B] . Het hof gaat er dan ook van uit dat de betalingen niet eerder zijn aangevangen dan 3 oktober 2010.

Het bewegen tot afgifte

[geïntimeerde] heeft met betrekking tot (i) de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd.

[geïntimeerde] heeft de geldbedragen beschikbaar gesteld aan [appellant] met de bedoeling dat [appellant] deze bedragen door zou leiden naar [B] .

[geïntimeerde] zou het geld terugkrijgen bij de verkoop van het huis en grond in Irak door [B] . [B] zou dan het geld hebben om [geïntimeerde] en [appellant] terug te betalen.

Deze afspraken zijn mondeling gemaakt met [appellant] .

[geïntimeerde] heeft er gelegenheid van de zitting bij het hof verklaard dat [appellant] [B] aan haar heeft voorgesteld, dat [B] huilend op haar bank zat en dat hij toen heeft gevraagd of zij hem kon helpen. [geïntimeerde] heeft dit eerst geweigerd, maar op een gegeven moment heeft zij besloten dat zij [B] financieel moest ondersteunen. Zij heeft dit gedaan, zo heeft zij gesteld, omdat haar duidelijk was voorgehouden dat zij het geld op korte termijn terug zou krijgen.Later is haar ook verteld dat het geld met rendement terug zou worden betaald.Op momenten dat [geïntimeerde] twijfelde of zij moest doorgaan met de betalingen, werd door [appellant] telefonisch contact gelegd met [B] . Via de luidspreker kon [geïntimeerde] dan een emotionele [B] horen, hetgeen haar er telkens toe bracht om toch door te gaan met betalingen.

Deze feiten en omstandigheden in aanmerking nemende is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] zelf de beslissing heeft genomen heeft genomen om [B] financieel bij te staan, onder meer na een persoonlijk verzoek van [B] daartoe. Dit strookt ook met uitvoerige correspondentie tussen [geïntimeerde] en [appellant] (deels weergegeven in rov 4.4 en 4.10) waaruit blijkt dat [geïntimeerde] zich betrokken voelde bij [B] en hem wilde helpen. Uit de e-mailberichten blijkt verder dat [appellant] [geïntimeerde] vanaf 2009 op de hoogte heeft gehouden van zijn relatie met [B] en de financiële problemen die [appellant] ten gevolge daarvan ondervond. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] per e-mail een direct verzoek om afgifte van geld heeft gedaan. Bovendien kan uit het geheel aan e-mailberichten worden afgeleid dat [geïntimeerde] op de meeste momenten positief was over de slagingskansen van de verkoop van de woning in Irak en dat het juist [geïntimeerde] is geweest die [appellant] diverse malen heeft gestimuleerd om in de verkoop te blijven geloven. De stelling van [geïntimeerde] dat zij door [appellant] onder valse voorwendselen is bewogen tot het doen van betalingen vindt derhalve onvoldoende steun in de feiten en omstandigheden die zij heeft aangevoerd.

Anders dan [geïntimeerde] meent kan deze ondersteuning ook niet worden gevonden in de overgelegde brieven van de aannemer, advocaat en arts (rov. 4.9). Terzake deze brieven is het hof van oordeel dat ook indien de valsheid daarvan vast zou komen te staan, [geïntimeerde] geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit kan volgen dat dat [appellant] hiervan wist en deze documenten desondanks heeft gebruikt om [geïntimeerde] te bewegen haar geld af te geven. Daarnaast dateren deze brieven uit de periode van december 2011 tot en met 4 maart 2012, zodat deze [geïntimeerde] niet ertoe kunnen hebben gebracht vanaf 2010 geldbedragen af te geven.

Voor zover het standpunt van [geïntimeerde] moet worden begrepen dat [appellant] haar bij iedere overdracht van geld opnieuw door misleiding heeft bewogen tot afgifte, is zij in gebreke gebleven haar standpunt te onderbouwen met feiten en omstandigheden. Zo heeft zij niet gemotiveerd gesteld wanneer deze momenten van overdracht hebben plaatsgevonden, welke bedragen daarmee gemoeid waren en onder welke concrete omstandigheden deze bedragen zijn afgegeven.

[geïntimeerde] heeft verder nog aangevoerd dat zij achteraf tot de gedachte is gekomen dat [B] niet echt heeft bestaan. Er zou mogelijk sprake zijn geweest van een complot tussen [appellant] en een derde persoon, waarbij deze derde zich in opdracht van of overleg met [appellant] als [B] heeft voorgedaan om op die manier [geïntimeerde] geld afhandig te maken.

[geïntimeerde] heeft geen feiten en omstandigheden genoemd waaruit een dergelijk complot kan worden afgeleid. Het enkele feit dat [appellant] vooralsnog onvoldoende bewijs heeft kunnen leveren van het doorleiden van (een deel van) de geldbedragen aan [B] , biedt daarvoor onvoldoende grond. Daar komt bij dat de theorie van [geïntimeerde] zich moeilijk laat rijmen met de e-mailwisseling uit 2009 en de eerste drie kwartalen van 2010. Hieruit volgt immers dat [appellant] al anderhalf jaar verslag deed van zijn frustraties over de gang van zaken met betrekking tot [B] en zijn erfenis, alvorens [geïntimeerde] zou zijn bewogen tot afgifte van geld.Nu de door haar voorgestelde gang van zaken door [appellant] is betwist en [geïntimeerde] haar stelling onvoldoende met feiten en omstandigheden nader heeft kunnen onderbouwen komt het hof aan bewijslevering niet toe. Overigens wordt vastgesteld dat [geïntimeerde] ook geen gespecificeerd aanbod heeft gedaan om deze "complottheorie" te bewijzen.

Het voorgaande leidt ertoe dat onvoldoende is gesteld en gebleken dat [appellant] vanaf eind 2010 op onrechtmatige wijze [geïntimeerde] heeft bewogen tot afgifte van geldbedragen, zodat het hof ervan uitgaat dat [appellant] het geld rechtmatig onder zich heeft gekregen.

Toerekenbare tekortkoming?

Vervolgens heeft [geïntimeerde] aangevoerd - althans, zo begrijpt het hof haar stellingen - dat [appellant] niet heeft voldaan aan de in artikel 7:403 BW neergelegde rekening en verantwoordingsplicht en dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door (een deel van) het geld niet aan [B] door te geven maar het zelf te houden (ii). Daartoe overweegt het hof als volgt.

De stellingen van partijen tot uitgangspunt nemende is het hof van oordeel dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht ontstaan. Niet in geschil is immers dat [geïntimeerde] aan [appellant] geldbedragen heeft gegeven die [appellant] door zou leiden aan [B] . Indien zou komen vast te staan dat [appellant] het geld zelf heeft gehouden - zoals door [geïntimeerde] is aangevoerd en door [appellant] is weersproken - is [appellant] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Wanprestatie kan onder bijzondere voorwaarden tevens een onrechtmatige daad opleveren. De bewijslast van de stelling dat [appellant] het geld zelf heeft gehouden - waardoor hij volgens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld - rust ingevolge artikel 150 Rv op [geïntimeerde] nu zij zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan. In het hiernavolgende zal worden beoordeeld of bewijs van haar stelling [geïntimeerde] zou baten.

Om te kunnen spraken van een onrechtmatige daad van [appellant] jegens [geïntimeerde] , is onder meer vereist dat [geïntimeerde] schade heeft geleden door de handelwijze van [appellant] . Indien zou komen vast te staan dat [appellant] het geld dat hij rechtmatig onder zich heeft verkregen, zelf heeft gehouden terwijl dat was bestemd voor [B] - wat daar ook van zij - is van schade voor [geïntimeerde] evenwel niet meteen sprake. Het is dan immers in beginsel [B] die schade lijdt. Dit geldt temeer nu [geïntimeerde] zelf heeft aangegeven dat zij het geld ter beschikking heeft gesteld terwijl zij wist dat zij dit slechts onder de voorwaarde van verkoop van de grond en woning in Irak terug zou krijgen.Dat [geïntimeerde] haar geld uiteindelijk niet heeft teruggekregen ten gevolge van het niet doorgeven van het geld aan [B] , terwijl zij zonder deze gedraging haar geld wel zou hebben ontvangen - derhalve dat er een causaal verband bestaat tussen het niet doorgeven door [appellant] van de geldbedragen aan [B] en het niet terugbetalen van deze bedragen door [B] of [appellant] aan [geïntimeerde] - is gesteld noch gebleken. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat van een onrechtmatige daad van [appellant] jegens [geïntimeerde] onvoldoende is gebleken, nu de gestelde feiten die conclusie niet kunnen dragen. Voor bewijslevering van de stelling dat [appellant] (een deel van) het geld niet heeft afgedragen aan [B] bestaat dan ook onvoldoende grond.

Voor zover [geïntimeerde] tevens een beroep heeft willen doen op een toerekenbare tekortkoming van [appellant] in de nakoming van zijn verbintenis uit de overeenkomst van opdracht of een rekening en verantwoordingsplicht, dient dit beroep om dezelfde reden te stranden. Ook dan heeft [geïntimeerde] geen schade geleden door het niet doorgeven van de bedragen. Overigens heeft [geïntimeerde] geen beroep gedaan op ontbinding van de overeenkomst van opdracht wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenis uit de overeenkomst, en evenmin op vernietiging daarvan wegens dwaling of misbruik van omstandigheden, zodat het hof aan een beoordeling van die gronden niet toekomt. De niet nader onderbouwde stelling van [geïntimeerde] dat ze het geld nooit zou hebben gegeven als zij had geweten wat zij nu weet, is ontoereikend om te kunnen aannemen dat [geïntimeerde] een beroep op een wilsgebrek heeft willen doen. Dit geldt temeer nu [geïntimeerde] daaraan geen juridische consequenties heeft verbonden.

Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven I en II slagen. Nu het oordeel met betrekking tot de aansprakelijkheid niet in stand kan blijven, behoeven de grieven III, die ziet de hoogte van de schade, en IV, waarin het terugkomen op een bindende eindbeslissing is bepleit, geen verdere bespreking. Vervolgens brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat de nog niet besproken stellingen uit de eerste aanleg thans aan de orde komen.

[geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat tussen partijen een overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen. Het hof begrijpt dat zij op die grond terugbetaling van haar lening vordert. [geïntimeerde] heeft dit standpunt onderbouwd door te verwijzen naar de e-mail van 8 maart 2012 van [appellant] aan [geïntimeerde] . Het hof overweegt daaromtrent het volgende.Op de door [geïntimeerde] gestelde overeenkomst van geldlening, die in 2010, 2011 of 2012 tot stand zou zijn gekomen, is het oude recht van toepassing. Artikel 7A:1791 BW oud (vervallen per 1 januari 2017) bepaalde dat sprake is van een overeenkomst van verbruiklening wanneer de ene partij aan de andere een hoeveelheid aan verbruikbare goederen afgeeft, onder voorwaarde dat de ontvangende partij haar dit zal teruggeven. Om in de onderhavige zaak te kunnen spreken van overeenkomst van geldlening is derhalve vereist dat [appellant] zich heeft verbonden tot terugbetaling van de aan hem overhandigde geldsom.

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het geld “terug zou komen” nadat [B] het huis en grond in Irak zou hebben verkocht. Tijdens de zitting heeft zij gezegd dat zij niet wist van wie zij het geld dan terug zou krijgen, maar dat “ [B] dan het geld had”. Zij heeft niet gesteld dat [appellant] zich heeft verbonden de geldsom aan haar terug te betalen. Daargelaten dat volgens [geïntimeerde] de terugbetaling van de geldlening zou plaatsvinden onder de opschortende voorwaarde dat het huis en grond verkocht zou zijn en dat deze opschortende voorwaarde kennelijk niet is vervuld, heeft [geïntimeerde] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [appellant] zich heeft verplicht tot terugbetaling van de geldbedragen. Nu ook anderszins niet is gebleken van een afdwingbare overeenkomst van geldlening zal het beroep daarop worden gepasseerd.

Het niet nader onderbouwde beroep op ongerechtvaardigde verrijking kan evenmin slagen. Gelet op het voorgaande is [geïntimeerde] niet verarmd door het vermeende niet doorgeven van het geld aan [B] . Daarmee is niet voldaan aan de in artikel 6:212 BW genoemde vereisten om van ongerechtvaardigde verrijking te kunnen spreken.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de bestreden vonnissen worden vernietigd en dat opnieuw recht doende de vorderingen van [geïntimeerde] worden afgewezen.

De grieven slagen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd.

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- verschotten € 75,-

- salaris advocaat € 3.576,- (4 punten x tarief 4)

Totaal € 3.651,-

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 94,19

- griffierecht € 311,-

- salaris advocaat € 3.262,- (2 punten x tarief IV € 1.631,-)

Totaal € 3.667,19

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

[appellant] zal in de kosten van het incident worden veroordeeld. Deze worden aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op:- salaris advocaat € 815,- (1 x 0,5 x tarief IV € 1.631,-)

De gevorderde wettelijke rente is niet weersproken zodat deze zal worden toegewezen als hierna vermeld.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van

27 november 2013, 30 juli 2014 en 21 januari 2015 en doet opnieuw recht;

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 7.318,19 (€ 3.651,- in eerste aanleg en € 3.667,19 in hoger beroep)

te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het incident, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 815,-, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.N. Bartels mr. I. Tubben en mr. P. Roorda en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

25 april 2017.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 27 november 2013, 30 juli 2014 en 21 januari 2015 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 april 2015,

- de incidentele vordering ex artikel 351 Rv alsmede memorie van grieven (met producties) d.d. 4 augustus 2015,

- de incident antwoordconclusie d.d. 17 augustus 2015.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in incident overgelegd en heeft het hof arrest in incident bepaald.

De incidentele vordering van [de appellant] luidt:

"(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de executie van het vonnis d.d. 21 januari 2015 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, te schorsen."

Het gaat in deze zaak - voor zover relevant in het kader van dit incident - om het volgende.

Tussen [de appellant] en [de geïntimeerde] heeft gedurende enkele jaren een vriendschappelijke relatie bestaan. Medio 2010 heeft [de appellant] aan [de geïntimeerde] verteld dat hij een vriend had, genaamd [B] , die hij financieel ondersteunde om een door hem verkregen erfenis, bestaande uit een huis en een stuk grond in Irak, veilig te stellen en te verkopen.

Op enig moment heeft [de appellant] aan [de geïntimeerde] gevraagd of zij de financiële ondersteuning van [B] op zich wilde nemen. [de geïntimeerde] heeft [de appellant] daarop geld gegeven ten behoeve van [B] .

Bij e-mailbericht van 8 maart 2012 aan [de appellant] heeft [de geïntimeerde] aangegeven dat zij niet meer gelooft dat de erfenis van [B] , zo er al sprake is van een erfenis, nog vrij zal vallen en heeft zij gevorderd dat [de appellant] het door haar voorgeschoten bedrag van € 85.000,- voor 5 april 2012 aan haar zou terugbetalen. [de appellant] heeft daarop geantwoord dat hij haar niets verschuldigd is.

[de geïntimeerde] heeft [de appellant] vervolgens gedagvaard en heeft (verkort weergegeven) gevorderd [de appellant] te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 85.000,-, te vermeerderen met rente en kosten.

Bij het bestreden vonnis van 21 januari 2015 heeft de rechtbank [de appellant] (eveneens verkort weergegeven) veroordeeld tot betaling aan [de geïntimeerde] van een bedrag van € 61.340,- te vermeerderen met rente en kosten.

[de appellant] heeft een executiegeschil opgeworpen bij de voorzieningenrechter en in kort geding gevorderd dat het door [de geïntimeerde] gelegde executoriaal beslag zal worden opgeheven, dan wel dat de executie van het vonnis zal worden geschorst.

Bij vonnis van 3 juli 2015 heeft de voorzieningenrechter voornoemde vorderingen van [de appellant] afgewezen. [de appellant] is van dat vonnis in hoger beroep gekomen, welk hoger beroep bij dit hof is geregistreerd onder zaaknummer 200.174.532/01. Het hof heeft het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter van 3 juli 2015 bij arrest van heden bekrachtigd.

De vraag waar het in dit incident om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van artikel 351 Rv. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof, onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC5012) en 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:688), voorop dat bij de beoordeling van deze vordering het volgende geldt:(i) de eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis;(ii) de belangen van partijen moeten worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven;(iii) bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing;(iv) indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij de beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken;(v) indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.

De rechtbank heeft de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet gemotiveerd, zodat het hof zal beslissen met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.

[de appellant] heeft aan zijn incidentele vordering ten grondslag gelegd dat [de geïntimeerde] executoriaal beslag heeft gelegd op de woning van [de appellant] en dreigt met executoriale verkoop daarvan. [de geïntimeerde] heeft hierbij naar de mening van [de appellant] geen rechtens te respecteren belang, nu op de woning een tweetal hypotheken rust en er sprake is van een achterstand in de betaling van die hypotheken, terwijl de hypothecaire schulden en de achterstanden tezamen de waarde van de woning aanzienlijk overtreffen. De executoriale verkoop van de woning zal volgens [de appellant] derhalve niet leiden tot betaling aan [de geïntimeerde] van hetgeen waartoe [de appellant] bij het vonnis van 21 januari 2015 is veroordeeld. De gevolgen van het doorzetten van de executie zijn daarentegen voor [de appellant] onomkeerbaar en zullen leiden tot zijn faillissement, dan wel tot toelating tot deWet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP). Nu aannemelijk is dat executoriale verkoop van de woning niet zal leiden tot enige opbrengst waaruit de vordering van [de geïntimeerde] kan worden voldaan, maakt [de geïntimeerde] misbruik van recht door het vonnis van 21 januari 2015 te executeren, aldus [de appellant] . Ditzelfde argument heeft [de appellant] aangevoerd in het executie-kort geding strekkende primair tot opheffing van het gelegde executoriale beslag.

[de geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat [de appellant] paulianeus heeft gehandeld door een hypotheek te vestigen ten behoeve van zijn ouders om het moment dat hem duidelijk werd dat [de geïntimeerde] haar geld terugvorderde.

Nu het schorsingsincident in deze procedure een ruimere strekking heeft dan het opheffingskort geding acht het hof in het eerder gevoerde executie-kort geding geen termen gelegen om dit incident buiten behandeling te laten.

Naar het oordeel van het hof levert het door [de appellant] aangevoerde geen grond op voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank op de voet van artikel 351 Rv. Het hof overweegt daartoe als volgt. Anders dan [de appellant] stelt, is het belang van [de geïntimeerde] bij de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling tot betaling van een geldsom evident: haar belang is erin gelegen dat zij niet op het haar krachtens de veroordeling toekomende hoeft te wachten tot die veroordeling onherroepelijk is geworden (vgl. HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2602).Voor zover [de appellant] heeft gesteld dat de executoriale verkoop van de woning niet zal leiden tot betaling aan [de geïntimeerde] van hetgeen waartoe [de appellant] bij het vonnis van 21 januari 2015 is bevolen, overweegt het hof dat [de geïntimeerde] deze stelling van [de appellant] voldoende gemotiveerd heeft betwist door te stellen dat de hypotheek die ten behoeve van de ouders van [de appellant] is gevestigd, paulianeus is en, als deze hypothecaire zekerheid wordt weggedacht, er wel degelijk sprake is van overwaarde in de woning. Gelet op het verweer van [de geïntimeerde] kan derhalve niet zonder meer worden aangenomen dat inderdaad geen sprake is van onderwaarde in de woning, zodat evenmin kan worden gezegd dat daarin een reden ligt om te oordelen dat sprake is van misbruik van recht aan de zijde van [de geïntimeerde] . Het hof verwijst in dit kader tevens naar rechtsoverweging 4.3 van het voornoemde vonnis van de voorzieningenrechter van 3 juli 2015 in het executiegeschil, welk vonnis bij arrest van heden door dit hof is bekrachtigd.De enkele omstandigheid dat de gevolgen van tenuitvoerlegging door executoriale verkoop van de beslagen woning naderhand mogelijk moeilijk ongedaan kunnen worden gemaakt acht het hof tot slot, mede in het licht van het voorgaande, in dit geval ontoereikend voor schorsing.

Op grond van het vorenstaande acht het hof onvoldoende grond aanwezig om de gestelde belangen van [de appellant] bij schorsing van de tenuitvoerlegging te laten prevaleren boven de belangen van [de geïntimeerde] bij executie van het beroepen vonnis.

Gelet op het vorenstaande dient de incidentele vordering van [de appellant] te worden afgewezen. Het hof zal de beslissing over de kosten in het incident aanhouden tot het eindarrest in de hoofdzaak en de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor het nemen van de memorie van antwoord. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De beslissing

Het gerechtshof:

in het incident:

wijst de vordering van [de appellant] af;

houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan tot hierover bij eindarrest zal worden beslist;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 22 december 2015 voor memorie van antwoord;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. R.E. Weening en mr. I. Tubben en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 november 2015