HR, 17-02-2017, nr. 16/00939

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

Op 2 september 1989 is [eiser] , als passagier op de achterbank van een personenauto, betrokken geweest bij een ongeval te Geleen. Deze personenauto is van achteren aangereden door een andere personenauto waarvan de bestuurder in het kader van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (‘WAM’) was verzekerd bij De Goudse. De Goudse heeft haar aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval erkend.

[eiser] is geboren [in] 1966. Zijn vader heeft als derde generatie van de familie [eiser] de watermolen ‘De Poolmolen’ te Born geëxploiteerd. [eiser] heeft na de mavo en de havo met succes eindexamen atheneum gedaan. Daarna heeft hij een HBO-opleiding aan de Swiss School of Milling (vaak aangeduid als Swiss Milling School en hierna afgekort als ‘SMS’) te Sankt Gallen, Zwitserland, gevolgd, alwaar [eiser] op 24 juni 1988 het diploma Milling Technologist heeft behaald. Op 1 januari 1991 heeft [eiser] het bedrijf van zijn vader overgenomen en (sindsdien) heeft hij als vierde generatie De Poolmolen geëxploiteerd.2.

In opdracht van De Goudse heeft [betrokkene 1] van [A] een bedrijfseconomisch onderzoek inzake De Poolmolen verricht. Daarin heeft [betrokkene 1] , kort samengevat, geconcludeerd dat de financiële opbrengsten van de molen gering zijn en beduidend lager dan het wettelijk minimumloon zijn. Alleen productiviteitsvergroting, bijvoorbeeld door plaatsing van een tweede silo, kan leiden tot een beter financieel resultaat. Daarbij zal sprake moeten zijn van een grotere afzet en dat laatste zal, gelet op het afnemend marktaandeel van de ambachtelijke bakkerijen, een probleem zijn.

[eiser] en De Goudse hebben in gezamenlijk overleg besloten tot een neuropsychologische en neurologische expertise van [eiser] door respectievelijk neuropsycholoog drs. A.F.M.M. Verdonck en neuroloog dr. J.A.M. Frederiks. Hun rapporten dateren van 6 juni 2000 respectievelijk 10 juli 2000.3.

In het rapport van Verdonck staat onder meer:

“Persoonlijkheidsonderzoek:

[...] Er zijn tekenen van een kwestbaar4. praemorbide psychisch evenwicht, grotendeels samenhangend met zijn persoonlijkheidsstructuur. [...]

CONCLUSIE:

[...] Bovendien wordt het algehele functioneren nadelig beïnvloed door praeëxistente en niet ongevalsgerelateerde psychologische factoren, samenhangend met de onevenwichtige en kwetsbare persoonlijkheidsstructuur. [...] Het is mijns inziens niet geheel uit te sluiten dat er sprake is van een persoonlijkheidsstoornis.”

Het rapport van Frederiks houdt onder meer het volgende in:

“OVERWEGINGEN, CONCLUSIES, AANBEVELINGEN

[...]

Ad 2a

De klachten dienen te worden gezien als gevolg van het ongeval. […]

Ad 2b

Er zijn aanwijzingen voor preexistente psychologische factoren, samenhangend met de persoonlijkheidsstructuur, welke zijn functioneren nadelig kunnen beïnvloeden. Een persoonlijkheidsstoornis is niet uit te sluiten. […]

Ad 2c

De huidige nekklachten zouden redelijkerwijs gesproken niet op enig moment zijn ontstaan als betrokkene genoemd ongeval niet was overkomen.”

In opdracht van De Goudse heeft [betrokkene 2] van [B] onder meer een bedrijfseconomische analyse van het bedrijf van [eiser] gemaakt. In zijn rapport van 1 november 2002 concludeert [betrokkene 2] , kort gezegd, dat de mogelijkheden van de onderneming van [eiser] om een bedrijfseconomisch resultaat te behalen dat structureel boven het bestaansminimum uitkomt, beperkt zijn. In aanvulling op zijn rapport heeft [betrokkene 2] op 7 april 2003 aan De Goudse een brief gestuurd. Daarin heeft [betrokkene 2] voor zover van belang het volgende bericht:5.

“Middels uw brief van 28 februari jl. zond u mij in bovengenoemde zaak jaarrekeningen toe over de periode van 1997 tot en met 2001. […] U verzocht mij de aanvullende bedrijfseconomische gegevens te verwerken in het door mij gehanteerde schema en u te laten weten in hoeverre de betreffende informatie leidt tot bijstelling van de conclusies en uitgangspunten in mijn rapportage van 1 november 2002 […] Het bovenstaande leidt mij tot de conclusie dat een rendabele exploitatie van de korenmolen met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid ook in de situatie zonder ongeval niet mogelijk zou zijn geweest, althans niet zodanig dat uit die exploitatie voldoende inkomsten zouden kunnen worden gegenereerd om in een normale situatie privé van te kunnen leven.”

Tussen partijen is gedurende ongeveer tien jaar – mede op grond van voornoemde rapporten – onderhandeld over de (begroting van de) schade van [eiser] . Kernvraag is of voortzetting van De Poolmolen economisch verantwoord is.6.Bij brief van 27 april 2001 (productie 12 bij inleidende dagvaarding) heeft De Goudse [eiser] meegedeeld dat zij om uit de impasse te komen ervoor heeft gekozen een betaling van f 100.000,-- te doen, waarmee gelet op eerdere voorschotten de algehele schade7.uitkomt op een bedrag van f 138.451,52 (€ 62.826,56). Voorts heeft De Goudse [eiser] er in deze brief op gewezen dat de onderhandelingen over de (begroting van de) schade in verband met het ongeval van 2 september 1989 door De Goudse formeel worden afgebroken. In reactie op deze brief heeft de advocaat van [eiser] bij brief van 7 juni 2002 (productie 13 bij inleidende dagvaarding) meegedeeld dat zijn cliënt definitief heeft besloten de schade via een procedure te verhalen. Desondanks hebben partijen daarna nog getracht de zaak in onderling overleg te regelen – en heeft De Goudse [betrokkene 2] opgedragen het in 1.6 genoemde onderzoek te verrichten – maar dit heeft niet tot overeenstemming geleid.

Het procesverloop kan worden samengevat als volgt.

In eerste aanleg

[eiser] heeft bij inleidende dagvaarding van 17 mei 2004 de onderhavige procedure jegens De Goudse aanhangig gemaakt. Hij heeft in eerste aanleg gevorderd dat De Goudse wordt veroordeeld om de volgende bedragen aan hem te betalen (vonnis 5 oktober 2005, rov. 2.1. en arrest 8 april 2014, rov. 7.2.1.):

1. ter zake de verschenen schade, inclusief het smartengeld, en na verrekening met hetgeen reeds betaald is, een restantbedrag van € 72.604,80 (f 160.000,-);

2. ter zake verlies van arbeidsvermogen na juni 2002 € 209.873,35 (f 462.500,-), althans subsidiair De Goudse te veroordelen om voor elk jaar dat zal zijn verstreken respectievelijk verstrijkt sedert 7 juni 2002 en zolang [eiser] de onderneming de Poolmolen exploiteert, doch niet langer dan zijn 65e verjaardag, aan hem per verstreken jaar te betalen € 11.344,50, jaarlijks geïndexeerd zoals nader omschreven, bij te late betaling te vermeerderen met de wettelijke rente, ingaande 7 juni van elk jaar;

3. ter zake verlies van zelfwerkzaamheid € 25.661,27 (f 56.500,-);

4. ter zake niet betaalde buitengerechtelijke kosten ex art. 6:96 lid 2 BW € 8.956,37.

De bedragen onder 1, 2 primair en subsidiair, 3 en 4 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 juni 20028.tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van De Goudse in de kosten van het geding.

[eiser] heeft hieraan ten grondslag gelegd dat hij de gestelde schade heeft geleden ten gevolge van het hem overkomen ongeval. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd (vonnis 5 oktober 2005, rov. 2.2.). De verschenen schade (onderdeel 1 van de vordering) bestaat uit een verlies arbeidsvermogen tot juni 2002 ten bedrage van f 250.000,-, smartengeld ten bedrage van f 30.000,- en materiële schade ten bedrage van f 5.000,-. [eiser] heeft het verlies arbeidsvermogen (teneinde één en ander hanteerbaar te maken) over een periode van 10 jaar forfaitair berekend alsof hij personeel in dienst zou hebben genomen (hetgeen feitelijk niet het geval is). [eiser] heeft betoogd dat het verlies arbeidsvermogen na juni 2002 (onderdeel 2 van de vordering) € 11.344,50 netto per jaar zal bedragen, zijnde de kosten van een knecht voor 6 uur per dag en dat dit onderdeel van de vordering moet worden berekend totdat hij de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt. De post verlies zelfwerkzaamheid (onderdeel 3 van de vordering) ziet op het onderhoud van het complex met het woonhuis, de watertoren en bijgebouwen, het bedrijfspand en de installaties alsmede het bijhouden van het perceel grond. [eiser] heeft deze schade begroot op f 3.000,- per jaar totdat hij 65 jaar wordt.

De Goudse heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft daartoe kort gezegd gesteld dat zij met de uitbetaling van het bedrag van € 62.826,56 [eiser] ruimschoots schadeloos heeft gesteld (arrest 8 april 2014, rov. 7.2.2.).

De rechtbank Maastricht heeft op 5 oktober 2005, 20 december 2006 en 26 augustus 2009 tussenvonnis gewezen en de vordering bij eindvonnis van 10 november 2010 afgewezen. Deze uitspraken kunnen worden weergegeven als volgt.

Tusssenvonnis rechtbank 5 oktober 2005

Op 5 oktober 2005 heeft de rechtbank een tussenvonnis gewezen. De rechtbank is in dat vonnis ingegaan op enkele verweren van De Goudse. Volgens De Goudse heeft Verdonck in zijn rapportage (hiervoor 1.5) aangegeven dat [eiser] baat kan hebben bij een psychologische behandeling, heeft [eiser] dit advies niet opgevolgd en heeft hij daarmee niet aan zijn schadebeperkingsplicht voldaan (rov. 3.2.1.). Verder betoogt De Goudse dat de onderneming niet rendabel zou zijn geweest (rov. 3.3.3.) en adstrueert zij dat standpunt met twee rapporten van respectievelijk [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hiervoor 1.4 en 1.6). De rechtbank acht het op beide punten nodig een deskundigenbericht in te winnen (rov. 3.2.3. en 3.3.5.).

Tussenvonnis rechtbank 20 december 2006

Op 20 december 2006 heeft de rechtbank een tussenvonnis gewezen over de benoeming van twee deskundigen. Met betrekking tot het onderzoek naar de kans op succes van psychologische behandeling heeft de rechtbank drs. A.M.A. Groot tot deskundige benoemd (rov. 2.3.). Met betrekking tot het onderzoek naar de winstgevendheid van De Poolmolen heeft de rechtbank drs. F.P.A.M. Driessen RA tot deskundige benoemd (rov. 2.6.).

Tussenvonnis rechtbank 26 augustus 2009

Bij tussenvonnis van 26 augustus 2009 heeft de rechtbank op grond van een rapport van deskundige drs. Groot het verweer verworpen dat [eiser] niet zou hebben voldaan aan zijn schadebeperkingsplicht (rov. 2.6). Dit verweer speelt vanaf het hoger beroep geen rol meer en laat ik verder dan ook rusten.

Eindvonnis rechtbank 10 november 2010

Bij eindvonnis van 10 november 2010 is de rechtbank op grond van het rapport van deskundige drs. Driessen RA tot de volgende conclusies gekomen met betrekking tot de winstgevendheid van De Poolmolen (rov. 2.3.):

“(…)

(i) de huidige bedrijfseconomische situatie van de Korenmolen van [eiser] is marginaal positief;

(ii) de huidige marktontwikkelingen geven geen aanwijzing voor wezenlijke winst casu quo winstgroei voor de onderneming van [eiser] ;

(iii) bedrijfseconomische exploitatie op bestaansniveau is desondanks niet onmogelijk;

(iv) continuïteit van de onderneming met een resultaat op minimaal bestaansniveau is niet onmogelijk;

(v) de mogelijkheden voor de onderneming van [eiser] om een bedrijfseconomisch resultaat te behalen dat structureel boven het bestaansminimum uitkomt zijn beperkt;

(vi) er zijn geen aanwijzingen voor toekomstige wezenlijke winst casu quo winstgroei voor de onderneming van [eiser] ;

(vii) gegeven de structureel negatieve ontwikkeling op de afzetmarkt voor ondernemingen zoals die van [eiser] is een wezenlijke uitbreiding van de activiteiten en groei van de omzet niet waarschijnlijk;

(viii) een ruime rendabele exploitatie van de onderneming van [eiser] is niet aannemelijk, ook niet in de situatie dat geen ongeval zou hebben plaatsgevonden.”

De rechtbank heeft op deze grond het verweer van De Goudse gehonoreerd dat de inkomsten in het molenbedrijf dusdanig laag waren en in de toekomst zullen blijven dat er door het ongeval geen schade ten gevolge van verlies arbeidsvermogen is ontstaan (rov. 2.4). Gegeven zijn regionale afzetmarkt en het vrijwel gelijkblijvend aantal molens in Limburg valt niet in te zien dat [eiser] – mede gelet op het sterk dalende aantal bakkerijen – erin zou zijn geslaagd om voor zijn extra productie van meel een extra afzetmarkt te vinden (rov. 2.2.3.-2.2.5.). Door [eiser] is in het debat in deze procedure tot aan het deskundigenbericht steeds naar voren gebracht dat hij door het ongeval niet de mogelijkheid heeft gehad om zijn bedrijf qua productie verder uit te bouwen. In dat licht was er voor de deskundige geen aanleiding om bij zijn onderzoek andere exploitatiemogelijkheden van de molen van [eiser] te betrekken (rov. 2.2.6.).

De Goudse heeft voorschotbetalingen gedaan ad € 62.826,56 (rov. 2.5.1.). Afgezien van het verlies arbeidsvermogen beloopt de vordering van [eiser] in totaal € 50.499,95 (€ 25.661,27 voor verlies zelfredzaamheid, € 13.613,41 voor smartengeld, € 2.268,90 voor materiële schade en € 8.956,37 voor niet betaalde buitengerechtelijke kosten) (rov. 2.5.2.). Nu De Goudse ruim € 12.000,00 meer heeft betaald dan waarop [eiser] aanspraak kan maken, kan worden geoordeeld dat zij [eiser] terzake haar aansprakelijkheid als WAM-verzekeraar voor de gevolgen van het ongeval op 2 september 1989 ruimschoots schadeloos heeft gesteld (rov. 2.5.2.). De vordering wordt daarom afgewezen (rov. 3.1.).

Samenvatting

De relevante overwegingen uit de vonnissen kunnen kortweg als volgt worden samengevat (arrest van 8 april 2014, rov. 7.2.3., waar is weergegeven dat de rechtbank in deze zaak voor zover nog van belang het volgende heeft overwogen):

“ (…)

(i) dat ter beantwoording van de vraag op welke wijze het verlies aan arbeidsvermogen van [eiser] dient te worden berekend, gelet op het standpunt van [eiser] dat De Goudse hem in de gelegenheid moet stellen zijn onderneming De Poolmolen voort te zetten door hem de kosten van het inhuren van een knecht te vergoeden en gelet op het verweer van De Goudse dat de onderneming van [eiser] niet rendabel zou zijn geweest, moet worden onderzocht of De Poolmolen, het ongeval weggedacht, rendabel zou zijn geweest en dat ter beantwoording van deze vraag een deskundigenbericht moet worden ingewonnen (r.o. 3.3.1 t/m 3.3.5 van het tussenvonnis van 5 oktober 2005);

(ii) dat op grond van de conclusies van de deskundige Driessen in zijn rapport van 2 februari 2010, welke conclusies de rechtbank overneemt, vaststaat dat de mogelijkheden voor de onderneming van [eiser] om een bedrijfseconomisch resultaat te behalen dat structureel boven het bestaansniveau uitkomt beperkt zijn, dat het verweer van De Goudse dat door het ongeval geen schade door verlies van arbeidsvermogen is ontstaan, slaagt en dat op grond daarvan zowel het primair als subsidiair gevorderde met betrekking tot het verlies aan arbeidsvermogensschade9.moet worden afgewezen (r.o. 2.3. t/m 2.4. van het eindvonnis van 10 november 2010);

(iii) dat veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [eiser] terecht aanspraak heeft gemaakt op alle andere schadeposten, zulks zou neerkomen op een bedrag van € 50.499,95 – € 25.661,27 wegens verlies zelfwerkzaamheid, € 13.613,41 inzake smartengeld, € 2.268,90 voor materiële schade en € 8.956,37 inzake buitengerechtelijke kosten –, terwijl hetgeen aan wettelijke rente over deze posten wordt gevorderd, verder buiten beschouwing kan blijven omdat de ingangsdatum van die renteclaim ná de voorschotbetalingen van De Goudse ligt, zodat met De Goudse kan worden geoordeeld dat zij [eiser] ter zake haar aansprakelijkheid als WAM-verzekeraar voor de gevolgen van het ongeval van 2 september 1989 ruimschoots schadeloos heeft gesteld (r.o. 2.5.1 en 2.5.2 van het vonnis van 10 november 2010).

De rechtbank heeft daarop in het bestreden vonnis van 10 november 2010 de vorderingen van [eiser] afgewezen.”

In hoger beroep

Bij exploot van 8 februari 2011 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld tegen deze vier vonnissen. Bij tussenarrest van 27 maart 2012 heeft het hof een comparitie gelast. Deze comparitie is gehouden op 5 juni 2012 en heeft niet geresulteerd in een minnelijke regeling. Bij memorie van grieven van 19 maart 2013 heeft [eiser] zijn eis vermeerderd. Hij vordert in hoger beroep dat De Goudse wordt veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting de volgende bedragen aan hem te betalen (arrest van 8 april 2014, rov. 7.5.):

- de somma van € 844.052,85 terzake verlies verdienvermogen;

- de somma van € 204.869,39 inzake pensioenschade;

- de somma van € 125.046,01 inzake huishoudelijke hulp;

- de somma van € 56.396,56 inzake verlies zelfwerkzaamheid;

- de somma van € 1.815,00 inclusief btw inzake kosten ter vaststelling van de schade (actuariële schadeberekening [C]);

- de somma van € 13.613,41 inzake smartengeld;

- de somma van € 2.268,90 inzake overige materiële schade;

- de somma van € 8.956,37 inzake niet betaalde buitengerechtelijke kosten;

dus een totaalbedrag van € 1.194.191,92 (€ 1.257.018,48 totale schade minus € 62.826,56 betreffende reeds betaalde voorschotten), en aan [eiser] een belastinggarantie te verstrekken, zulks met veroordeling van De Goudse in de kosten van beide procedures.

[eiser] heeft drie grieven geformuleerd. De eerste grief betreft de vordering inzake het verlies arbeidsvermogen en pensioenschade. Uit deze grief blijkt dat [eiser] die vordering thans, anders dan in eerste aanleg, baseert op de stelling dat hij in de hypothetische situatie ‘zonder ongeval’ na zijn afstuderen in 1988 De Poolmolen zou zijn gaan exploiteren, dat hij dit gedurende een periode van drie jaar zou hebben gedaan, maar dat hij vanaf juni 1991 een baan zou hebben gezocht en gevonden omdat De Poolmolen slechts een resultaat zou genereren op minimaal bestaansniveau. Ter onderbouwing legt [eiser] een aantal producties over, waaronder een verklaring van de directeur van de SMS van 7 maart 2012, verklaringen van een tweetal oud-studiegenoten en afgestudeerden van de SMS alsmede linkedin profielen van een aantal oud-studiegenoten en afgestudeerden van de SMS. Met de tweede grief vordert [eiser] thans vergoeding van de kosten van huishoudelijke hulp. In de derde grief heeft [eiser] de schadepost inzake verlies zelfwerkzaamheid vermeerderd. [eiser] heeft een rapport van [C] van 15 maart 2013 overgelegd, waarin deze drie schadeposten zijn berekend. [eiser] heeft bewijs aangeboden van genoemde schadeposten (arrest van 8 april 2014, rov. 7.4.).

De Goudse heeft bij memorie van antwoord van 15 oktober 2013 geconcludeerd tot verwerping van de grieven. De Goudse heeft onder meer verweer gevoerd tegen de eisvermeerdering. Volgens De Goudse zou deze in strijd zijn met de goede procesorde. Verder beroept zij zich op rechtsverwerking. Het hof heeft deze verweren verworpen (arrest van 8 april 2014, rov. 7.7.-7.11.). Dit oordeel is in cassatie geen onderwerp van debat. De overige verweren van De Goudse blijken uit de hierna te bespreken overwegingen van het hof.

Op 9 januari 2014 hebben partijen de zaak doen bepleiten.

Tussenarrest 8 april 2014

Het hof heeft op 8 april 2014 tussenarrest gewezen. Het hoger beroep is naar de (onbestreden) vaststelling van het hof in de memorie van grieven beperkt tot het eindvonnis (rov. 7.3.). Het hof heeft in rov. 7.12. de onderbouwing van [eiser] van de eerste grief met betrekking tot verlies arbeidsvermogen weergegeven. Dit betoog komt erop neer dat [eiser] vóór het ongeval actief en ambitieus was, dat zijn opleiding hem (blijkens verklaringen van de directeur en oud-studiegenoten van de SMS) een reële kans op een goed betaalde baan bood en dat hij dus ‘zonder het ongeval’ niet een onrendabele molen zou zijn blijven exploiteren. Het hof overweegt:

“7.12. [eiser] stelt zich in de toelichting op grief I op het standpunt dat het evident is dat hij, op 24 juni 1988 afgestudeerd aan de SMS, na het ongeval van 2 september 1989 (bedoeld is hier kennelijk: het ongeval van 2 september 1989 weggedacht, hof) niet bij de pakken neer zou zijn blijven zitten en tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd een niet rendabele molen zou zijn blijven exploiteren. Geen enkel weldenkend mens zou na een dure en prestigieuze HBO-opleiding gedurende meer dan 40 jaar een onrendabele molen exploiteren en leven op een minimaal bestaansniveau, zo stelt hij. [eiser] verwijst voor zijn reële mogelijkheden in de situatie zonder ongeval naar zijn persoonlijkheid, meer in het bijzonder naar zijn ambitieniveau, en stelt dat daaruit blijkt dat hij in de periode voor het ongeval een uiterst actieve en ambitieuze jonge man was met een sterk doorzettingsvermogen. [eiser] had voor het ongeval veel hobby’s. Zo reed hij paard en ging hij op concours (dressuur en springen), voetbalde hij tot 17/18 jarige leeftijd, handbalde hij, speelde hij in 1980-1981 orgel, deed hij aan atletiek, autocross, sleutelde hij aan auto’s en brommers, deed hij mee aan de carnavalsoptocht, teelde hij fruit, heeft hij in 1991 een bakcursus gevolgd en heeft hij tijdens de opleiding aan de SMS - in welke periode hij als enige Nederlander met 24 andere nationaliteiten op school zat en intern in Zwitserland verbleef - diverse uitstapjes gemaakt waarbij de voertaal Engels was.

Daarnaast heeft [eiser] diverse school-/studiediploma’s gehaald, waarbij met name het diploma van de SMS te Sankt Gallen hem een gouden toekomst op de arbeidsmarkt bood. Deze opleiding heeft [eiser] met goede cijfers afgerond. Voor het bepalen van het hypothetisch inkomen zonder ongeval heeft [eiser] aansluiting gezocht bij de gemiddelde salarissen in de milling technology business en geeft hij een opsomming van de functies die door afgestudeerden van de SMS worden vervuld, zoals general -, production -, sales -, operations -, project -, plant -, product -, en development manager, sales - en technical director, chief miller en flour en feed milling professional. [eiser] heeft voorts een verklaring van de schooldirecteur van SMS, [betrokkene 3] , overgelegd, waarin deze verklaart dat afgestudeerden aan de SMS leiding geven aan een eigen molen of als leidinggevenden in de molenindustrie werkzaam zijn, dat bij zijn weten geen enkele afgestudeerde zonder baan zit, dat er een grote vraag is naar afgestudeerde milling technologists en dat pas afgestudeerden thans (omgerekend) een startsalaris verdienen van bruto ongeveer € 61.000,00 tot € 75.000,00. [eiser] heeft voorts verklaringen overgelegd van twee oud-studiegenoten, namelijk van [betrokkene 4] en [betrokkene 5], tezamen met hun cv’s. [eiser] stelt dat hun carrièreverloop strookt met de diverse vacatures op het gebied van milling technology. Daartoe legt hij diverse linkedin-profielen van afgestudeerden/oud studiegenoten over, een overzicht van diverse vacatures en statistieken waaruit het gemiddeld salaris van een milling technologist blijkt. Volgens [eiser] stroken deze gegevens met de verklaring van directeur [betrokkene 3] . Het gemiddelde salaris ligt aldus [eiser] tussen de US Dollar 60.000,00 en 90.000,00 per jaar. Op basis van deze informatie heeft [eiser] [C] een berekening laten maken van zijn arbeidsvermogensschade. Volgens haar rapport van 15 maart 2013 bedraagt de arbeidsvermogensschade € 844.052,85 en de pensioenschade € 204.869,39.

De Goudse heeft een en ander gemotiveerd betwist.”

Het hof heeft het betoog van [eiser] verworpen. Het hof acht niet aannemelijk dat [eiser] , zoals zijn studiegenoten van destijds, een carrière buiten de molen had kunnen en willen realiseren. Het hof overweegt dat Verdonck bij [eiser] een kwetsbare persoonlijkheidsstructuur heeft geconstateerd, dat [eiser] heeft gesteld dat het molenaarsvak hem in het bloed zit en dat hij geen aannemelijke verklaring heeft gegeven voor het feit dat hij ruim 23,5 jaar na het ongeval de grondslag van zijn vordering plotseling en radicaal heeft gewijzigd. Het hof overweegt het volgende (rov. 7.13.):

“7.13. Het hof overweegt als volgt.

Uit deze onderbouwing van [eiser] blijkt dat hij zijn vordering enkel baseert op het carrièreverloop en de daarbij behorende salarissen van zijn mede-studiegenoten. Daaruit kan, anders dan [eiser] stelt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden afgeleid dat ook [eiser] gelet op zijn persoon en zijn ambitie in de hypothetische situatie zonder ongeval daadwerkelijk eenzelfde carrière zou hebben geambieerd, nog daargelaten dat daaruit zonder nadere toelichting evenmin kan worden afgeleid dat [eiser] in dat geval, gelet op zijn persoonlijkheid en ambitie, erin zou zijn geslaagd een vergelijkbare baan als zijn medestudenten te bemachtigen. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen omtrent de persoonlijkheid van [eiser] in het rapport van neuropsycholoog Verdonck is vermeld (zie r.o. 7.1.4). Op grond daarvan is het naar het oordeel van het hof aan gerede twijfel onderhevig of [eiser] , zoals hij stelt, in staat zou zijn geweest een vergelijkbare carrière te realiseren.

Daarbij komt dat [eiser] tot dusver juist steeds benadrukt heeft hoe belangrijk het overnemen van de molen door hem, als vierde generatie, voor hem was en dat het molenaarsvak hem in het bloed zit. [eiser] heeft er geen aannemelijke verklaring voor gegeven dat hij daar nu ineens geheel anders tegenaan kijkt.

Temeer nu [eiser] na ruim 23,5 jaar na het hem overkomen ongeval de grondslag van zijn vordering plotseling en radicaal heeft gewijzigd, had van hem verwacht mogen dat hij voor zijn stelling dat hij een carrière buiten de molen, zoals zijn studiegenoten van destijds, zou hebben geambieerd concrete, en op zijn specifieke situatie toegespitste, aanknopingspunten zou geven. Nu [eiser] dit heeft nagelaten, heeft hij onvoldoende gesteld en zijn vordering onvoldoende onderbouwd. Dit heeft tot gevolg dat een concrete stelling, die, indien bewezen, althans voldoende aannemelijk gemaakt, tot toewijzing van de vordering zou kunnen leiden, ontbreekt. Bewijslevering is mitsdien niet aan de orde. Om die reden wordt de gewijzigde vordering inzake verlies arbeidsvermogen afgewezen.

Grief I faalt derhalve.”

Vervolgens is het hof toegekomen aan de bespreking van de tweede grief. Deze grief betreft de kosten van de huishoudelijke hulp. Het hof heeft ook deze post bij gebreke van een voldoende onderbouwing afgewezen. Het hof overweegt (rov. 7.14.):

“7.14. Ook deze post wordt vanwege onvoldoende onderbouwing afgewezen. [eiser] heeft onvoldoende toegelicht dat en welke huishoudelijke werkzaamheden – koken, boodschappen doen, ramen lappen, stofzuigen, vloeren dweilen, wassen en strijken – hij vóór het ongeval zelf verrichtte, en waarom en welke werkzaamheden hij niet meer kan verrichten. Ook is niets gesteld omtrent het vereiste causale verband tussen deze schade en het ongeval. Nu [eiser] daarmee niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, komt het hof aan het door [eiser] gedane bewijsaanbod niet toe.

Dit betekent dat ook grief II faalt.”

Daarna heeft het hof in rov. 7.15. de derde grief van [eiser] weergegeven. Deze grief betreft de vermeerdering van de post verlies zelfwerkzaamheid. [eiser] vordert in dit verband thans een bedrag van € 56.396,56. Daartoe verwijst [eiser] naar de schadeberekening van [C] (productie 1 bij memorie van grieven) die is gebaseerd op forfaitaire bedragen uit de Letselschade Richtlijn Zelfwerkzaamheid van de Letselschaderaad. Naar het oordeel van het hof heeft De Goudse terecht verweer gevoerd tegen het ontbreken van een indexatie van de in deze richtlijn genoemde bedragen (rov. 7.17.). Vervolgens komt het hof uit op een normbedrag voor verlies zelfwerkzaamheid van € 52.427,23 (rov. 7.17.). Naar de vaststelling van het hof heeft De Goudse gemotiveerd betwist dat [eiser] recht zou hebben op het totale normbedrag terzake verlies van zelfredzaamheid (rov. 7.18.). Naar het oordeel van het hof staat inderdaad niet vast dat [eiser] 100% beperkt is (rov. 7.19.). Daarom dienen een verzekeringsgeneeskundige en een arbeidsdeskundige te worden benoemd (rov. 7.19.-7.21.). Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld de mogelijkheid van een minnelijke regeling te onderzoeken. Het hof heeft in dat kader overwogen dat [eiser] – in het geval hij ten aanzien van de schadepost wegens verlies zelfwerkzaamheid voor 100% beperkt is – recht zou hebben op een aanvullende vergoeding van € 14.439,35. Partijen zouden zich de kosten van verdere procesvoering en deskundigenonderzoek kunnen besparen als zij tot een vergelijk zouden komen. Zij zijn in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten (rov. 7.22.).

Eindarrest 17 november 2015

Het hof heeft op 17 november 2015 eindarrest gewezen. Het hof heeft het bestreden eindvonnis10.vernietigd en De Goudse veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag in hoofdsom van € 14.439,35, te vermeerderen met wettelijke rente. Het hof heeft de proceskosten in beide instanties gecompenseerd, met dien verstande dat de door [eiser] voorgeschoten kosten van deskundige drs. Groot ad € 2.748,90 voor rekening van De Goudse dienen te komen. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen.

Na een verkorte recapitulatie van de feiten en het procesverloop (rov. 11.1.-11.7.) heeft het hof het volgende vastgesteld. In het tussenarrest van 8 april 2014 heeft het hof reeds geoordeeld dat de vorderingen voor verlies verdienvermogen, pensioenschade en huishoudelijke hulp niet voor toewijzing in aanmerking komen. Het hof heeft verder vastgesteld dat De Goudse geen verweer voert tegen de vorderingen inzake smartengeld (€ 13.613,41), materiële schade (€ 2.268,90) en buitengerechtelijke kosten (€ 8.956,37). Deze posten belopen in totaal € 24.838,68. De Goudse heeft reeds een bedrag van € 62.826,56 betaald. Het verschil bedraagt € 37.987,88. Dat bedrag zou kunnen worden aangemerkt als strekkende tot vergoeding van eventuele schade wegens verlies aan zelfwerkzaamheid. [eiser] heeft in hoger beroep in dat verband een bedrag van € 56.396,56 gevorderd. Het hof overweegt in rov. 11.8.-11.12.:

“11.8. In hoger beroep heeft [eiser] zijn eis vermeerderd en vordert hij aan hoofdsommen (dus exclusief kosten van deskundigen, rente, proceskosten etc.) betaling van:

1) € 844.052,85 wegens verlies verdienvermogen;

2) € 204.869,39 wegens pensioenschade;

3) € 125.046,01 inzake huishoudelijke hulp;

4) € 56.396,56 wegens verlies zelfwerkzaamheid;

5) € 1.815,-- wegens kosten [C];

6) € 13.613,41 inzake smartengeld;

7) € 2.268,90 inzake overige materiële schade;

8) € 8.956,37 wegens buitengerechtelijke kosten;

hetgeen op een totaalbedrag van € 1.257.018,48 neerkwam; [eiser] vorderde betaling van dat bedrag verminderd met de reeds betaalde € 62.826,56, per saldo € 1.194.191,92.

Bij het tussenarrest van 8 april 2014 heeft het hof geoordeeld dat de vorderingen sub 1, sub 2 en sub 3 niet voor toewijzing in aanmerking komen en dat de grieven I en II falen.

De vorderingen sub 6, 7 en 8 zijn door de rechtbank niet inhoudelijk beoordeeld; de rechtbank oordeelde als gezegd dat ook indien en voor zover toewijsbaar, die bedragen niet leidden tot enig thans nog door de rechter toe te wijzen bedrag.

De Goudse heeft evenwel bij de memorie van antwoord in randnummer 93 gesteld geen verweer te voeren tegen (de vaststelling door de rechtbank van) deze deelposten. Deze zouden dus op zichzelf toewijsbaar zijn, voor zover het voorschot overstijgend.

Post 4 betreft de kosten verlies zelfwerkzaamheid. Het hof roept in herinnering dat De Goudse reeds € 62.826,56 heeft betaald terwijl het totaal van de posten 6, 7 en 8 op € 24.838,68 neer komt. Het verschil bedraagt € 37.987,88. Dat zou kunnen worden aangemerkt als strekkende tot vergoeding van eventuele schade wegens verlies aan zelfwerkzaamheid. [eiser] heeft in hoger beroep in dat verband € 56.396,56 gevorderd.”

Naar de vaststelling van het hof heeft [eiser] betoogd dat de feitelijke schade wegens verlies zelfwerkzaamheid groter is dan het gevorderde bedrag. Het hof is echter met De Goudse van oordeel dat geen hoger bedrag kan worden toegewezen dan gevorderd. Verder heeft het hof overwogen dat de vergoeding wegens verlies zelfwerkzaamheid, vanwege het geslaagde beroep van De Goudse op indexering, ten hoogste € 52.427,23 zou kunnen bedragen. Hierop dient het resterende gedeelte van het door De Goudse betaalde voorschot van € 37.987,88 (hiervoor 2.22) in mindering te komen. Dit betekent dat het resterende belang van de procedure € 14.439,35 bedraagt. De Goudse heeft aangegeven zich bij dat bedrag te kunnen neerleggen. [eiser] heeft daarom geen belang meer bij voortzetting van de procedure. Het hof overweegt daartoe in rov. 11.13.-11.18.:

“11.13. Zoals in het tussenarrest reeds opgemerkt, heeft [eiser] gesteld dat deze schade eigenlijk nog veel hoger is, doch daaraan heeft hij geen gevolgen verbonden.

Thans stelt hij – en wijst hij erop dat zulks ook in zijn eerdere stellingen ligt besloten – dat hij heeft gesteld en te bewijzen heeft aangeboden dat de daadwerkelijke schade wegens verlies zelfwerkzaamheid veel hoger is dan het op de richtlijn zelfwerkzaamheid van De Letselschaderaad gebaseerde bedrag groot € 56.396,56 en stelt hij dat de concrete schade zal moeten worden vastgesteld.

De Goudse maakt hiertegen bezwaar, onder verwijzing naar het door [eiser] gevorderde bedrag. Het hof kan volgens De Goudse niet meer toewijzen dan dat bedrag.

Het standpunt van De Goudse is juist. [eiser] heeft er om hem moverende redenen voor gekozen om bij memorie van grieven voor de post van verlies zelfwerkzaamheid, met vermeerdering van zijn eis ten opzichte van zijn eis op dit onderdeel in eerste aanleg, een bepaald concreet bedrag te vorderen. Dat hij dat bedrag had berekend op basis van een richtlijn doet niet ter zake. Hij had er bijvoorbeeld voor kunnen kiezen om schade, op te maken bij staat te vorderen, maar dat heeft hij niet gedaan. Dat betekent dat ook als hij zou kunnen aantonen dat zijn schade veel hoger is dan het gevorderde bedrag, dat niet kan leiden tot toewijzing van een hoger bedrag dan hij heeft gevorderd.

Het verschil tussen € 56.396,56 en € 37.987,88 bedraagt € 18.407,68. Het hof heeft echter vanwege het geslaagde beroep dat De Goudse had gedaan op het achterwege laten van indexering (r.o. 7.17) beslist dat (afgezien van overige correcties naar aanleiding van bezwaren van De Goudse, betrekking hebbende op de mate van de door [eiser] ondervonden beperking) vergoeding wegens verlies van zelfwerkzaamheid € 52.427,23 zou kunnen bedragen. Het verschil tussen dat bedrag en het bedrag van € 37.987,88 bedraagt nog slechts € 14.439,35. Dat is het bedrag dat [eiser] ten hoogste bovenop het reeds door De Goudse uitgekeerde bedrag van € 62.826,56 toegewezen kan krijgen. Daarmee vertegenwoordigt het bedrag van € 14.439,35 het thans nog resterende belang van deze procedure (vgl. r.o. 7.22). Het is tegen die achtergrond dat het hof partijen in overweging heeft gegeven het geschil in der minne te beslechten, doch er is geen regeling tot stand gekomen.

Maar wat daarvan ook zij, De Goudse heeft om haar moverende – proceseconomische – redenen gesteld zich neer te kunnen leggen bij het door het hof eerder berekende bedrag (antwoordmemorie na tussenarrest randnummer 12 en 13).

Nu het aan [eiser] toe te wijzen bedrag, ook na deskundigenrapportage, niet kan leiden tot enig hoger bedrag dan het laatstgenoemde bedrag, heeft hij bij verdere voortzetting van deze procedure, met nadere rapportage door deskundigen, geen rechtens te respecteren belang meer.”

Het hof heeft met betrekking tot de kosten overwogen als volgt. [eiser] heeft als post 5 (vergoeding van) de kosten van het rapport van [C] gevorderd. Dit rapport heeft voor het grootste gedeelte betrekking op de berekening van het verlies aan verdienvermogen. Deze vordering wordt om die reden afgewezen (rov. 11.19.).

De proceskosten worden gecompenseerd. Daartoe is het volgende van belang. Enerzijds heeft [eiser] een procedure in twee instanties moeten voeren om bovenop het voorschot een aanvullende schadevergoeding te verkrijgen en blijft het toe te wijzen bedrag substantieel. Anderzijds hebben partijen door de (veel hogere) omvang van de vordering meer griffierecht moeten betalen en speelt de hoogte van het gevorderde bij de bepaling van de advocaatkosten ook een belangrijke rol. Het hof overweegt in dit kader in rov. 11.21.-11.22.:

“11.21. Voor de proceskosten betekent dit het volgende.

Uiteindelijk zal slechts een fractie van het in hoger beroep gevorderde bedrag worden toegewezen. Het toe te wijzen bedrag blijft evenwel substantieel.

Voorts heeft [eiser] een procedure in twee instanties aan moeten spannen om bovenop het voorschot een aanvullende vergoeding te krijgen. Uitgangspunt blijft dat De Goudse aansprakelijk was en dus ook voor de kosten dient op te komen.

Door echter een bedrag te vorderen met een omvang als [eiser] heeft gevorderd, hebben beide partijen een hoog vast recht moeten betalen, dat niet betaald had behoeven worden (althans niet tot zo'n hoog bedrag) als door [eiser] een meer gematigd bedrag zou zijn gevorderd. Ook voor bepaling van het bij een proceskostenveroordeling toe te kennen salaris ten behoeve van de advocaat speelt de hoogte van het gevorderde een belangrijke rol.

Tegen deze achtergrond zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.”

Het hof is tot slot tot het oordeel gekomen dat de kosten van deskundigen drs. Groot en drs. Driessen voor rekening van De Goudse dienen te komen. De Goudse wordt daarom veroordeeld aan [eiser] te voldoen het door hem betaalde voorschot ad € 2.748,90 voor het onderzoek van drs. Groot (rov. 11.23.-11.26.).

Het hof is aldus tot de volgende uitspraak gekomen:

“vernietigt het vonnis, waarvan beroep;

veroordeelt De Goudse om aan [eiser] te betalen een bedrag groot € 14.439,35, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 17 juni 2002 tot de dag der voldoening;

compenseert de proceskosten in beide instanties, aldus dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, met dien verstande dat de door [eiser] voorgeschoten kosten van de deskundige drs. Groot in eerste aanleg voor rekening van De Goudse komen, zodat De Goudse aan [eiser] het door deze betaalde voorschot groot € 2.748,90 dient te voldoen, en de door De Goudse voorgeschoten kosten van drs. Driessen voor rekening van De Goudse blijven;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.”

Op 17 februari 2016 heeft [eiser] – tijdig – cassatieberoep ingesteld. De Goudse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Er is afgezien van repliek en dupliek.

Het cassatiemiddel van [eiser] bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen. Het tweede onderdeel is niet onderverdeeld in subonderdelen. De klachten richten zich tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van arbeidsvermogensschade en pensioenschade (tussenarrest van 8 april 2014, rov. 7.12.-7.13.) en de beslissing over (compensatie van) de proceskosten (eindarrest 17 november 2015, rov. 11.21.-11.22. en het dictum). De (sub-)onderdelen komen in de kern neer op het volgende.

Subonderdeel I.1 richt zich tegen de overweging in rov. 7.13. dat [eiser] zijn vordering enkel zou baseren op het carrièreverloop van zijn mede-studiegenoten. Daarmee zou het hof de (essentiële) stellingen van [eiser] over zijn uitermate actieve leven voor het ongeval en over zijn diploma’s, cijfers en lidmaatschappen niet in zijn oordeel hebben betrokken. Verder zou het hof ten onrechte geen aandacht hebben besteed aan de (essentiële) stellingen dat een afgestudeerde Milling Technologist doorgaans niet bij traditionele water- en windmolens (maar in hogere functies) werkzaam is, dat hiervoor voldoende vacatures beschikbaar zijn en dat [eiser] de opleiding aan de SMS niet had behoeven te volgen wanneer hij alleen de ambitie had de watermolen van zijn ouders over te nemen.

Subonderdeel I.2 ziet op de overweging in rov. 7.13. dat het op basis van het rapport van Verdonck aan gerede twijfel onderhevig is of [eiser] in staat zou zijn geweest een vergelijkbare carrière te realiseren als zijn studiegenoten. Daarmee zou het hof een verkeerde maatstaf hebben aangelegd. Aan de benadeelde mogen immers geen strenge eisen worden gesteld met betrekking tot het bewijs van het verlies arbeidsvermogen. In het geval het hof wel de juiste maatstaf heeft aangelegd, is zijn oordeel onbegrijpelijk. Uit het rapport van Verdonck volgt namelijk (mede gezien de voorzichtige bewoordingen waarin het is gesteld) niet dat [eiser] niet in staat zou zijn een carrière buiten de watermolen te realiseren. Dat [eiser] ‘tot dusver steeds heeft benadrukt hoe belangrijk het overnemen van de molen door hem was en dat het molenaarsvak hem in het bloed zit’, is onvoldoende (redengevend) om de vordering inzake verlies arbeidsvermogen geheel af te wijzen.

Subonderdeel I.3 komt op tegen de overweging in rov. 7.13. dat [eiser] er geen aannemelijke verklaring voor heeft gegeven dat hij nu ineens geheel anders tegen zijn carrièreperspectief aankijkt. Die overweging is volgens [eiser] onbegrijpelijk. [eiser] wijst daartoe op de volgende door hem ingenomen stellingen:

(i) het ten gevolge van het ongeval opgelopen letsel heeft ertoe geleid dat hij in zijn aanvankelijk ingenomen visie is blijven hangen;

(ii) De Goudse zou als repeat player ermee bekend moeten zijn dat de hypo-thetische inkomenssituatie van [eiser] er anders uit ziet dan hij aangaf;

(iii) De Poolmolen rendeerde niet en daarom is het onwaarschijnlijk dat hij deze molen ook met het diploma van de SMS zou zijn blijven exploiteren.

Ook zou het hof met zijn oordeel de herstelfunctie van het appel hebben miskend.

Subonderdeel I.4 is een voortbouwende klacht zonder zelfstandige betekenis.

Onderdeel II komt op tegen de beslissing in rov. 11.21. en 11.22. en het dictum dat de proceskosten in beide instanties worden gecompenseerd. Het hof zou daarmee hebben miskend dat art. 237 Rv imperatief voorschrijft dat de partij die in het ongelijk wordt gesteld in de kosten wordt veroordeeld. De overweging dat slechts een fractie van het gevorderde bedrag is toegewezen en de overweging dat de hoogte van de vordering een belangrijke rol speelt bij het bepalen van de proceskostenveroordeling, zouden rechtens onjuiste althans ongenoegzame redenen zijn om De Goudse niet in de kosten van het geding te veroordelen.

Deze cassatie gaat in essentie over de begroting van arbeidsvermogensschade.11.Ter inleiding op de behandeling van de cassatieklachten merk ik daarover het volgende op.

Uitgangspunt van Uw Raad met betrekking tot schadebegroting is dat de benadeelde zoveel mogelijk moet worden gebracht in de financiële toestand waarin hij zou hebben verkeerd in het hypothetische geval dat de schadeveroorzakende gebeurtenis was uitgebleven, de situatie ‘zonder ongeval’.12.Naar het oordeel van Uw Raad dient de schade in beginsel te worden begroot met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Dit geldt (zeker) ook bij letselschade.13.

Arbeidsvermogensschade wordt begroot door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie (‘na ongeval’) en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie ‘zonder ongeval’ zou hebben verworven.14.Bij de beoordeling van de hypothetische situatie van de benadeelde zonder de normschending komt het aan op een redelijke verwachting over toekomstige ontwikkelingen.15.Daarbij dienen de goede en kwade kansen van de benadeelde te worden afgewogen (art. 6:97 en 6:105 BW). Deze afweging is in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie slechts beperkt toetsbaar.16.

Bij begroting van arbeidsvermogensschade komt het dus aan op voorspellingen omtrent twee situaties: in de ene, de situatie ‘met ongeval’, staat het slachtoffer met zijn door het ongeval veroorzaakte beperkingen centraal en in de andere, de situatie ‘zonder ongeval’, gaat het om de vraag wat van deze gelaedeerde zou zijn geworden wanneer het schadeveroorzakende evenement was uitgebleven. In de praktijk wordt daartoe veelal aansluiting gezocht bij de normale gang van zaken (omdat de goede en kwade kansen daarin zijn verdisconteerd) en zullen verleden en heden mede bepalend zijn voor het beeld van de toekomst.17.

Deze voorspellingen zijn (onder meer) nodig vanwege de in de praktijk gebruikelijke manier van afwikkeling van arbeidsvermogensschade. Periodieke afwikkeling van de schade is weliswaar mogelijk (art. 6:105 BW), maar niet gebruikelijk.18.Het is gangbaar de schade te regelen door betaling van een som ineens.19.Dat is ook wel begrijpelijk. Beide partijen zullen de boeken willen sluiten en willen voorkomen dat oude conflictstof aanleiding geeft voor nieuwe twisten.20.Deze wijze van schaderegeling vergt echter, zeker bij jonge(re) slachtoffers,21.verregaande prognoses over de toekomst in de situatie ‘met ongeval’ en over de – fictieve – toekomst in de situatie ‘zonder ongeval’.

De stelplicht en bewijslast ter zake van het bestaan en de omvang van de schade door verminderd arbeidsvermogen rusten in beginsel op de benadeelde.22.De rechter is gehouden te beslissen op basis van de feiten die zijn gesteld of in het geding te zijner kennis zijn gekomen (art. 149 Rv). Bij de begroting van de schade heeft de rechter echter wel de nodige ruimte.23.Hij begroot de schade op de wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is en mag de schade schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (art. 6:97 BW). Blijkens de wetsgeschiedenis is met art. 6:97 BW beoogd de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid te bieden.24.In dit verband wordt in de rechtspraak inderdaad aangenomen dat de feitenrechter een grote mate van vrijheid heeft bij de schadebegroting, waarbij hij (in beginsel25.) niet gebonden is aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast.26.Dit geldt in het bijzonder bij de begroting van arbeidsvermogensschade, die immers mede berust op veronderstellingen over een fictieve toekomst.27.Uw Raad heeft over dat thema twee standaardarresten gewezen: Vehof/Helvetia en Van Sas/Interpolis.28.

In het arrest Vehof/Helvetia ging het om de vraag of mevrouw Vehof in de hypothetische situatie ‘zonder ongeval’ haar opleiding zou hebben voltooid en een baan als verzorgende zou hebben gevonden. Uw Raad oordeelde dat het in een zodanig geval aankomt op een redelijke verwachting van de rechter. Naar het oordeel van Uw Raad mogen geen hoge eisen worden gesteld aan het bewijs door de benadeelde van schade wegens het derven van arbeidsinkomsten die hij zou hebben genoten in de situatie zonder het ongeval. De benadeelde is immers door de onrechtmatige gedraging de mogelijkheid ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in de hypothetische situatie zou zijn geschied.29.

In Van Sas/Interpolis stond de vraag centraal of mevrouw Van Sas in de hypothetische situatie ‘zonder ongeval’ tot het bereiken van de leeftijd van 65 jaar zou hebben doorgewerkt. In die zaak kwam het hof tot het oordeel dat Van Sas (ook) zonder het ongeval naar redelijke verwachting geen gebruik zou hebben gemaakt van de mogelijkheid om tot het bereiken van de leeftijd van 65 jaar door te werken. Uw Raad verwierp het tegen deze uitspraak gerichte cassatieberoep. Uw Raad stelde opnieuw voorop dat het bij de begroting van dit type schade gaat om een redelijke verwachting over de toekomstige ontwikkelingen. Verder overwoog Uw Raad dat de rechter hierbij in het voordeel van de benadeelde rekening kan houden met het verlies van een keuzemogelijkheid. Dit brengt naar het oordeel van Uw Raad echter niet mee dat er in beginsel van moet worden uitgegaan dat Van Sas tot haar 65-ste jaar zou zijn blijven werken, tenzij in haar persoonlijkheid reden wordt gevonden om het tegendeel aan te nemen.30.

Het verlies van arbeidsvermogen kan mede verband houden met een bijzondere lichamelijke of geestelijke kwetsbaarheid van de benadeelde (predispositie). De vraag rijst in hoeverre hiermee bij de beoordeling van de schadevergoedingsaanspraak rekening moet worden gehouden. In dat verband dient onderscheid te worden gemaakt tussen het causaal verband in de zin van toerekening naar redelijkheid (art. 6:98 BW) enerzijds en de begroting van de schade (art. 6:97 en art. 6:105 BW) anderzijds. In het kader van art. 6:98 BW moeten de gevolgen van een predispositie bij een schending van een verkeers- of veiligheidsnorm, zoals in casu aan de orde is, in beginsel aan de onrechtmatige daad worden toegerekend.31.Dit geldt behoudens bijzondere omstandigheden, zoals het geval dat de benadeelde onvoldoende bijdraagt aan zijn herstel.32.In het kader van de begroting van de schade (art. 6:97 en 6:105 BW) kan echter wel rekening worden gehouden met de predispositie van het slachtoffer.33.In de praktijk wordt dikwijls, zoals ook in casu, eerst in het kader van art. 6:98 BW beoordeeld of de benadeelde zich onvoldoende voor zijn herstel heeft ingespannen (en het antwoord daarop luidt, zoals ook hier (hiervoor 2.8), meestal ontkennend) en wordt vervolgens in het kader van art. 6:97 en 6:105 BW bezien of de predispositie in de situatie ‘zonder ongeval’ invloed zou hebben gehad en zo ja welke (invloed op het aantal arbeidsjaren, het carrièreverloop etc.).

In het geval van een predispositie zou immers ook in de hypothetische situatie zonder het ongeval een risico bestaan op het ontstaan van klachten.34.Wanneer daarmee bij de schadebegroting rekening wordt gehouden leidt een predispositie tot een beperking van de omvang van het verlies van arbeidsvermogen. Dat is niet in strijd met de lijn bij art. 6:98 BW (waar het slachtoffer niet kan worden tegengeworpen dat hij ‘zwakker’ of kwetsbaarder is dan de gemiddeld gezonde persoon), integendeel: centraal staat immers ook hier het concrete slachtoffer en niet een gemiddeld gezonde persoon, zodat de vraag is wat er ‘zonder ongeval’ van dit slachtoffer (met zijn eventuele kwetsbaarheden) zou zijn geworden. De wijze waarop bij de schadebegroting rekening wordt gehouden met een predispositie kan verschillen: zo komt voor dat de looptijd van de schade wordt beperkt (het slachtoffer zou ook ‘zonder ongeval’ op enig moment zijn uitgevallen). Minder verstrekkend is dat wordt aangenomen dat betrokkene wel zou zijn blijven werken, maar in zijn carrièremogelijkheden zou zijn beperkt (hiervoor 4.9).

Dat de rechter bij de schadebegroting rekening mag houden met een predispositie betekent niet dat de omvang van de arbeidsvermogensschade lichtvaardig kan worden beperkt. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het recente arrest van Uw Raad inzake [D]/[E]. [D] was als magazijnmedewerker werkzaam bij [E]. Hij kreeg tijdens zijn werk tot tweemaal toe een voorwerp op zijn hoofd. Na het tweede ongeval heeft [D] geen loonvormende arbeid meer verricht. Bij [D] was sprake van een predispositie (een bijzondere persoonlijkheidsstructuur als gevolg waarvan hij in psychische zin nogal heftig op het tweede ongeval reageerde). De geraadpleegde deskundigen konden niet uitsluiten dat [D] ook bij andere stressvolle omstandigheden op deze wijze zou reageren. Het hof achtte om die reden aannemelijk dat [D] zonder de ongevallen (uiterlijk) op 55-jarige leeftijd op eenzelfde wijze zou hebben gereageerd op een ander life event. Het hof beperkte de looptijd van de schade daarom tot die leeftijd. Dat oordeel hield in cassatie echter geen stand:35.

“3.3.2 Het middel slaagt. Zonder nadere motivering is niet begrijpelijk op grond waarvan het hof van oordeel is dat de enkele omstandigheid dat M. in het onderhavige geval op relatief gering letsel heeft gereageerd met een ernstige psychische reactie, aannemelijk maakt dat M. op enig ander moment in zijn leven – en in ieder geval uiterlijk omstreeks 55-jarige leeftijd – op eenzelfde wijze zou hebben gereageerd op een al dan niet ernstig life-event. Het hof heeft in het bijzonder niets vastgesteld omtrent reeds voorgevallen andere gebeurtenissen in het leven van M. die als een dergelijk ‘al dan niet ernstig life-event’ kunnen worden aangemerkt en aldus evenmin beoordeeld in hoeverre de reactie van M. op een dergelijke gebeurtenis dit aannemelijk maakt. Het hof heeft voorts niet toereikend gemotiveerd waarom een psychische reactie zoals die van M. in het onderhavige geval, in zijn algemeenheid aannemelijk maakt dat de betrokkene ook als gevolg van andere gebeurtenissen dan een dergelijk arbeidsongeval, niet meer in staat zal zijn loonvormende arbeid te verrichten. De omstandigheid dat volgens de door het hof geraadpleegde deskundigen ook bij andersoortig letsel of andere stressvolle omstandigheden een dergelijke reactie ‘niet is uit te sluiten’ volstaat – zoals het hof ook heeft onderkend – daartoe niet.”

In de literatuur is dit arrest met instemming ontvangen.36.Er wordt op gewezen dat Uw Raad in de motivering tot uitdrukking brengt dat er in de betrokken zaak geen harde aanknopingspunten waren voor de conclusie dat [D] zonder het ongeval vanaf de leeftijd van 55 jaar geen loonvormende arbeid meer zou hebben verricht. In genoemde literatuur wordt deze redenering onderschreven. Het oordeel van het hof suggereerde (een vorm van) zekerheid, terwijl daarvoor geen duidelijke en precieze onderbouwing beschikbaar was.37.In de commentaren klinkt door dat een beslissing waarin op een andere, minder vergaande, manier (hiervoor 4.10) bij de begroting van het verlies arbeidsvermogen met de persoonlijkheidsstructuur van [D] rekening was gehouden, wel degelijk door de beugel had gekund.

Het voorgaande kan als volgt worden samengevat:

- de begroting van arbeidsvermogensschade berust bij afwikkeling in de vorm van een som ineens op een vergelijking tussen voorspellingen over toekomstige ontwikkelingen in een tweetal situaties (‘met ongeval’ en ‘zonder ongeval’);

- de benadeelde heeft er belang bij zijn toekomst in de hypothetische situatie ‘zonder ongeval’ zo rooskleurig mogelijk te presenteren, terwijl minder florissante ontwikkelingen in de situatie zonder het ongeval gunstiger zijn voor de aansprakelijke partij c.q. diens aansprakelijkheidsverzekeraar en daarom vooral door deze worden benadrukt;

- bewijs van en zekerheid omtrent die (hypothetische) toekomst is niet mogelijk;

- het komt daarom aan op een redelijke verwachting over toekomstige ontwikkelingen en op een afweging van goede en kwade kansen;

- bij de schadebegroting, meer in het bijzonder bij de bepaling van de situatie ‘zonder ongeval’, kan rekening worden gehouden met een predispositie bij het slachtoffer;

- doch de omvang van de schadevergoeding mag in dit verband niet lichtvaardig worden beperkt, zo volgt uit het arrest [D]/[E].

De betekenis van deze regels voor de voorliggende zaak

Net als in de zaak [D]/[E] is ook in de onderhavige zaak de manier waarop het hof de persoonlijkheidsstructuur van het slachtoffer heeft meegewogen in het kader van de beoordeling van de situatie ‘zonder ongeval’ in sterke mate bepalend voor de uitkomst. In casu heeft het hof immers (mede) vanwege de predispositie van [eiser] geoordeeld dat hij ook zonder het ongeval de watermolen van zijn ouders zou zijn blijven exploiteren. In zoverre zou er dan nauwelijks of geen verschil bestaan tussen de hypothetische situatie zonder het ongeval en de feitelijke gang van zaken. Dit resulteert in een afwijzing van de vordering voor wat betreft arbeidsvermogensschade en pensioenschade. Op grond van de uitspraak van het hof bedraagt de totale schadevergoeding (€ 62.826,56 + € 14.439,35=) € 77.265,91 (eindarrest 17 november 2015, rov. 11.16.). Dit bedrag komt mij in vergelijking met gelijksoortige gevallen opmerkelijk laag voor.

Deze uitkomst ligt mijns inziens daarom niet direct voor de hand. [eiser] was ten tijde van het ongeval 23 jaar oud. Hij had het atheneum en een internationale beroepsopleiding afgerond. Vast staat dat de watermolen niet meer opleverde dan het bestaansminimum. Die omstandigheden maken wat mij betreft aannemelijk dat [eiser] zich, zoals ieder ander persoon die bemerkt dat naar zijn huidige professie niet voldoende vraag meer bestaat, in de situatie ‘zonder ongeval’ op enig moment zou zijn gaan oriënteren op andere carrièremogelijkheden.

Hierna zal ik ingaan op de vraag of de tegen het oordeel van het hof gerichte cassatieklachten – in het licht van het zojuist geschetste (in 4.13 verkort weergegeven) toetsingskader en de karakteristieken van deze zaak (hiervoor 4.14-4.15) – slagen.

Dan kom ik toe aan een inhoudelijke bespreking van de cassatieklachten.

Subonderdelen I.1-I.3 richten zich tegen rov. 7.13. van het tussenarrest. Hierin heeft het hof vastgesteld dat [eiser] zijn vordering terzake van arbeidsvermogensschade enkel heeft gebaseerd op het carrièreverloop en de salarissen van zijn studiegenoten. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat [eiser] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat hij in de situatie zonder het ongeval een met de andere afgestudeerden van de SMS vergelijkbaar carrièreverloop en inkomen zou hebben gehad. Het hof is tot het oordeel gekomen dat [eiser] die vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Dit betekent dat er volgens het hof in zoverre geen (aantoonbaar) verschil bestaat tussen de situatie ‘met ongeval’ en ‘zonder ongeval’ en dit resulteert in afwijzing van de vordering tot vergoeding van arbeidsvermogensschade en pensioenschade. Dat oordeel berust op de volgende twee overwegingen:

A. Persoonlijkheid [eiser] . Op grond van hetgeen in het rapport van neuropsycholoog Verdonck is vermeld over de persoonlijkheid van [eiser] acht het hof aan reële twijfel onderhevig of [eiser] in staat zou zijn een vergelijkbare carrière te realiseren als zijn mede-studenten aan de SMS.

B. Ambitie [eiser] . Naar de vaststelling van het hof heeft [eiser] aanvankelijk benadrukt hoe belangrijk het overnemen van de molen voor hem is en dat het molenaarsvak hem in het bloed zit. [eiser] heeft de grondslag van zijn vordering 23,5 jaar na het ongeval gewijzigd. Het hof overweegt dat onder die omstandigheden van [eiser] had mogen worden verwacht dat hij concrete aanknopingspunten zou geven voor zijn stelling dat hij ‘zonder ongeval’ een carrière buiten de molen zou hebben geambieerd. Volgens het hof heeft [eiser] dit nagelaten.

Subonderdeel I.1 richt zich tegen de vaststelling van het hof dat de vordering enkel is gebaseerd op het carrièreverloop en de salarissen van zijn studiegenoten. [eiser] klaagt dat het hof daarmee voorbij is gegaan aan de volgende stellingen:

- [eiser] heeft zijn hypothetische inkomenssituatie met name gebaseerd op zijn eigen ambitieniveau, zijn uitermate actieve leven voor het ongeval, diploma’s, cijferlijsten en lidmaatschappen;

- [eiser] heeft gedocumenteerd aangegeven dat hij in de periode voor het ongeval een uiterst actieve en ambitieuze jongeman was met een sterk doorzettingsvermogen;38.hij is 15 maanden voor het ongeval afgestudeerd;

- [eiser] had voor het ongeval ontzettend veel hobby’s;39.

- [eiser] heeft diverse school- en studiediploma’s behaald, had meer dan goede kansen op de arbeidsmarkt en met name het HBO-diploma van de SMS bood hem een gouden toekomst;40.

- [eiser] was de enige Nederlander die is gaan studeren aan de SMS, heeft in Zwitserland gewoond en heeft het diploma met goede cijfers behaald;41.

- [eiser] had de dure HBO-opleiding aan de SMS niet gevolgd als hij slechts de ambitie zou hebben gehad de watermolen van zijn ouders over te nemen;42.

- afgestudeerde milling technologists zijn doorgaans niet bij traditionele water- en windmolens werkzaam, maar worden ingezet in veel hogere functies in de hightech industrie;43.

- op het gebied van de milling technology zijn voldoende vacatures.44.

Ik merk hierover het volgende op. In rov. 7.12. heeft het hof de inhoud van de eerste grief van [eiser] weergegeven. Het hof heeft de genoemde stellingen over de studie en het leven van [eiser] in de periode voor het ongeval en de carrière en salarissen van afgestudeerden aan de SMS uitvoerig in deze samenvatting betrokken (hiervoor 2.17). Het hof heeft dus niet voorbijgezien aan die stellingen.

Naar mijn mening heeft het hof de genoemde stellingen evenmin gepasseerd door in rov. 7.13. te overwegen dat [eiser] zijn vordering enkel op het carrièreverloop van mede-studenten heeft gebaseerd. Met die overweging heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat [eiser] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat hij in de hypothetische situatie zonder het ongeval een met de andere afgestudeerden van de SMS vergelijkbaar carrièreverloop en inkomen zou hebben gehad.

Ik acht niet onbegrijpelijk dat het hof de grief aldus heeft begrepen dat [eiser] aan zijn vordering ten grondslag legt dat hij in de hypothetische situatie zonder het ongeval een met de andere studenten van SMS vergelijkbare carrière en inkomen zou hebben gehad. De overgelegde schadeberekening van [C] d.d. 15 maart 2013 (productie 1 bij memorie van grieven) is gebaseerd op het gemiddelde salaris van mede-studenten aan de SMS (rov. 7.12., onbestreden). Ook de in onderdeel I.1 genoemde stellingen betogen in wezen dat [eiser] in de hypothetische situatie zonder het ongeval eenzelfde carrière zou hebben gehad als zijn mede-studenten. [eiser] heeft geen vergelijking gemaakt met de situatie dat hij – bijvoorbeeld – in een andere branche werkzaam zou zijn geweest.

Subonderdeel I.1 slaagt om die redenen niet. Het hof mocht mijns inziens tot de conclusie komen dat de vordering van [eiser] louter is gebaseerd op het carrièreverloop en de salarissen van zijn studiegenoten. Dit betekent echter niet dat de (rechterlijke) beoordeling van de hypothetische situatie zonder het ongeval beperkt dient te zijn tot (de stellingen over) het carrièreverloop en de salarissen van de studiegenoten van [eiser] . Bij de begroting van arbeidsvermogensschade komt de rechter immers grote vrijheid toe. De rechter mag de schade schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (hiervoor 4.6). Deze constatering is van belang voor het geval de arresten van het hof in cassatie met succes worden bestreden en vernietiging en verwijzing volgt. In dat geval zal het verwijzingshof bij de beoordeling van de hypothetische situatie zonder het ongeval ook met de mogelijkheid van een geheel ander carrièreverloop dan tot nu toe aangevoerd (zoals een baan in loondienst buiten de milling technology) rekening mogen houden.

Subonderdeel I.2 komt in het bijzonder op tegen de hiervoor sub 5.2 onder A genoemde overweging over de persoonlijkheid van [eiser] . Die overweging houdt in dat gezien het rapport van Verdonck aan reële twijfel onderhevig is of [eiser] in staat zou zijn een vergelijkbare carrière te realiseren als zijn mede-studenten.

Verdonck heeft als neuropsycholoog over [eiser] gerapporteerd (hiervoor 1.5). Het rapport vermeldt dat er bij [eiser] tekenen zijn van ‘een kwetsbaar praemorbide psychisch evenwicht’ en constateert dat zijn algehele functioneren nadelig wordt beïnvloed door ‘praeëxistente en niet ongevalsgerelateerde psychologische factoren, samenhangend met de onevenwichtige en kwetsbare persoonlijkheidsstructuur.’ Het rapport bevat tot slot nog de volgende passage: ‘Het is mijns inziens niet geheel uit te sluiten dat er sprake is van een persoonlijkheidsstoornis.’

Onderdeel I.2 bepleit onder meer dat het hof bij de afwijzing van de vordering op grond van het rapport van neuropsycholoog Verdonck te strenge eisen heeft gesteld aan het leveren van bewijs ten aanzien van arbeidsvermogensschade.

In zoverre slaagt de klacht. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie ‘zonder ongeval’ komt het aan op een redelijke verwachting over toekomstige ontwikkelingen en op een afweging van goede en kwade kansen (hiervoor 4.3). In deze zaak is het hof op basis van het rapport van Verdonck tot het oordeel gekomen dat het aan gerede twijfel onderhevig is of [eiser] in staat zou zijn geweest een vergelijkbare carrière te realiseren als zijn mede-studenten. Die vaststelling laat ruimte voor de mogelijkheid dat er ook een (‘goede’) kans zou hebben bestaan dat [eiser] wel in staat was om een vergelijkbare carrière te realiseren als zijn mede-studenten. Een zodanige goede kans moet in beginsel bij de redelijke verwachting over de toekomstige ontwikkelingen worden betrokken. De overweging van het hof over de op het rapport van Verdonck gegronde gerede twijfel omtrent de carrièremogelijkheden van [eiser] kan daarom zonder nadere motivering (die ontbreekt) niet een algehele afwijzing van de vordering dragen.

Subonderdeel I.2 betoogt verder dat uit het rapport van neuropsycholoog Verdonck niet (zonder meer) volgt dat [eiser] niet in staat zou zijn een carrière (al dan niet vergelijkbaar met die van zijn studiegenoten) buiten De Poolmolen te realiseren. Het hof zou daarom niet tot het oordeel hebben mogen komen dat, in het licht van dit rapport, aan gerede twijfel onderhevig is of [eiser] een vergelijkbare carrière had kunnen realiseren als zijn mede-studenten.

Deze klacht treft ook doel. Vooropgesteld moet worden dat de omvang van de arbeidsvermogensschade niet lichtvaardig vanwege een bijzondere persoonlijkheidsstructuur (‘predispositie’) mag worden beperkt (hiervoor 4.11-4.13). Het rapport van Verdonck vermeldt niet in hoeverre de persoonlijkheidsstructuur van [eiser] in de situatie ‘zonder ongeval’ van invloed zou zijn op zijn mogelijkheden om een vergelijkbare carrière als zijn studiegenoten (of enige andere carrière) te realiseren. Deze beoordeling behoort ook niet tot het vakgebied van een neuropsycholoog. Benoeming van een arbeidsdeskundige is desondanks uitgebleven (hiervoor 2.20 en 2.23). Naar mijn mening is in dat licht onvoldoende begrijpelijk waarom het hof van oordeel is dat de passages uit het rapport van neuropsycholoog Verdonck de conclusie rechtvaardigen dat aan gerede twijfel onderhevig is of [eiser] een vergelijkbare carrière had kunnen realiseren als zijn mede-studenten, hetgeen vervolgens één van de twee pijlers is voor de afwijzing van de vordering van [eiser] .

Het slagen van de genoemde klachten van subonderdeel I.2 brengt mee dat de sub 5.2 onder A genoemde overweging over de gevolgen van de persoonlijkheidsstructuur van [eiser] in de situatie zonder het ongeval niet in stand kan blijven. Dit betekent dat de eerste pijler (de overweging over de persoonlijkheid van [eiser] ) onder het oordeel van het hof wegvalt.

Subonderdeel I.2 bevat tot slot een klacht omtrent de hiervoor sub 5.2 onder B genoemde overweging over de ambitie van [eiser] . Ook subonderdeel I.3 komt op tegen deze overweging. De klachten richten zich in zoverre tegen het oordeel dat [eiser] heeft nagelaten voldoende concrete aanknopingspunten te geven voor zijn stelling dat hij een carrière buiten de molen, zoals zijn studiegenoten van destijds, zou hebben geambieerd.

Volgens de slotklacht van subonderdeel I.2 is de vaststelling dat [eiser] ‘tot dusver steeds heeft benadrukt hoe belangrijk het overnemen van de molen voor hem was en dat het molenaarsvak hem in het bloed zit’, onvoldoende (reden-gevend) om de vordering inzake verlies van arbeidsvermogen geheel af te wijzen.

Subonderdeel I.3 acht de genoemde overweging over de ambitie van [eiser] onbegrijpelijk. In het subonderdeel wordt daartoe onder meer gewezen op de stelling dat De Poolmolen niet rendeerde en dat het daarom onwaarschijnlijk is dat hij de molen ‘zonder ongeval’ ook met het diploma van de SMS zou zijn blijven exploiteren.45.

De slotklacht van subonderdeel I.2 (hiervoor 5.16) en de hiervoor genoemde klacht van subonderdeel I.3 (5.17) lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Deze klachten treffen mijns inziens doel op de navolgende gronden.

Allereerst memoreer ik dat geen hoge eisen worden gesteld aan het bewijs door de benadeelde van schade wegens het derven van arbeidsinkomsten die hij wel zou hebben genoten in de situatie zonder het ongeval. De benadeelde is immers door de onrechtmatige gedraging de mogelijkheid ontnomen zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in de hypothetische situatie zou zijn geschied (hiervoor 4.7)

In eerste aanleg heeft [eiser] uitvoerig uiteengezet dat hij de watermolen in de situatie zonder het ongeval zou hebben willen uitbouwen. In de inleidende dagvaarding stelt [eiser] :46.

“Waar het bedrijf, ware het ongeval niet gebeurd, de productie zou hebben kunnen verhogen door ingebruikname van een tweede silo en die verhoogde productie ook zou hebben kunnen verwerken door de inzet van [eiser] als energieke jonge ondernemer, niet gehinderd door klachten en beperkingen en desnoods geholpen door een knecht, moest ten gevolge van het ongeval ermee worden volstaan zo goed mogelijk de boel draaiende te houden.”

Dit standpunt lijkt mede te zijn ingegeven door het bedrijfseconomisch onderzoek d.d. 12 maart 1999 van de door De Goudse ingeschakelde deskundige [betrokkene 1] . Zijn rapport vermeldt immers (vonnis 5 oktober 2005, rov. 1.7):

“Het betreft een maalderij van beperkte omvang, welke vóór overname niet voldoende is meegegroeid met de noodzakelijke ontwikkelingen (productiviteitsgroei). De omvang is zodanig beperkt, dat de totale arbeid door 1 persoon verricht kan worden. De uiteindelijke financiële opbrengsten zijn gering en beduidend beneden het wettelijk minimumloon. Alleen productiviteitsvergroting middels een meer efficiënt maalproces kan leiden tot een beter financieel resultaat. Dit is onder andere te realiseren door het plaatsen van een 2e silo en het daarbij noodzakelijk uitbreiden van de klantenkring. Naast productiviteitsvergroting zal derhalve ook sprake moeten zijn van een grotere afzet. Dit laatste zal een probleem gaan vormen gelet op het afnemend marktaandeel van de ambachtelijke bakkerijen (…).”

De rechtbank heeft daarop een deskundigenbericht gelast ter beantwoording van de vraag of De Poolmolen – het ongeval weggedacht – rendabel zou zijn geweest. Deskundige drs. F.P.A.M. Driessen RA heeft op 2 februari 2010 een rapport uitgebracht. In het eindvonnis van 10 november 2010 is de rechtbank op basis van deze rapportage in essentie tot het oordeel gekomen dat [eiser] in de hypothetische situatie zonder het ongeval geen afzetmarkt voor de hogere productie had kunnen vinden. De rechtbank overweegt daartoe:

“2.2.5. Gegeven zijn regionale afzetmarkt, het vrijwel gelijkblijvende aantal producerende molenbedrijven in Limburg, valt zonder nadere redengeving van de kant van [eiser] (die overigens ontbreekt) niet in te zien dat [eiser] – het ongeval weggedacht – mede gelet op het sterk dalende aantal bakkerijen, er in zou kunnen zijn geslaagd om voor zijn mogelijke extra productie meel een afzetmarkt te vinden. In dit verband spreekt [eiser] daarbij over acquisitie onder de ambachtelijke bakkerijen “binnen een straal van 80 km van zijn molenbedrijf” en dat hij “nee moet verkopen”, maar hij heeft nagelaten om bij de deskundige – en ook in zijn conclusie na deskundigenbericht – met zodanige stukken te komen waaruit de juistheid van zijn stellingen casu quo aanname ervan zou kunnen worden afgeleid.”

In dit oordeel ligt besloten dat [eiser] in de hypothetische situatie ‘zonder ongeval’ zou zijn gebleken dat er geen afzetmarkt voor de hogere productie van meel was. [eiser] betoogt in hoger beroep – inmiddels bijgestaan door een andere raadsman – met de in subonderdeel I.3 aangeduide passage van de memorie van grieven dat hij bij die stand van zaken op zoek zou zijn gegaan naar een andere baan:47.

“Met deze (tunnel)visie heeft [eiser] uit het oog verloren dat de hypothetische situatie ongeval weggedacht er juist heel anders uit zou hebben gezien dan als geschetst in de procedure in eerste aanleg. Immers, indien het [eiser] in de hypothetische situatie ongeval weggedacht inderdaad zou zijn gebleken dat de Poolmolen niet rendabel gemaakt kon worden, dan had [eiser] vanzelfsprekend met zijn achtergrond en exclusieve opleiding wel een baan, passend bij zijn opleiding gezocht en ook gevonden.

Het is volstrekt onaannemelijk dat [eiser] in de hypothetische situatie zonder ongeval na zijn afstuderen aan de prestigieuze Swiss School of Milling een onrendabele watermolen (de Poolmolen te Holtum), tot het bereiken van zijn pensioengerechtigde leeftijd zou blijven exploiteren en dus vanaf zijn 25ste levensjaar tot zijn 67ste levensjaar genoegen zou nemen met een inkomen gelijk aan bijstandsniveau.”

In dat licht acht ik onbegrijpelijk de overweging van het hof dat [eiser] geen (voldoende) concreet aanknopingspunt heeft gegeven voor zijn stelling dat hij een carrière buiten de molen zou hebben geambieerd. Het hof had niet tot die slotsom mogen komen zonder in te gaan op het betoog van [eiser] dat hem zou zijn gebleken dat De Poolmolen niet rendabel was (te maken) en dat hij dan op zoek zou zijn gegaan naar een andere baan. Die stelling kan namelijk – mede in het licht van de rechtsregel dat aan het bewijs van de situatie ‘zonder ongeval’ geen hoge eisen mogen worden gesteld (hiervoor 4.7 en 5.19) – voldoende inzichtelijk maken waarom [eiser] in de hypothetische situatie zonder het ongeval (na verloop van tijd) voor een carrière buiten De Poolmolen zou hebben gekozen.

Subonderdeel I.3 bestrijdt daarom mijns inziens terecht de overweging dat [eiser] heeft nagelaten concrete aanknopingspunten te geven voor zijn stelling dat hij een carrière buiten de molen zou hebben geambieerd. Het subonderdeel betoogt met juistheid dat die overweging onbegrijpelijk is in het licht van de stelling dat De Poolmolen niet rendeerde en dat het daarom onwaarschijnlijk is dat hij de molen ook met het diploma van de SMS zou zijn blijven exploiteren.

Tegen die achtergrond slaagt ook de slotklacht van onderdeel I.2 (hiervoor 5.16). Naar [eiser] in die klacht terecht betoogt, is de omstandigheid dat hij ‘tot dusver steeds heeft benadrukt hoe belangrijk het overnemen van de molen door hem was en dat het molenaarsvak hem in het bloed zit’, onvoldoende (redengevend) om de vordering inzake verlies van arbeidsvermogen geheel af te wijzen. De stelling van [eiser] dat De Poolmolen niet rendabel was (te krijgen) kan de slotsom dragen dat hij (ondanks zijn passie voor het molenaarsvak) in de hypothetische situatie ‘zonder ongeval’ na verloop van tijd voor een carrière buiten de molen zou hebben gekozen. In de huidige situatie ‘met ongeval’ heeft [eiser] geen carrière buiten de molen ontplooid. In zoverre is dan sprake van een verlies van arbeidsvermogen.

Hierbij verdient vermelding dat de feiten uit het dossier de slotsom kunnen dragen dat [eiser] in de situatie zonder het ongeval daadwerkelijk serieuze mogelijkheden op de arbeidsmarkt zou hebben gehad. Ik roep in herinnering dat [eiser] ten tijde van het ongeval 23 jaar oud was, na het atheneum een internationale beroepsopleiding had afgerond en dat de watermolen niet meer opleverde dan het bestaansminimum (hiervoor 4.15). Bij die stand van zaken ligt het in de normale lijn der verwachting dat [eiser] binnen afzienbare tijd op zoek zou zijn gegaan naar andere carrièremogelijkheden. Daarom zal [eiser] niet lichtvaardig mogen worden tegengeworpen dat hij nauwelijks of geen arbeidsvermogensschade heeft geleden, omdat hij zowel in de situatie ‘met ongeval’ als ‘zonder ongeval’ een niet rendabele familiemolen zou (zijn gaan) exploiteren. Het rapport van Verdonck en de aanvankelijke stellingname van [eiser] vormen geen toereikende motivering voor een dergelijke verstrekkende conclusie. Uit die feiten kan niet met (voldoende) zekerheid worden opgemaakt dat [eiser] ‘zonder ongeval’ de familiemolen zou zijn blijven voortzetten en dat hij niet bereid en in staat zou zijn geweest een ander carrièrepad in te slaan.

Uit het slagen van de slotklacht van subonderdeel I.2 en de hiervoor genoemde klacht van subonderdeel I.3 volgt dat de sub 5.2 onder B genoemde overweging over de ambitie van [eiser] in de situatie zonder het ongeval geen stand houdt. Dit betekent dat ook de tweede pijler (de overweging over de ambitie van [eiser] ) onder het oordeel van het hof wegvalt.

Het vorenstaande betekent dat zowel de overweging over de invloed van de persoonlijkheidsstructuur van [eiser] (hiervoor 5.2 onder A) als de overweging over zijn ambitie (hiervoor 5.2 onder B) met succes zijn bestreden. Het op die overwegingen gegronde oordeel dat [eiser] zijn vordering voor verlies arbeids-vermogen onvoldoende heeft onderbouwd, kan dan ook niet in stand blijven.

De overige klachten van subonderdeel I.3 behoeven geen behandeling. Overigens meen ik dat zij geen doel treffen. Subonderdeel I.3 acht de overweging over de ambitie van [eiser] voorts onbegrijpelijk in het licht van de stelling dat het ten gevolge van het ongeval opgelopen letsel ertoe heeft geleid dat [eiser] in zijn aanvankelijk ingenomen visie is “blijven hangen”.48.Er wordt daartoe echter slechts gerefereerd aan enkele passages uit de pleitnota in appel die niet zijn uitgewerkt. Het subonderdeel verwijst verder naar de stelling dat De Goudse een verwijt treft en dat De Goudse [eiser] in zijn waan heeft gelaten, terwijl De Goudse als repeat player in letselschadezaken wist (of had moeten weten) dat de hypothetische inkomenssituatie van [eiser] er anders uitzag dan [eiser] in eerste aanleg heeft gesteld.49.Die stelling miskent dat de stelplicht en bewijslast in beginsel op [eiser] rusten (hiervoor 4.6) en dat De Goudse niet gehouden is [eiser] hierbij behulpzaam te zijn. Dit betekent dat het hof niet gehouden was de beide stellingen, hoewel zij op zichzelf niet onaannemelijk zijn,50.nader in zijn motivering te betrekken. Tot slot verdedigt subonderdeel I.3 dat het hof de herstel- en herkansingsfunctie van het hoger beroep zou hebben miskend. Die klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft de herstel- en herkansingsfunctie van het appel in rov. 7.7. zelfs vooropgesteld en heeft er in de verdere overwegingen geen blijk van gegeven dit uitgangspunt te miskennen.

Subonderdeel I.4 bevat een voortbouwende klacht. Het subonderdeel betoogt dat gegrondbevinding van (een van) de genoemde klachten ook het eindarrest vitieert en dat dit eindarrest daarom evenmin in stand kan blijven. Gezien het slagen van subonderdeel I.2 en een gedeelte van subonderdeel I.3 treft ook dit subonderdeel doel voor zover het zich richt tegen de volgende overwegingen:

- rov. 11.9. inhoudende dat de vordering voor verlies van arbeidsvermogen bij tussenarrest van 8 april 2014 reeds is afgewezen en dat de grieven I en II falen;

- rov. 11.16.-11.18. voor zover daarin wordt overwogen dat het resterende belang van de procedure € 14.439,35 bedraagt, dat De Goudse heeft aangegeven zich bij dit bedrag neer te leggen, dat het aan [eiser] toe te wijzen bedrag niet hoger kan worden dan dit bedrag en dat [eiser] daarom geen rechtens te respecteren belang heeft bij voortzetting van de procedure;

- rov. 11.21.-11.22. over (compensatie van) de proceskosten.

Onderdeel II bevat een zelfstandige klacht tegen (de compensatie van) de proceskosten. Daartoe wordt aangedragen dat de rechter op grond van art. 237 lid 1 Rv gehouden is om de in het ongelijk gestelde partij in de kosten te veroordelen. Volgens het onderdeel zou de omstandigheid dat een fractie van het gevorderde bedrag is toegewezen geen compensatie van de proceskosten rechtvaardigen.

Het onderdeel behoeft geen behandeling. Gezien het slagen van subonderdelen I.2, subonderdeel I.3 (gedeeltelijk) en subonderdeel I.4 (hiervoor 5.31) kan het oordeel over (compensatie van) de proceskosten ook niet in stand blijven.

Overigens acht ik de klacht in onderdeel II als zodanig ongegrond. Art. 237 lid 1 Rv bepaalt namelijk dat de proceskosten (onder meer) geheel of gedeeltelijk mogen worden gecompenseerd als partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld. Met de arresten van 8 april 2014 en 17 november 2015 is [eiser] op diverse punten in het ongelijk gesteld. De vorderingen voor verlies arbeidsvermogen, pensioenschade en huishoudelijke hulp zijn namelijk afgewezen. Dit heeft ertoe geleid dat slechts een klein gedeelte van het gevorderde bedrag is toegewezen. De inhoudelijke beslissingen in de arresten van 8 april 2014 en 17 november 2015 kunnen daarom de beslissing dragen dat de proceskosten worden gecompenseerd.

Het slagen van subonderdelen I.2, I.3 (gedeeltelijk) en I.4 brengt mee dat de arresten van 8 april 2014 en 17 november 2015 niet in stand kunnen blijven. De arresten doen, alles overziend, voor wat betreft het verlies arbeidsvermogen geen recht aan de mogelijkheden die [eiser] in de hypothetische situatie zonder het ongeval zou hebben gehad (hiervoor 4.15 en 5.27). Na verwijzing dient opnieuw te worden onderzocht of er grond is voor toewijzing van (een gedeelte van) de vordering tot vergoeding van verlies arbeidsvermogen.

Daartoe zal op basis van een afweging van goede en kwade kansen moeten worden bezien in hoeverre [eiser] in de hypothetische situatie ‘zonder ongeval’ – nadat hem zou zijn gebleken dat De Poolmolen niet rendabel is te maken – bereid en in staat zou zijn geweest om een andere carrière te ontplooien. Het kan hierbij gaan om de gestelde carrièremogelijkheden als milling technologist maar ook om een mogelijke andere dienstbetrekking (hiervoor 4.6 en 5.7). In het kader van deze beoordeling lijkt benoeming van een arbeidsdeskundige aangewezen.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G