HR, 15-11-1996, nr. 15997

15 november 1996

Eerste Kamer

Nr. 15.997 (C95/149)

AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [eisers 1], in hun hoedanigheid van erfgenamen van wijlen [erflater],

beiden wonende te [woonplaats],

2. [eiseres 2],

gevestigd te [vestigingsplaats],

3. [eiseres 3],

gevestigd te [vestigingsplaats],

4. [eiser 4],

wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie, incidenteel verweerders,

advocaat: Jhr. mr. J.L.R.A. Huydecoper,

t e g e n

1. [verweerster 1],

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [verweerster 2],

gevestigd te [vestigingsplaats],

3. [verweerder 3],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie, incidenteel eisers,

advocaat: mr. R.S. Meijer.

1. Het geding in voorgaande instanties

De Hoge Raad verwijst naar zijn arrest van 7 juni 1991, NJ 1992, 392, voor het daaraan voorafgegane verloop van het geding.

Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het door [verweerders] tegen het tussenarrest van het Gerechtshof te Arnhem van 6 februari 1990 ingestelde cassatieberoep verworpen.

Nadat de bij 's Hofs tussenarrest bevolen comparitie had plaatsgevonden, hebben [eisers] een nadere memorie ingediend, waarbij zij hun eis hebben gewijzigd. Na deze wijziging strekten hun vorderingen ertoe, verkort weergegeven:

a. aan [verweerders], ieder afzonderlijk, te verbieden iedere verdere verhandeling of openbaarmaking anderszins, binnen Nederland, van een gezelschapsspel dat zodanig gelijkt op het van [eisers] afkomstige gezelschapsspel ‘’Rummikub’’ dat verwarring bij het publiek te duchten is;

b. [verweerders] te veroordelen om, ieder afzonderlijk, aan [eisers] een dwangsom van ƒ 10.000,-- voor iedere overtreding van dat verbod te betalen;

c. primair: [verweerders] te veroordelen om aan [eisers] gezamenlijk een schadevergoeding van ƒ 34.394.950,-- te betalen;

d. subsidiair: [verweerders] te veroordelen om aan [eisers] gezamenlijk te betalen een schadevergoeding van ƒ 32.995.206,--, dan wel tot betaling van een zodanig bedrag als het Hof als passende schadevergoeding zal aanmerken;

e. [verweerders] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de schadevergoeding, ingaande 4 april 1986.

[verweerders] hebben de vorderingen bestreden bij gezamenlijke nadere memorie van antwoord, aangevuld met afzonderlijke memories van ieder hunner afzonderlijk.

Bij pleidooi hebben [eisers] aangegeven dat overeenkomstig de inhoud van hun nadere memorie de primair gevorderde schadevergoeding ƒ 38.727.206,-- bedraagt en de subsidiair gevorderde schadevergoeding ƒ 34.394.350,--.

Bij arrest van 21 februari 1995 heeft het Hof aan [verweerders] het gevorderde verbod opgelegd op verbeurte van een dwangsom van ƒ 50,-- voor ieder spel dat in strijd met dit verbod wordt verhandeld of openbaar gemaakt; [verweerster 1] veroordeeld aan [eisers] als schadevergoeding te voldoen een bedrag van ƒ 266.786,-- met wettelijke rente, zulks in hoofdelijke verbondenheid met [verweerster 2]; [verweerster 2] veroordeeld aan [eisers] als schadevergoeding te voldoen een bedrag van ƒ 2.250.000,--, waarvan een gedeelte groot ƒ 266.786,-- in hoofdelijke verbondenheid met [verweerster 1], met wettelijke rente; [verweerster 1] en [verweerster 2] veroordeeld tot betaling aan [eiseres 2] van een bedrag van ƒ 35.000,-- ter zake van kosten gemaakt ter vaststelling van de schade.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het tweede geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van dat beroep en hunnerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eisers] hebben geconcludeerd tot verwerping van het incidentele beroep. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerders] mede door M.G.C.M. Peeters, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep. De conclusie is aan dit arrest gehecht.

3. Beoordeling van de middelen in het principale en in het incidentele beroep

3.1 Onderdeel 1 van het incidentele middel betreft de hiervoor onder 1 vermelde wijziging van de eis van [eisers] tijdens de voortzetting van het geding bij het Hof na de verwerping van het cassatieberoep tegen 's Hofs tussenarrest. Het onderdeel strekt ten betoge dat het Hof deze wijziging van eis niet had mogen toestaan omdat de (beperkte) grondslag van de vorderingen van [eisers] met het tussenarrest van het Hof en de daarop gevolgde cassatieprocedure was ‘’bevroren’’.

Dit betoog berust op de opvatting dat, indien cassatieberoep is ingesteld tegen een uitspraak van de appelrechter en vervolgens na verwerping van het cassatieberoep de procedure bij de appelrechter wordt voortgezet, geen wijziging van eis op de voet van art. 134 Rv. meer mogelijk zou zijn. Die opvatting is onjuist, zodat het onderdeel faalt.

3.2.1 Onderdeel 2 van het incidentele middel voert rechts- en motiveringsklachten aan tegen rov. 14–16 van het bestreden arrest, waarin het Hof het verweer van [verweerders] dat hem geen schuld treft ter zake van de door het Hof vastgestelde onrechtmatigheid van het handelen van [verweerders], ongegrond heeft geoordeeld.

Het Hof heeft daartoe in de eerste plaats overwogen dat het voor [verweerders] kenbaar was dat [eisers], nu dezen in Nederland eerder op de markt waren dan [verweerders], kunnen opkomen tegen speluitvoeringen die onnodig verwarring scheppen (rov. 14, laatste zin). Voorts heeft het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegd (rov. 16):

- dat de omstandigheid dat [verweerders] zijn uitgegaan van een onjuiste beoordeling van de feitelijke en/of juridische situatie, voor hun rekening dient te blijven en niet meebrengt dat zij geen schuld hebben in de zin van art. 1401 (oud) BW;

- dat ook het feit dat aan [verweerders] pas door 's Hofs tussenarrest — en wellicht in hun gedachtengang pas na het arrest van de Hoge Raad van 7 juni 1991 — duidelijk is geworden dat zij onrechtmatig handelden, niet meebrengt dat hun handelen vóór het wijzen van dat arrest als schuldloos beschouwd zou moeten worden.

3.2.2 Het onderdeel betoogt onder 2.1 dat het Hof in rov. 14, laatste zin, heeft miskend dat de omstandigheid dat voor [verweerders] de feitelijke situatie dat [eisers] eerder op de Nederlandse markt waren, kenbaar was, de verwerping van het bedoelde verweer niet kan dragen nu dit verweer onmiskenbaar niet alleen betrekking had op (verschoonbare) feitelijke dwaling, maar tevens en vooral op (verschoonbare) rechtsdwaling. Dit betoog wordt tevergeefs voorgedragen aangezien het berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest en dus feitelijke grondslag mist: het ziet immers eraan voorbij dat 's Hofs oordeel mede berust op hetgeen het in rov. 16 heeft overwogen en dat, zoals uit deze laatste overweging blijkt, het Hof zich rekenschap ervan heeft gegeven dat [verweerders] zich ook op rechtsdwaling hebben beroepen.

De klacht van subonderdeel 2.2 bouwt voort op voormeld betoog en kan dus evenmin tot cassatie leiden.

3.2.3 De onder 2.3 tot en met 2.3.3 tegen 's Hofs rov. 15 aangevoerde klachten, wat daarvan overigens zij, missen belang, aangezien zij zich keren tegen een overweging die kennelijk ten overvloede aan 's Hofs rov. 14 is toegevoegd en het bestreden oordeel dus niet draagt.

3.2.4 De door het onderdeel onder 2.4 en 2.5 opgeworpen klachten zijn gericht tegen 's Hofs rov. 16. Zij berusten op een onjuiste lezing van 's Hofs arrest en missen dus feitelijke grondslag voor zover zij veronderstellen dat het Hof ervan is uitgegaan dat nimmer grond bestaat voor een uitzondering op de regel dat degene die als gevolg van een onjuiste beoordeling van de feitelijke en/of juridische situatie onrechtmatig handelt, niet op deze grond schuldloos is.

Voor het overige komen de klachten erop neer dat het Hof had behoren in te gaan op de stellingen van [verweerders] dat de door het Nederlandse recht geboden bescherming ter zake van het — noch auteursrechtelijk, noch merkenrechtelijk, noch modelrechtelijk beschermde — spel Rummikub vanuit een rechtsvergelijkend perspectief zeer uitzonderlijk is, dat [verweerster 2] als Oostenrijkse onderneming hiermee geen rekening behoefde te houden, dat [verweerster 2] zich ter zake van rummy-spelen op oudere rechten kan beroepen, terwijl [eisers] hun aanvankelijke, primair auteursrechtelijke en merkenrechtelijke pretenties niet hebben kunnen waarmaken, en dat de uitkomst van een procedure ter zake van slaafse nabootsing vaak onzeker is, waarbij in dit geval ook de onzekere uitleg van (het overgangsrecht van) de BTMW een rol heeft gespeeld.

De klachten kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, aangezien zij, ook indien de bedoelde stellingen juist mochten worden bevonden, niet tot de slotsom zouden kunnen leiden dat [verweerders] zich met succes op het ontbreken van schuld in de zin van art. 1401 (oud) kunnen beroepen. Wie in Nederland een product in het verkeer brengt en dusdoende jegens een concurrent onrechtmatig handelt omdat dit product — kort gezegd — moet worden beschouwd als een slaafse nabootsing van dat van die concurrent, kan zich immers — ook naar het vóór 1 januari 1992 geldende, te dezen toepasselijke recht — niet met succes erop beroepen dat dit onrechtmatig handelen niet aan zijn schuld te wijten is omdat hij verschoonbaar heeft gedwaald omtrent het hier te lande geldende recht inzake ongeoorloofde mededinging. Van wie hier handel gaat drijven, mag immers worden gevergd dat hij zich voordien ter zake informeert en wanneer hij dat niet of onvoldoende heeft gedaan, komen de gevolgen daarvan voor zijn rekening.

3.2.5 Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

3.3 Onderdeel 3 van het incidentele middel klaagt erover dat het Hof geen aandacht heeft besteed aan het gemotiveerde verzoek van [verweerders] om een eventueel op hen rustende verplichting tot schadevergoeding te matigen, welk verzoek volgens het onderdeel rechtens dient te gelden als een beroep op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Het onderdeel faalt reeds omdat naar het tot 1 januari 1992 geldende, te dezen toepasselijke recht de rechter niet de vrijheid heeft de verplichting tot vergoeding van de gehele door een onrechtmatige daad veroorzaakte schade op gronden van redelijkheid en billijkheid te matigen (vgl. HR 13 oktober 1995, NJ 1996, 140).

3.4 Het Hof heeft in rov. 17 van zijn arrest geoordeeld dat, gelet op de aldaar vermelde omstandigheden, de bemiddelende rol van [verweerder 3] als handelsagent van [verweerster 2] zodanig ondergeschikt was, dat de door [eisers] gestelde schade hem in redelijkheid en billijkheid niet kan worden toegerekend.

Onderdeel 5 van het principale middel bestrijdt dat oordeel met rechts- en motiveringsklachten. Het onderdeel miskent dat het Hof — zoals in het bijzonder blijkt uit 's hofs overweging dat de rechtsstrijd van partijen niet betrekking heeft op eventuele schade van [eisers] tengevolge van uitlatingen van [verweerder 3] — de vordering tegen [verweerder 3] niet heeft opgevat als een vordering die (mede) werd gebaseerd op een zelfstandig onrechtmatig handelen van [verweerder 3], niet bestaande in de bemoeiingen van [verweerder 3], in zijn hoedanigheid van handelsagent, met het op de markt brengen van uitvoeringen van het Rummy-spel die een slaafse nabootsing van het Rummy-spel van [eisers] vormden. Deze aan het Hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken is niet onbegrijpelijk; hetzelfde geldt voor 's Hofs oordeel dat de rol van [verweerder 3] te ondergeschikt was om de gestelde schade aan hem te kunnen toerekenen. Dit oordeel geeft ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het onderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.5.1 De onderdelen 2 en 3 van het principale middel richten een reeks klachten tegen de door het Hof aanvaarde feitelijke en juridische uitgangspunten voor de berekening van de schade die [eisers] door het onrechtmatig handelen van [verweerders] hebben geleden.

Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat de tot het vaststellen van een schadevergoeding geroepen rechter de schade moet begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is, en dat de wijze van begroting sterk met de feiten is verweven en in zoverre in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst (HR 18 april 1986, NJ 1986, 567). Voorts moet in aanmerking worden genomen dat aan de motivering op dit punt geen strenge eisen kunnen worden gesteld, en voorts dat de rechter die over de feiten oordeelt de vrijheid heeft om schade reeds aannemelijk te achten op grond van het vaststaan van feiten waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid en om vervolgens de omvang van de schade te schatten (HR 28 juni 1991, NJ 1991, 746).

Tenslotte is in het onderhavige geval van belang dat het Hof in rov. 19 heeft vooropgesteld dat de omvang van de schade, bestaande uit winstderving wegens omzetverlies en prijsbederf, niet nauwkeurig kan worden vastgesteld omdat zij afhankelijk is van hypothesen, en dat de omvang van deze schade dus aan de hand van de in dit geding naar voren gebrachte gegevens zal moeten worden geschat.

Deze door geen van de partijen in cassatie bestreden vooropstellingen dienen, evenals de hiervoor weergegeven beperkingen van de toetsing in cassatie van schadebegrotingen als de onderhavige, in het oog te worden gehouden bij de beoordeling van de tegen 's Hofs schadebegroting gerichte klachten.

3.5.2 Het Hof heeft in rov. 21 overwogen dat uitgangspunt bij de begroting van de schade is dat aan [eisers] geen monopolistische positie toekomt ten aanzien van Rummy als spel en dat [eisers] bescherming hebben ten aanzien van de aanduiding ‘’Rummikub’’ en — in zekere mate — ten aanzien van de door hen op de markt gebrachte uitvoering van het spel. Voor de omvang van laatstbedoelde bescherming verwees het Hof naar zijn voorafgaande overwegingen omtrent het aan [verweerders] op te leggen verbod.

Met betrekking tot dat — in cassatie niet meer aan de orde gestelde — verbod heeft het Hof geoordeeld (rov. 6) enerzijds dat het [verweerders] vrijstaat een Rummy-spel op de markt te brengen en daarbij gebruik te maken van de tekens van het kaartspel en van spelrekjes om de stenen op te plaatsen, waarbij zij zich mogen laten leiden door de eisen van deugdelijkheid en bruikbaarheid, en anderzijds dat [verweerders] alles dienen te doen wat redelijkerwijs mogelijk is om te voorkomen dat door te grote gelijkenis van hun producten met die van [eisers] verwarring ontstaat of wordt vergroot. In rov. 7 heeft het Hof nader overwogen dat er in beginsel een vrijwel onbeperkt aantal varianten mogelijk is, die maken dat het totaalbeeld wel of niet voldoende afwijking vertoont met de spellen van [eisers] om nodeloos verwarringsgevaar afwezig te achten.

Het Hof heeft aan het in zijn rov. 21 overwogene de gevolgtrekking verbonden (rov. 22) dat [eisers] zich met hun uitvoering van het Rummy-spel — Rummikub — bewegen op een markt die ook open stond en staat voor andere producenten en handelaren, zodat met de reële mogelijkheid van concurrentie van andere, soortgelijke Rummy-spelen rekening dient te worden gehouden. Daarnaast, aldus het Hof (rov. 23), dient rekening te worden gehouden met concurrentie van geheel andere spelen; nu de positie van Rummy als populair gezelschapsspel ten tijde van het begin van de verkopen van [verweerders] nog in opbouw verkeerde, is de positie van Rummikub niet te vergelijken met die van Scrabble of Monopoly. Op grond van een en ander, aldus het Hof vervolgens (rov. 24), waren er voor [eisers] op zichzelf redenen om een zodanige prijsstelling te hanteren dat hun aandeel in de groeiende markt van Rummy-spellen gehandhaafd bleef en Rummy als spel ook ten opzichte van concurrerende gezelschapsspelen een vooraanstaande positie kon opbouwen c.q. behouden.

In aansluiting daarop heeft het Hof overwogen (rov. 25) dat het bij de gederfde winst van [eisers] niet gaat om de totale winst die zij zouden hebben kunnen maken als noch [verweerders] noch enig ander zich op de Rummy-markt zou hebben bewogen, maar om de winst die zij hebben gederfd doordat [verweerders] juist met deze, ontoelaatbare, versie op de markt zijn verschenen. Tenslotte heeft het Hof overwogen dat [verweerders] door op ontoelaatbare wijze aan Rummikub aan te haken hun afzet aanzienlijk hebben kunnen vergroten ten koste van het debiet van [eisers] en met een eerder en scherper prijseffect dan bij rechtmatige concurrentie het geval zou zijn geweest (rov. 26), maar dat daar tegenover staat dat [eisers] sinds het tussenarrest van het Hof feitelijk op de markt een monopolistische positie hebben verworven (rov. 27).

3.5.3 Voormelde onderdelen komen tevergeefs op tegen 's Hofs hiervoor in 3.5.2 samengevatte gedachtengang en tegen enkele daaruit voortvloeiende oordelen van het Hof. De bestreden overwegingen geven immers niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behelzen oordelen van feitelijke aard die in cassatie niet op hun juistheid kunnen worden getoetst. De onderdelen miskennen bovendien de hiervoor in 3.5.1 vooropgestelde vrijheid van de feitenrechter bij het begroten van schade, en houden onvoldoende rekening met de beperkingen van de toetsingsmogelijkheden in cassatie zoals eveneens in 3.5.1 aangegeven.

Zoals voorts in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 11 is uiteengezet, berust een aantal van de door onderdeel 2 aangevoerde klachten op een verkeerde lezing van de bestreden overwegingen.

Met betrekking tot onderdeel 3, dat ten dele voortbouwt op onderdeel 2 en in zoverre dus het lot daarvan moet delen, wordt nog het volgende aangetekend. Anders dan het onderdeel onder 3.1 en 3.2 veronderstelt, heeft het Hof blijkens zijn rov. 34 de stellingen van [eisers] betreffende de prijsverlagingen wel degelijk in zijn overwegingen betrokken. De onder 3.3 aangevoerde klacht faalt op de gronden vermeld in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 12. Subonderdeel 3.4 mist belang, aangezien het zich richt tegen een overweging die 's Hofs beslissing niet draagt. Onder 3.5 ziet het onderdeel over het hoofd dat het Hof in zijn rov. 25 het door [eisers] voor de berekening van hun schade ten gevolge van prijsbederf gekozen uitgangspunt — de ‘’ideale situatie’’ van feitelijk monopoliehouder — onjuist heeft bevonden voor wat de periode voorafgaande aan 's Hofs tussenarrest betreft, en kennelijk op deze onjuistheid doelt door in rov. 31 te spreken van een fictie; het Hof heeft dan ook niet uit het oog verloren dat een schadeberekening als de onderhavige noodzakelijkerwijs uitgaat van hypothesen.

3.6 Het Hof heeft in rov. 31 vastgesteld dat [eisers] als schade wegens rechtstreeks gemiste omzet en winst een bedrag van ƒ 6.485.756,-- vorderen, welk bedrag is gebaseerd op het totaal aantal in Nederland afgezette [verweerster 2]-spellen, vermenigvuldigd met de door [eisers] voordien behaalde marge van respectievelijk ƒ 8,-- per spel voor de grote en ƒ 10,-- per spel voor de kleine standaard-uitvoering. Een berekening op basis van de oorspronkelijke marges achtte het Hof echter niet juist. In rov. 32 heeft het Hof daarom zelf de bedoelde schade op een andere basis berekend. Het is uitgegaan van de door [eisers] in de jaren 1985 tot en met 1989 behaalbare marges tussen de inkoopprijs en de verkoopprijs van maximaal ƒ 2,36 en minimaal ƒ 0,94 voor het type 290, respectievelijk van maximaal ƒ 6,40 en minimaal ƒ 1,85 voor het type 400, en heeft vervolgens berekend dat, indien de totale omzet van [verweerders] aan [eisers] zou worden toegerekend (gelijkmatig verdeeld over de jaren 1985 tot en met 1989), dit tegen de door [eisers] gehanteerde marges een marge-verlies van in totaal (afgerond) ƒ 2.150.000,-- oplevert. Wat die totale omzet betreft ging het Hof daarbij uit van 700.000 spellen, ‘’gesplitst in 256.482 kleine en 441.810 grote spellen’’.

Onderdeel 5 van het incidentele middel en onderdeel 4.5 sub b van het principale middel klagen erover dat het Hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat de totale omzet bestond uit 256.482 kleine en 441.810 grote spellen. Deze klachten, alsook de klachten van onderdeel 4.5 sub c van het principale middel voor zover voortbouwend op subonderdeel 4.5 onder b, treffen doel. De stukken van het geding — met name de als productie 20 bij de nadere memorie van [eisers] en ook als productie 5 bij de gezamenlijke nadere antwoordmemorie van [verweerders] in het geding gebrachte opgave van de in de periode 1984–1990 in Nederland verkochte aantallen Rummy-spellen afkomstig van [verweerster 2] — laten geen andere conclusie toe dan dat het Hof zich op dit punt heeft vergist door de aantallen kleine en grote spellen te verwisselen.

Nu het Hof zijn begroting van de onderhavige schadecomponent mede heeft gebaseerd op vorenbedoeld marge-verlies van in totaal (afgerond) ƒ 2.150.000,-- en zich bij de berekening van dit verlies heeft vergist, kan niet worden uitgesloten dat het Hof de schade wegens rechtstreeks gemiste omzet en winst op een ander bedrag zou hebben begroot indien het van de juiste aantallen kleine en grote spellen zou zijn uitgegaan. Dit brengt mee dat 's Hofs oordeel dat die schade op een bedrag van ƒ 750.000,-- moet worden begroot, niet als voldoende gemotiveerd kan worden aangemerkt, zodat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven.

3.7 Het Hof heeft in rov. 19, na hetgeen hiervoor in 3.5.1 is weergegeven, overwogen: dat het Hof bij zijn schatting in de eerste plaats gebruik zal maken van de cijfers waarover partijen het (grotendeels) eens zijn of die anderszins voldoende betrouwbaar kunnen worden geacht; dat voor het overige een schatting zal worden gemaakt op grond van een afweging die voornamelijk berust op de aannemelijkheid van de door beide partijen verschafte gegevens en/of gestelde hypothesen en de daaraan — mede in de overgelegde rapporten — verbonden conclusies; dat de partijen en de door hen geraadpleegde deskundigen het fundamenteel oneens zijn over de uitgangspunten van de schadebegroting; dat die uitgangspunten daarom door het Hof zelfstandig worden vastgesteld, en dat daarbij geen behoefte aan (nadere) voorlichting door deskundigen bestaat en voor een (verdere) bewijsvoering geen plaats (meer) is. In aansluiting hierop heeft het Hof geoordeeld dat het over voldoende materiaal beschikt om zelf schattenderwijs een oordeel te kunnen geven over de vraag tot welk bedrag redelijkerwijze mag worden aangenomen dat [eisers] meer winst zou hebben kunnen maken indien de onrechtmatige concurrentie door [verweerders] achterwege was gebleven.

Onderdeel 6 van het incidentele middel keert zich tegen laatstvermeld oordeel. Het verwijt het Hof ten onrechte te zijn uitgegaan van niet vaststaande, gemotiveerd betwiste, onderling tegenstrijdige en/of onjuiste cijfers en gegevens.

Het onderdeel stuit in zijn geheel af op hetgeen hiervoor in 3.5.1 is vooropgesteld omtrent de vrijheid van de feitenrechter bij het begroten van schade en omtrent de beperkte toetsingsmogelijkheden in cassatie. Naar aanleiding van subonderdeel 6.2 wordt nog opgemerkt dat het Hof niet eenzijdig is afgegaan op de opgaven van [eisers], maar een zelfstandige schatting heeft gemaakt. Ten aanzien van onderdeel 6.3 wordt tenslotte aangetekend dat het Hof, gegeven de relatief beperkte mate waarin de cijfers in de diverse door partijen overgelegde rapporten, wat de orde van grootte van de omzetten betreft, van elkaar afweken, niet in zijn motivering is tekortgeschoten door in rov. 20 ervan uit te gaan dat door [eisers] in Nederland over de jaren 1984–1990 circa 2.300.000 spellen zijn verkocht, noch ook door in rov. 34 ervan uit te gaan dat daarvan ongeveer 1.500.000 stuks in de periode 1985–1988 zijn afgezet; hierbij dient ook in het oog te worden gehouden dat het Hof in rov. 34 het nadeel voor [eisers] ‘’naar intuïtieve schatting’’ heeft vastgesteld op ƒ 1,-- gemiddeld per spel.

3.8 Onderdeel 4 van het principale middel richt een reeks klachten tegen 's Hofs rov. 29, 30, 32, 34, 36 en 37.

De door het onderdeel onder 4.5 onder b en (voor zover daarop voortbouwend) onder c aangevoerde klachten zijn hiervoor in 3.6 gegrond bevonden. De overige klachten van het onderdeel falen evenwel, zulks op de in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 14 vermelde gronden.

3.9 Onderdeel 4 van het incidentele middel klaagt erover dat het Hof in de rov. 31 tot en met 34 heeft geoordeeld dat zowel schade wegens door [eisers] rechtstreeks gemiste omzet en winst, als schade wegens winstderving op de eigen verkoop van [eisers] voor vergoeding door [verweerster 2] en — voor 83/700ste deel — door [verweerster 1] in aanmerking komt.

De subonderdelen 4.1 en 4.2 strekken ten betoge dat het Hof de toewijzing van deze twee schadeposten op onderling tegenstrijdige uitgangspunten heeft gebaseerd. Dit betoog mist doel. Het Hof heeft aangenomen dat [eisers], indien zij niet onrechtmatig waren beconcurreerd, niet alleen een groter aantal spellen zouden hebben verkocht tegen de in feite door hen gehanteerde verkoopprijzen, maar ook de aantallen spellen die zij in feite hebben verkocht, tegen hogere dan de voor deze spellen in feite gehanteerde verkoopprijzen zouden hebben kunnen afzetten. Hierin ligt geen tegenstrijdigheid besloten.

Subonderdeel 4.3 faalt eveneens. Het miskent dat het Hof, zoals onder meer blijkt uit zijn rov. 24 en 29, wel degelijk met de voor [eisers] gunstige markteffecten van de door de concurrentie van [verweerders] veroorzaakte prijsverlagingen rekening heeft gehouden.

3.10 Het Hof heeft geoordeeld dat [verweerster 2] en [verweerster 1] hoofdelijk verbonden zijn voor wat betreft de schade die het gevolg is van het op de markt brengen van de 83.000 spellen die door [verweerster 1] van [verweerster 2] zijn betrokken (rov. 38), en dat het in rov. 39 weergegeven betoog van [eisers] dat ook overigens ieder der betrokkenen voor de gehele schade aansprakelijk is op grond van de gezamenlijke betrokkenheid bij de schadeveroorzakende feiten, moet worden verworpen (rov. 40). Laatstvermeld oordeel heeft het Hof hierop gegrond, kort samengevat, dat de schade kan worden toegerekend aan degene die voor het ontstaan ervan verantwoordelijk is, en dat van een optreden in groepsverband voor wat betreft het bewerken van de markt niet is gebleken.

Onderdeel 6 van het principale middel betoogt dat het Hof ten onrechte, althans op onvoldoende gronden, [verweerster 1] niet mede — naast [verweerster 2] — aansprakelijk heeft geoordeeld voor de gehele schade die [eisers] hebben geleden. Het onderdeel faalt, aangezien het bestreden oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk is en voldoende is gemotiveerd. Voor zover het onderdeel berust op de stelling dat niet het afzetten, maar het aanbieden van de spellen onrechtmatig was, en dat [verweerster 1] op deze grond aansprakelijk moet worden gehouden voor de gehele schade die [eisers] hebben geleden, miskent het dat het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat het aanbieden van de spellen, als onderdeel van het op de markt brengen ervan, geen zelfstandige betekenis heeft gehad naast de daadwerkelijke afzet van de spellen.

3.11 Onderdeel 7 van het incidentele middel keert zich tegen de wijze waarop het Hof in rov. 41 de tijdstippen heeft bepaald met ingang waarvan de wettelijke rente verschuldigd is.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, aangezien het opkomt tegen aan het Hof als feitenrechter voorbehouden, op schattingen berustende, oordelen die geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk zijn en geen nadere motivering behoefden.

3.12 Uit het hiervoor in 3.6 overwogene volgt dat 's Hofs arrest dient te worden vernietigd en dat verwijzing moet volgen voor een nadere vaststelling van de omvang van de schade wegens rechtstreeks gemiste omzet en winst (component a van de door [eisers] gestelde schade).

4. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale en in het incidentele beroep:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 21 februari 1995;

verwijst het geding naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing;

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Roelvink als voorzitter en de raadsheren Korthals Altes, Neleman, Heemskerk en Jansen, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 15 november 1996.