HR, 04-10-1996, nr. 15.997

Nr. 15.997

zitting 4 oktober 1996

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake

1) [eisers 1] , erfgenamen van [erflater]

2) [eiseres 2]

3) [eiseres 3]

4) [eiser 4]

tegen

1) [verweerster 1]

2) [verweerster 2]

3) [verweerder 3]

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) [erflater] , erflater van eisers tot cassatie sub 1, is omstreeks 1950 in Israël begonnen met het produceren en op de markt brengen van een gezelschapsspel (rummyspel) genaamd ‘’Rummikub’’, een op bestaande kaartspelen (canasta, rommé, jokeren) gebaseerd uitlegspel, bestaande uit spelstenen (in plaats van kaarten) en houdertjes, waarop deze stenen tijdens het spel kunnen worden geplaatst. Later heeft [erflater] deze activiteiten ingebracht in [eiseres 2] en [eiseres 3] , eiseressen tot cassatie sub 2 en 3. [eiser 4] , eiser tot cassatie sub 4, is de voor Nederland aangestelde alleenimporteur van Rummikub.

[verweerster 1] , verweerster in (en incidenteel eiseres tot) cassatie sub 1, heeft in Nederland rummyspellen op de markt gebracht, soortgelijk aan het door [erflater] geproduceerde Rummikub. Deze spellen werden voor het overgrote deel (het gaat om ongeveer 700.000 stuks) gefabriceerd door het Oostenrijkse [verweerster 2] , verweerster in (en incidenteel eiseres tot) cassatie sub 2, voor wie [verweerder 3] , verweerder in (en incidenteel eiser tot) cassatie sub 3, optrad als agent in Nederland. Daarnaast heeft [verweerster 1] een beperkt aantal in Taiwan vervaardigde rummyspellen op de markt gebracht.

[eisers] hebben in 1986 [verweerders] gedagvaard en, kort weergegeven, gevorderd [verweerders] te verbieden in de toekomst inbreuk te maken op de rechten van [erflater] op het spel Rummikub, alsmede hen te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Deze vorderingen werden door [eisers] zowel op het auteursrecht, het merkenrecht als op het leerstuk onrechtmatig handelen door slaafse nabootsing gebaseerd.

Na een tussenvonnis van 1 oktober 1986, waarin bewijsopdrachten werden verstrekt, wees de Arrondissementsrechtbank te Almelo bij vonnis van 21 januari 1987 deze eisen voor het overgrote deel af. Slechts voorzover de vordering betrekking had op de slaafs nagebootste aanduidingen op de spelverpakkingen en het beperkte aantal uit Taiwan geïmporteerde spellen, dat door [verweerster 1] in strijd met eerdere toezeggingen toch op de markt werd gebracht, achtte de rechtbank de vorderingen — deels — toewijsbaar.

Daarop zijn [eisers] in hoger beroep gegaan. Het Gerechtshof te Arnhem wees op 6 februari 1990 een tussenarrest, waarin het overwoog dat [verweerders] er naar zijn oordeel niet in waren geslaagd te bewijzen dat het spel in Nederland, voorafgaand aan de introductie door [erflater] , door anderen reeds op de markt was gebracht. Daaruit volgde, aldus het hof, dat aan het spel van [eisers] op de Nederlandse markt onderscheidend vermogen moest worden toegekend en dat dat spel derhalve bescherming genoot tegen slaafse nabootsing. Naast de door [verweerster 1] verkochte Taiwanese imitaties, achtte het hof ook de [verweerster 2] -uitvoering van het spel onnodig verwarringwekkend en daarmee onrechtmatig jegens [erflater] (r.o. 14). Het hof somde in dat verband een aantal aspecten op die tot het verwarringsgevaar leidden, waarbij het overigens wel overwoog dat noch de verschijningsvorm van het spel zelf, noch de benaming rummi of rummy door [eisers] konden worden gemonopoliseerd. Alvorens de zaak verder af te doen gelastte het hof een inlichtingen- en schikkingscomparitie.

Het door [verweerders] tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep werd door de Hoge Raad bij arrest van 7 juni 1991 verworpen (NJ 1992, 392). Voor een uitvoeriger weergave van de voorgeschiedenis tot aan dit arrest van de Hoge Raad verwijs ik naar de conclusie van A-G Strikwerda voor het arrest (nrs. 1–18), naar de opsomming van vaststaande feiten in het rechtbankvonnis van 1 oktober 1986 onder 1a. tot en met j., en het tussenarrest van het hof van 6 februari 1990 onder vaststaande feiten (p. 5). Vast staat voorts dat door [verweerders] na dit tussenarrest iedere handel in rummyspellen in Nederland is gestaakt.

2) Toen de na de cassatieprocedure alsnog gehouden comparitie geen schikking opleverde, hebben partijen in hoger beroep doorgeprocedeerd, enerzijds over de exacte omvang en inhoud van het op te leggen verbod, anderzijds over de (omvang van de) schadevergoeding die [verweerders] uit hoofde van het geconstateerde onrechtmatige handelen jegens [eisers] dienden te voldoen. Bij nadere memorie 29 december 1992 hebben [eisers] hun eis gewijzigd en, in plaats van schadevergoeding op te maken bij staat, een bedrag gevorderd van ƒ 34.394.950,--, subsidiair ƒ 32.995.206,-- (bij pleidooi aangepast tot ƒ 38.727.206,-- resp. ƒ 34.394.350,--).

Bij arrest van 21 februari 1995 heeft het hof te Arnhem eindarrest gewezen. Daarbij werden de vonnissen van de rechtbank te Almelo vernietigd en werd aan [verweerders] verboden in de toekomst spellen te verhandelen of openbaar te maken die zodanig op [erflater] 's Rummikub geleken dat verwarring bij het publiek te duchten is. Daarnaast werd [verweerster 2] veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van ƒ 2.250.000,--, waarvan een gedeelte van ƒ 266.786,-- in hoofdelijke verbondenheid met [verweerster 1] . Voorts werden [verweerster 2] en [verweerster 1] veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 35.000,-- ten titel van kosten ter vaststelling van de schade, alsmede tot betaling van de rente over de toegewezen bedragen en de helft van de proceskosten in hoger beroep.

3) Tegen dit arrest hebben zowel [eisers] (principaal) als [verweerders] (incidenteel) beroep in cassatie ingesteld. Het beroep is tijdig ingesteld.

Het arrest van het hof is, evenals het tussenarrest, gewezen met vermelding van [erflater] als eiser sub 1. [erflater] is echter reeds in september 1987 overleden. Dit overlijden speelde bij het cassatieberoep tegen het tussenarrest een rol, aangezien de erven van [erflater] zich beriepen op de bekendheid van [verweerders] met dit overlijden en betoogden dat het beroep in cassatie niet-ontvankelijk was, nu zij desondanks de overledene hadden gedagvaard. De Hoge Raad heeft dit beroep op niet-ontvankelijkheid echter verworpen en arrest gewezen met de erven van [erflater] als procespartij. Bij de voortzetting van de procedure in hoger beroep hebben beide partijen geen enkele melding meer gemaakt van dit overlijden, en hebben met name de erven het geding niet overgenomen conform de regeling van art. 254 e.v. Rv. Het hof heeft dan ook niet deze erven maar de (overleden) [erflater] als procespartij in het arrest vermeld. Het beroep in cassatie wordt thans weer ingesteld door diens erven, overigens zonder dat een der procespartijen aan deze merkwaardige gang van zaken enige aandacht besteedt. Alhoewel met name het optreden van [eisers] slordig overkomt (na uitgebreid te hebben betoogd dat [verweerders] de erven hadden moeten dagvaarden wordt vervolgens doorgeprocedeerd op naam van een reeds vele jaren overleden procespartij) heeft het voorgaande geen consequenties voor de ontvankelijkheid van de erven in cassatie; zie Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (1989), p. 98.

4) De zeer uitvoerige cassatiemiddelen en schriftelijke toelichtingen richten zich met rechts- en motiveringsklachten hoofdzakelijk tegen de wijze waarop het hof tot toewijzing van de vordering tot schadevergoeding is gekomen en de bepaling van de omvang daarvan (r.o. 12–41 van het bestreden arrest). Een aantal hiervoor aangehaalde aspecten van deze zaak blijft bij haar verdere behandeling derhalve buiten beeld.

In de eerste plaats is 's hofs in het tussenarrest gegeven oordeel omtrent het onrechtmatig handelen van [verweerders] (gelegen in de slaafse nabootsing van [erflater] 's Rummikub) niet meer bestreden (vgl. r.o. 2 en 3 van het bestreden arrest).

Daarnaast bevatten de middelen over en weer geen klachten over het in het eindarrest opgelegde verbod, kennelijk mede in verband met het feit dat na het tussenarrest iedere verkoop van rummyspellen door [verweerders] is gestaakt, zodat het belang van dit opgelegde verbod thans gering zal zijn. Het verbod speelt dan ook geen rol meer in cassatie (r.o. 6–11 van het bestreden arrest).

Tenslotte klagen de middelen niet over de toewijzing van het bedrag van ƒ 35.000,-- voor de kosten ter vaststelling van de schade, zodat ook dit gedeelte van het bestreden arrest (r.o. 42 en 43) in cassatie niet aan de orde komt.

5) Voor wat betreft de overwegingen die in cassatie wel aan de orde worden gesteld (de schadeomvang en alles wat daarbij hoort) geef ik hier kort de door het hof gevolgde redenering weer.

Ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding herhaalt het hof eerst in r.o. 12 de verschillende componenten die door [eisers] zijn gevorderd:

‘’a. rechtstreeks gemiste omzet en daarover gederfde winst;

b. gederfde winst door verminderde winstmarge wegens de hevige prijsconcurrentie die met de geïmiteerde spellen is bedreven;

c. margeverliezen op toekomstige verkopen van het originele Rummikub;

d. overige schadeposten (…).’’

Vervolgens bespreekt en verwerpt het hof het door [verweerders] gevoerde verweer dat hen geen schuld aan het onrechtmatig handelen treft. Naar het oordeel van het hof dient de onjuiste beoordeling van de feitelijke en/of juridische situatie voor rekening van [verweerders] te blijven (r.o. 13–16).

Daarop overweegt het hof dat de positie van [verweerder 3] als handelsagent zodanig is dat de door [erflater] gestelde schade hem niet kan worden toegerekend. 's Hofs verdere beoordeling van de schade heeft derhalve uitsluitend nog betrekking op [verweerster 1] en [verweerster 2] (r.o. 17).

In de r.o. 18–27 formuleert het hof zijn feitelijke en juridische uitgangspunten voor de schadevaststelling. Het hof stelt voorop dat het voldoende aannemelijk acht dat [eisers] schade hebben geleden als gevolg van het onrechtmatig op de markt brengen (en ook na aanvang van deze procedure op de markt handhaven) van de rummyspellen door [verweerders] Vervolgens overweegt het hof dat de omvang van deze schade naar haar aard niet exact is vast te stellen en derhalve dient te worden geschat. Nu partijen fundamenteel van mening verschillen over de uitgangspunten voor deze schadebegroting, zal het hof deze vaststellen, waartoe het zich voldoende voorgelicht acht. Op basis van door partijen aangeleverde gegevens gaat het hof ervan uit dat in Nederland in de jaren 1984–1990 in totaal 700.000 rummyspellen afkomstig van [verweerster 2] zijn verkocht. Van dit totaal zijn 83.000 spellen verkocht door [verweerster 1] . [eisers] hebben in Nederland in deze periode circa 2.300.000 spellen verkocht. Verder neemt het hof tot uitgangspunt dat aan [eisers] geen monopolistische positie toekomt ten aanzien van rummy als spel. Zij hadden derhalve rekening te houden met de reële mogelijkheid van concurrentie van andere rummyspellen en daarnaast ook met concurrentie van andere spellen in het algemeen, zodat er ook buiten de concurrentie door [verweerders] redenen waren een scherpe prijsstelling te hanteren teneinde een marktpositie op te bouwen c.q. te behouden. [eisers] kunnen dan ook niet gevolgd worden in hun uitgangspunt dat zij naar eigen wens ieder jaar de prijzen hadden kunnen verhogen en evenmin dat de geleden schade wordt bepaald door de oorspronkelijke marge van de eerste aanbieder ( [eisers] ) maal het aantal omgezette produkten van de onrechtmatig handelende concurrent ( [verweerders] ). Desondanks hebben [eisers] echter substantiële schade geleden nu aannemelijk is dat [verweerders] , juist door hun onrechtmatige handelen, hun afzet konden vergroten ten koste van het debiet van [eisers] en dat dit leidde tot een eerder en scherper prijseffect dan bij rechtmatige concurrentie het geval was geweest. Tenslotte neemt het hof aan dat met het van de markt verdwijnen van de [verweerster 2] -spellen [eisers] sinds 1990 over een feitelijk monopolie beschikken.

Op basis van deze uitgangspunten wijst het hof de gevorderde schadevergoeding maar zeer ten dele toe (r.o. 28–37). Gezien de marktverhoudingen acht het hof het niet kunnen doorvoeren van prijsstijgingen in de periode 1984–1990 niet een post die voor rekening van [verweerders] kan worden gebracht. Hetzelfde geldt voor de schade sub c (toekomstig margeverlies). Voor wat betreft de schade sub a (gederfde omzet) overweegt het hof dat de marges die [eisers] zeggen te hebben gemaakt, verschillen en dat hun opgave daarvan eveneens niet consequent is. Een marge van ƒ 2,-- per spel, zoals door [eisers] onder meer opgegeven, zou, gezien de totale verkoop van [verweerster 2] -spellen, een winstderving van ƒ 1.400.000,-- betekenen. Op basis van alle omstandigheden en zijn geformuleerde uitgangspunten komt het hof op een bedrag van ƒ 750.000,--. Voor wat betreft de schade onder b (prijsbederf) gaat het hof uit van 1.500.000,-- door [eisers] verkochte spellen in de jaren 1985–1988 en stelt het hof naar intuïtieve schatting op basis van de in die jaren gehanteerde verkoopprijzen het nadeel vast op ƒ 1,-- per spel, zodat het totaal van deze post ƒ 1.500.000,-- bedraagt. Geen aanleiding ziet het hof voor een schadevergoeding naar aanleiding van het beperkte aantal door [verweerster 1] verkochte Taiwanese imitaties.

Wat betreft de aangevoerde hoofdelijke aansprakelijkheid overweegt het hof dat [verweerster 2] en [verweerster 1] de schade dienen te vergoeden in de mate waarin zij ieder deze schade hebben veroorzaakt, dat wil zeggen in de mate waarin zij de 700.000 onrechtmatige spelversies hebben afgezet. [verweerster 2] is derhalve aansprakelijk voor het gehele schadebedrag, [verweerster 1] uitsluitend voor het door haar verkochte deel, zijnde (83/700 x ƒ 2.250.000,-- =) ƒ 266.786,-- (r.o. 38–40).

Wat betreft de over de schadevergoeding verschuldigde rente gaat het hof er schattenderwijs vanuit dat de schade voor de helft geleden is vóór de datum waarop zij in rechte is gevorderd (4 april 1986), en dat de andere twee kwarten van het totale schadebedrag telkens een jaar na deze datum opeisbaar zijn geworden (r.o. 41).

6) De middelen stellen alle onderdelen van de hiervoor weergegeven redenering van het hof aan de orde. In de navolgende behandeling van deze middelen zal zoveel mogelijk de volgorde worden aangehouden waarin het hof de zaak heeft behandeld. Dit leidt ertoe dat allereerst aan de orde komt onderdeel 1 van het incidentele middel dat handelt over de wijziging (nadere invulling) van hun vordering door [eisers] ná het tussenarrest. Vervolgens komen achtereenvolgens ter sprake het verweer ten aanzien van het ontbreken van schuld zijdens [verweerders] (onderdeel 2 van het incidentele middel), de positie van [verweerder 3] (5 principaal), de door het hof geformuleerde uitgangspunten (2 en 3 principaal, 5 en 6 incidenteel), de schadevaststelling (4 principaal, 3 en 4 incidenteel), de hoofdelijkheid ten aanzien van [verweerster 1] (6 principaal) en de ingangsdata van de rente (7 incidenteel). Onderdeel 1 van het principale middel bevat geen klacht.

Bespreking van de cassatiemiddelen

7) Onderdeel 1 van het incidentele middel klaagt erover dat het hof ten onrechte heeft toegestaan dat [eisers] na het tussenarrest van 6 februari 1990 hun eis wijzigden en, in plaats van schadevergoeding op te maken bij staat, een omvangrijke vordering formuleerden jegens alle gedaagden hoofdelijk, gebaseerd op het totale aantal in Nederland verkochte [verweerster 2] -rummy's.

Deze klacht faalt naar mijn mening. Voorop moet staan dat een procespartij in alle stadia van het geding gerechtigd is zijn eis te wijzigen (‘’tot de afloop van het geding’’, art. 134 lid 1 Rv). Vaste jurisprudentie is dat deze bevoegdheid ook blijft bestaan in hoger beroep (zie Losbl. Burgerlijke rechtsvordering, aant. 4 bij art. 134 (Wesseling-van Gent), met verwijzingen). In de onderhavige zaak was de procedure in hoger beroep, na het afgewezen cassatieberoep tegen het tussenarrest, nog niet afgelopen in de zin van art. 134 lid 1 Rv, zodat in beginsel nog steeds de bevoegdheid tot eiswijziging bleef bestaan. Het verbod tot eiswijziging na verwijzing in cassatie — gebaseerd op art. 424 Rv, vgl. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken (1992), p. 172–176 en Losbl. Burgerlijke rechtsvordering, aant. 3 bij art. 134 (Wesseling-van Gent) — doet aan het voorgaande niet af: de verwerping van het cassatieberoep tegen het tussenarrest brengt met zich mee dat de procedure onveranderd bleef in de stand waarin zij zich bevond op het moment dat het cassatieberoep werd ingesteld. Hiermee verschilt de onderhavige situatie van de situatie die ontstaat na vernietiging en verwijzing. In het laatste geval wordt de verdere procedure voor het hof inhoudelijk bepaald en beperkt door de uitspraak van de Hoge Raad, hetgeen tot gevolg heeft dat de eis niet meer kan worden gewijzigd. De bevoegdheid tot eiswijziging, die op grond van art. 134 lid 1 Rv op het moment waarop het cassatieberoep werd ingesteld nog bestond, eindigt echter niet louter door het instellen van een (verworpen) cassatieberoep. Voorts staat vast dat [verweerders] zich niet op grond van art. 134 Rv verzet hebben tegen de eiswijziging. Het hof was niet gehouden (zelfs niet bevoegd) ambtshalve zijn oordeel te geven over de eiswijziging.

8) In de r.o. 13–16 heeft het hof het verweer van [verweerders] verworpen dat hun terzake van de onrechtmatigheid geen schuld treft, omdat zij niet wisten, noch behoorden te weten of verwachten dat zij inbreuk maakten op de rechten van [eisers] Het hiertegen gerichte onderdeel 2 van het incidentele middel faalt m.i., omdat 's hofs overwegingen geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en geenszins onbegrijpelijk zijn. Vgl. Asser-Hartkamp III, nr. 79, Brunner, TvP 1993, p. 1313 e.v.

9) Onderdeel 5 van het principale middel klaagt over het oordeel van het hof omtrent de positie van [verweerder 3] (r.o. 17). Op basis van een aantal in die rechtsoverweging vermelde omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat de bemiddelende rol van [verweerder 3] als handelsagent van [verweerster 2] zodanig ondergeschikt was, dat de door [eisers] gestelde schade hem naar redelijkheid niet kan worden toegerekend.

Het onderdeel faalt omdat het uitgaat van een zelfstandig onrechtmatig handelen van [verweerder 3] jegens [eisers] , dat gelegen zou zijn in (onder meer) het plaatsen van advertenties voor het [verweerster 2] -rummy. Het hof heeft echter de vordering jegens [verweerder 3] uitsluitend opgevat als gebaseerd op de door [eisers] aangegeven algemene grondslag van hun vordering, te weten het op de markt brengen van een slaafse nabootsing van [erflater] 's Rummikub (vgl. ook de slotopmerking van r.o. 17). Deze aan het hof als feitenrechter voorbehouden lezing van de gedingstukken is niet onbegrijpelijk, evenmin als het voormelde oordeel omtrent het ondergeschikte karakter van [verweerder 3] rol. Van een onjuiste rechtsopvatting (in het bijzonder omtrent de, ook het oude recht weergevende, regel van art. 6:98) geeft 's hofs oordeel niet blijk. Hierop stuiten alle klachten van dit onderdeel af.

10) De onderdelen 2 en 3 van het principale en 5 en 6 van het incidentele middel bevatten klachten over de door het hof geformuleerde feitelijke en juridische uitgangspunten voor de schadeberekening.

Bij de behandeling van deze onderdelen, alsmede van de hierna onder 14 te behandelen onderdelen die betrekking hebben op de schadevaststelling, moet voorop staan dat de omvang van de toetsing in cassatie van de schadeberekening en van de grondslagen daarvan, slechts een beperkte kan zijn (zie HR 18 april 1986, NJ 1986, 567 m.nt. G):

‘’Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat de rechter de schade moet begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en dat de wijze van begroting sterk met de feiten is verweven en in zoverre in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst, terwijl de rechter bij de begroting ook niet gebonden is aan de gewone regels omtrent stelplicht en bewijs. Wel zal in cassatie kunnen worden getoetst of de rechter heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip schade of ter zake van de wijze van begroting.’’

Ook ten aanzien van de motivering gelden geen zware eisen (HR 1 juli 1977, NJ 1978, 73 m.nt. GJS):

‘’O. omtrent de onderdelen 3 t/m 12:

dat deze zich alle richten tegen 's Hofs overwegingen in arrest van 18 juni 1976, welke betrekking hebben op de vaststelling van de aan Van Blokland krachtens art. 1406 verschuldigde schadevergoeding;

dat de berekening van een dergelijke schadevergoeding afhangt van de beoordeling en waardering van een aantal feiten en kansen, welke beoordeling en waardering is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt; dat hiertegen in cassatie alleen dan met succes met motiveringsklachten kan worden opgekomen, als de motivering van de bestreden uitspraak kennelijke vergissingen bevat of als daarbij essentiële stellingen van pp. klaarblijkelijk over het hoofd zijn gezien, of als de motivering geen inzicht verschaft, hoe de rechter tot de vaststelling van de schadevergoeding is gekomen;’’

De feitenrechter is daarbij vrij schade reeds aannemelijk te achten op grond van het vaststaan van feiten waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid, en de omvang van de schade vervolgens te schatten (HR 28 juni 1991, NJ 1991, 746):

‘’Het is voldoende voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding dat feiten worden gesteld en komen vast te staan waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid. Alsdan staat het de rechter vrij om, mede in aanmerking genomen de aard van de schade, zonder nader bewijs aannemelijk te achten dat schade is geleden en de omvang hiervan vervolgens te schatten.’’

In dat verband wijs ik op hetgeen het hof in r.o. 19 van het arrest (onbestreden) heeft overwogen:

‘’De omvang van de schade, bestaande uit winstderving wegens omzetverlies en prijsbederf, kan niet nauwkeurig worden vastgesteld, omdat zij afhankelijk is van de waardering van omstandigheden die zich in werkelijkheid niet hebben voorgedaan. De omvang van deze schade zal dus aan de hand van de in dit geding naar voren gebrachte gegevens moeten worden geschat.’’

De juistheid van een dergelijke schatting en de motivering van dat oordeel lenen zich, in het verlengde van voornoemde arresten, door hun feitelijke aard nauwelijks voor inhoudelijke toetsing in cassatie. Ik wijs nog op HR 28 januari 1977, NJ 1978, 174 m.nt. ARB, waarin de Hoge Raad overweegt:

‘’dat deze schatting, gezien de bewuste gegevens en hetgeen verder uit de processtukken blijkt, niet onbegrijpelijk is (…);

dat het Hof als rechter die over de feiten oordeelt, gerechtigd was tot deze schatting, en niet gehouden was tot een nadere motivering daarvan, terwijl de juistheid van de schatting in cassatie niet meer kan worden bestreden;’’

Uit het voorgaande blijkt dat uitgangspunt voor de toetsing in cassatie moet zijn dat de feitenrechter grote vrijheid heeft, zowel bij het vaststellen van de uitgangspunten van zijn schatting als bij de concrete invulling daarvan.

Het behoeft geen betoog dat dit alles zeker geldt voor een soort schade die naar haar aard zo moeilijk is vast te stellen als gederfde winst; zie daarover o.m. Deurvorst, Schadevergoeding, voldoening van een redelijke gebruiksvergoeding en winstafdracht bij inbreuk op intellectuele eigendomsrechten (1994), p. 41–69, 87–107; Barendrecht/Lutt, Inbreuk op intellectuele eigendomsrechten, in: Berekening van schadevergoeding (1995), p. 145–165; Boekman, Schadevergoeding bij inbreuk op intellectuele eigendom, in: Schademecum (1995), p. 59–65; Losbl. Schadevergoeding, aant. 90–106 bij art. 96 (Deurvorst).

De over en weer tegen het arrest geformuleerde klachten berusten m.i. grotendeels op een miskenning van deze vrijheid van de feitenrechter, zodat ik regelmatig op het voorgaande zal teruggrijpen.

11) In de r.o. 21 e.v. neemt het hof tot uitgangspunt bij de begroting van de schade dat aan [eisers] geen monopolistische positie toekwam ten aanzien van Rummy als spel, en dat rekening moet worden gehouden met de reële mogelijkheid van concurrentie van andere, soortgelijke rummyspellen, en daarnaast met concurrentie van geheel andere spellen. Dat brengt het hof tot de verwerping van de uitgangspunten van [eisers] , die inhielden dat de schadeomvang dient te worden bepaald door de feitelijke gang van zaken (prijsdaling) af te zetten tegen de ideale situatie, waarin geen sprake is van concurrentie en [eisers] derhalve als feitelijk monopoliehouders de spellen tegen de door hen gewenste (stijgende) prijzen in steeds grotere aantallen kunnen afzetten; en dat hun een bedrag toekomt gelijk aan hun oorspronkelijke winstmarge maal het aantal door [verweerders] afgezette spellen.

Hiertegen komt onderdeel 2 van het principale middel op. Het eerste subonderdeel hiervan (2.1) bevat geen klacht. Subonderdeel 2.2.1 faalt m.i. bij gebreke van feitelijke grondslag. Het hof heeft niet beslist, zoals in de eerste alinea van het subonderdeel wordt verondersteld, dat de door [eisers] gevorderde schade slechts in beperkte mate aan [verweerders] mag worden toegerekend, omdat de reële mogelijkheid bestaat dat [eisers] bij het ontbreken van de onrechtmatige concurrentie van [verweerders] door andere concurrentie (d.w.z. concurrentie van andere Rummy-spellen en van geheel andere spellen) een soortgelijke schade zouden hebben geleden. Het hof heeft daarentegen door schatting de omvang van de (uit gederfde winst bestaande) schade vastgesteld die [eisers] door de onrechtmatige daad van [verweerders] hebben geleden, bij welke schatting het hof de effecten van de veronderstelde andere concurrentie (zie hiervóór) in aanmerking heeft genomen, en heeft voor die schade [verweerders] aansprakelijk gesteld.

De klacht van de tweede alinea van het subonderdeel mist om dezelfde reden feitelijke grondslag, daar zij ervan uitgaat dat het hof slechts een deel van de onrechtmatig veroorzaakte schade aan de plegers van de onrechtmatige daad heeft toegerekend (en zulks op de grond dat bij het wegdenken van die onrechtmatige daad de reële kans bestaat dat de schade door andere concurrentie teweeg zou zijn gebracht). De veronderstelde gedachtengang zou inderdaad onjuist zijn, maar is door het hof niet gevolgd.

De wijze waarop het hof de effecten van die veronderstelde andere concurrentie bij zijn schatting van de door [eisers] geleden schade heeft gewogen, valt binnen de in nr. 10 aangegeven vrijheid van de rechter die over de feiten oordeelt. Subonderdeel 2.2.2 stuit hierop af.

De klachten van subonderdeel 2.3 bouwen op de beide vorige voort, zodat zij het lot daarvan delen.

Subonderdeel 2.4 mist feitelijke grondslag, hetgeen na het voorgaande geen nadere toelichting behoeft.

Subonderdeel 2.5 faalt omdat het opkomt tegen r.o. 23, die echter niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk is.

Het in subonderdeel 2.6.1, eerste zin (en in 2.5 in fine) gedane beroep op terzake van het merk Rummikub gedane vormmerkendepots faalt reeds, omdat het beroep daarop subsidiair was gedaan voorzover het beroep op slaafse nabootsing geen succes zou hebben. Zie de nadere memorie van [eisers] , nr. 7. De overige klachten van subonderdeel 2.6 falen op de bij subonderdeel 2.2.1 aangegeven grond. Hetzelfde geldt voor de klachten van subonderdeel 2.7.

Subonderdeel 2.8 faalt, omdat de daardoor bestreden r.o. 27 geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.

Subonderdeel 2.9 moet het lot van de vorige klachten delen.

12) Onderdeel 3 van het principale middel bevat een aantal klachten die voortbouwen op het tweede onderdeel.

Het hof heeft de stellingen van [eisers] inzake de prijsverlagingen in aanmerking genomen: zie r.o. 34, welke rechtsoverweging niet onbegrijpelijk is. De subonderdelen 3.1 en 3.2 stuiten daarop af.

Subonderdeel 3.3 klaagt over het door het hof gekozen uitgangspunt dat [verweerster 1] in totaal slechts 83.000 (van de in totaal 700.000 in Nederland verkochte) [verweerster 2] -spellen heeft afgezet (zie r.o. 20). Dit uitgangspunt is in het licht van de processtukken echter goed te begrijpen als de afgeronde som van de door [verweerster 1] accountant opgegeven inkoop van [verweerster 1] bij [verweerster 2] over de jaren 1984–1985 (in totaal 6.384 stuks art. nr. 236–0011 ingekocht, zie prod. 2-OS bij de Nadere antwoordmemorie/aanvullende memorie zijdens [verweerster 1] ) en de verkoop van [verweerster 2] -rummy's door [verweerster 1] over de jaren 1986–1990 ( in totaal 76 816 stuks art. nrs. 236–1555, 1455, 1453, 1454, 1445 verkocht, zie prod. 1a-OS bij de Nadere antwoordmemorie/aanvullende memorie zijdens [verweerster 1] ). Het hof heeft dan ook begrijpelijk aangenomen dat [verweerster 1] 83.000 [verweerster 2] -rummy's heeft verkocht, zodat het subonderdeel faalt.

Subonderdeel 3.4 klaagt over het slot van r.o. 24 van het bestreden arrest, waarin het hof overweegt dat overigens niet gebleken is dat [verweerders] systematisch hun spellen voor lagere prijzen aanboden. Dit subonderdeel behoeft geen behandeling, aangezien het zich richt tegen een overweging ten overvloede (‘’... is overigens niet gebleken ..., nog afgezien van het feit ...’’).

Subonderdeel 3.5, gericht tegen r.o. 31 in fine, faalt m.i. evenzeer. Uiteraard zijn op hypothesen (veronderstellingen) gebaseerde beschouwingen onontkoombaar bij het schattenderwijs bepalen van schadeposten als de onderhavige. Het hof heeft echter de uitgangspunten van [eisers] uitdrukkelijk besproken en als onjuist verworpen (r.o. 25). Het is dit onjuiste karakter van het door [eisers] verdedigde uitgangspunt, dat het hof kennelijk met de kwalificatie 'fictief' op het oog heeft. Een fictie is immers een (bewuste) onjuistheid, zulks in tegenstelling tot een hypothese. Zie over het verschil laatstelijk Hartkamp, WPNR 6030 (1991), p. 868.

13) Onderdeel 6 van het incidentele middel klaagt over het in r.o. 19 weergegeven oordeel van het hof dat het over voldoende materiaal beschikt om zelf schattenderwijs een oordeel te kunnen geven over de vraag tot welk bedrag mag worden aangenomen dat [eisers] meer winst zouden hebben gemaakt indien de onrechtmatige concurrentie achterwege was gebleven. Deze overweging wordt voorafgegaan door de vaststelling van het hof dat partijen (en hun deskundigen) het fundamenteel oneens zijn over de uitgangspunten van de schadebegroting en de overweging dat bij het hof geen behoefte bestaat aan nadere voorlichting door deskundigen en er voorts geen plaats (meer) is voor nadere bewijslevering. Het middel verwijt het hof dat het ten onrechte is uitgegaan van niet vaststaande, betwiste, tegenstrijdige en/of onjuiste cijfers en gegevens.

De klachten tegen deze overweging miskennen de hiervoor geschetste beoordelingsvrijheid van de rechter die over de feiten oordeelt. Hierop stuit dit onderdeel af. Het hof heeft binnen de marges van zijn beoordelingsvrijheid de door partijen genoemde cijfers tot uitgangspunt genomen voor zijn schattingen. Daarbij heeft het hof niet zozeer berekeningen uitgevoerd met behulp van de exacte getallen zoals door partijen genoemd, maar veeleer aansluiting gezocht bij de orde van grootte van deze cijfers en daarop zijn schatting gebaseerd. Ondanks enige afwijkingen tussen de diverse opgaven van partijen met betrekking tot hun exacte omzetten en prijzen, zijn deze gegevens voldoende consistent om naar orde van grootte tot uitgangspunt te dienen voor deze schattingen. Daarbij komt nog dat de cijfers, op een enkele in de stukken aangeduide, vrij marginale discrepantie na, slechts in algemene bewoordingen zijn betwist. Hieruit volgt dat de algemeen geformuleerde klacht van subonderdeel 6.1 faalt.

Ook de in dit onderdeel van het middel meer gespecificeerd omschreven klachten tegen de gehanteerde cijfers kunnen niet tot cassatie leiden. Voor wat betreft de in subonderdeel 6.2 besproken schattingen van het margeverlies in r.o. 32 van het bestreden arrest, overweegt het hof uitdrukkelijk dat de verschillende cijfermatige gegevens tot verschillende uitkomsten leidden, en begroot het hof de geleden schade uiteindelijk op een bedrag dat beduidend lager is dan het laagste op basis van deze cijfers berekende bedrag. Hieruit volgt dat het hof niet blindelings en eenzijdig de opgaven van [eisers] heeft gevolgd, maar integendeel afstand van deze opgaven heeft bewaard en zelfstandig, en begrijpelijk, zijn schatting heeft gemaakt. De klacht faalt mitsdien.

Subonderdeel 6.3, dat zich richt tegen de door het hof in r.o. 20 tot uitgangspunt genomen totale omzet van [eisers] van 2,3 miljoen spellen, waarvan volgens r.o. 34 1,5 miljoen in de periode 1985–1988, faalt eveneens. De verschillende bronnen waarop partijen zich beroepen stemmen voldoende overeen voor wat betreft de orde van grootte van deze omzetten. Derhalve kon het hof hen gebruiken als uitgangspunt voor zijn intuïtieve schatting van de schade wegens prijsbederf.

In het verlengde hiervan faalt onderdeel 5 van het incidentele middel, dat betoogt dat het in r.o. 32 door het hof gehanteerde uitgangspunt onbegrijpelijk is, nu het uitgaat van 700.000 spellen, gesplitst in 256.482 kleine en 441.810 grote uitvoeringen, waarmee het de opgegeven aantallen grote en kleine spellen kennelijk onderling heeft verwisseld (zie produktie 5 bij de Nadere memorie van geïntimeerden gezamenlijk). Het margeverlies dat het hof op basis van deze verwisseling heeft berekend dient echter slechts tot bepaling van de orde van grootte van het uiteindelijk geschatte schadebedrag uit hoofde van omzetverlies. Deze orde van grootte wordt niet substantieel gewijzigd indien de aantallen grote en kleine spellen worden omgewisseld en daarmee in overeenstemming gebracht met de opgave van [verweerster 2] (het margeverlies bedraagt volgens de hier door het hof gevolgde wijze van begroten in dat geval ongeveer ƒ 1.750.000,-- in plaats van de door het hof genoemde ƒ 2.150.000,--). Uit de overwegingen van het hof volgt dat niet zozeer de verdeling tussen grote en kleine spellen als wel de totale (door beide partijen aanvaarde) [verweerster 2] -omzet van ongeveer 700.000 spellen voor het hof een belangrijk uitgangspunt is geweest bij zijn schattingen. Herhaald zij voorts dat de uiteindelijke eigen schatting van het hof ver onder de op basis van deze gegevens berekende bedragen is gebleven (ƒ 750.000,--).

14) De onderdelen 4 van het principale middel en 3 en 4 van het incidentele middel bevatten klachten tegen (de resultaten van) de concrete schadeberekening van het hof.

Onderdeel 4 van het principale middel bevat klachten tegen achtereenvolgens de r.o. 29, 30, 32, 33, 34, 36 en 37 van het bestreden arrest. Grotendeels geldt voor deze klachten hetgeen reeds hierboven werd opgemerkt inzake de grote vrijheid van de rechter die over de feiten oordeelt ten aanzien van de wijze waarop hij tot zijn (geschatte) oordeel komt.

Subonderdeel 4.2, eerste klacht (4.1 bevat geen klacht) behoeft geen behandeling meer. De tweede klacht van het subonderdeel is gericht tegen een overweging ten overvloede, en behoeft dus evenmin behandeling.

De subonderdelen 4.3 en 4.4 komen op tegen r.o. 30, echter tevergeefs, omdat die overweging niet onbegrijpelijk is. Bovendien is het gedeelte van die rechtsoverweging waarin tot een tegenstrijdigheid in de stellingen van [eisers] wordt geconcludeerd, in dit verband als een overweging ten overvloede te beschouwen.

Subonderdeel 4.5 bevat een drietal motiveringsklachten tegen r.o. 32 van het bestreden arrest. De tweede daarvan (sub b) faalt op dezelfde grond als onderdeel 5 van het incidentele middel (zie nr. 13 in fine). De klachten sub a en c stuiten naar mijn mening, mede in het licht van het in nr. 10 opgemerkte, af op het niet onbegrijpelijke karakter van 's hofs overwegingen.

Subonderdeel 4.6 klaagt over r.o. 33 en 34 van het bestreden arrest. Het betoogt dat het hof niet aangeeft waarom het toegewezen schadebedrag wegens prijsbederf slechts betrekking heeft op de omzet (1,5 miljoen spellen) van [eisers] in de periode van 1985 tot medio 1988. De klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof overweegt dat in zijn schatting mede de schade is verdisconteerd die eerder of later is geleden. Ook de klacht dat het hof niet genoegzaam heeft gemotiveerd waarom het slechts een deel van de door [eisers] gestelde prijsverlagingen aan [verweerders] heeft toegerekend, kan niet slagen, omdat het hof — mede gelet op het in nr. 10 opgemerkte — niet tot nadere motivering van zijn oordeel was gehouden.

Subonderdeel 4.7 klaagt over r.o. 36, waarin het hof aangeeft geen aanleiding te zien een aparte schadevergoeding toe te kennen voor wat betreft de Taiwanese imitatiespellen die door [verweerster 1] op de markt zijn gebracht. De klacht faalt, nu dit oordeel van het hof noch onbegrijpelijk, noch onvoldoende is gemotiveerd. In dat verband heeft het hof terecht belang gehecht aan de grondslag en opbouw van de door [eisers] ingestelde vordering. Zie in dit verband ook nr. 86 van de pleitnota van mr Huydecoper d.d. 6 juli 1994, waarin de invloed van de Taiwanese imitaties op de totale schade door [eisers] gering wordt geacht.

In subonderdeel 4.8 wordt een klacht gericht tegen een overweging die door het hof zélf is gekwalificeerd als een overweging ten overvloede (r.o. 37), zodat de klacht geen behandeling behoeft.

15) Onderdeel 3 van het incidentele middel betoogt dat het hof ten onrechte zonder daarop nader in te gaan voorbij is gegaan aan het verzoek van [verweerders] een eventueel op hen rustende verplichting tot schadevergoeding te matigen. Het onderdeel betoogt dat het hof dit beroep niet zonder motivering had mogen passeren, aangezien het een beroep op de redelijkheid en billijkheid betreft, waarop de rechter gehouden is te responderen. Het onderdeel faalt reeds omdat de hier bepleite matiging naar het in casu toepasselijke oude recht niet mogelijk was; zie HR 13 okt. 1995, NJ 1996, 140.

16) Onderdeel 4 van het incidentele middel bevat in de eerste plaats een klacht tegen het oordeel van het hof dat zowel winstderving wegens gemiste omzet als winstderving op de eigen omzet voor vergoeding in aanmerking komt. De eerste subonderdelen (4.1 en 4.2) achten de toewijzing van deze twee posten naast elkaar onderling tegenstrijdig. De klacht slaagt m.i. niet. In de gedachtengang van het hof zouden [eisers] , indien [verweerders] hen niet onrechtmatig hadden beconcurreerd, zowel meer spellen hebben verkocht (ruwweg: de door [verweerders] gemaakte omzet gerelateerd aan de door [eisers] berekende prijzen), als hogere prijzen hebben ontvangen voor hun eigen spellen (ruwweg: de door [verweerders] veroorzaakte prijsdaling gerelateerd aan de omzet van [eisers] ). Het hof heeft beide posten toewijsbaar geacht, overigens in meer beperkte mate dan door [eisers] bepleit. Dit oordeel is noch onjuist, noch onbegrijpelijk. De door het hof gemaakte schattingen kunnen in cassatie niet worden getoetst: zie nr. 10 hiervòòr.

Subonderdeel 4.3 betoogt dat het hof in zijn oordeelsvorming onvoldoende heeft betrokken dat de prijsverlagingen naast schade ook voordeel aan de zijde van [eisers] heeft opgeleverd, doordat de afzet steeg onder invloed van deze prijsverlagingen. De klacht faalt, daar zij miskent dat het hof blijkens zijn overwegingen wel degelijk met de voor [eisers] gunstige marktwerking van deze prijsverlagingen rekening heeft gehouden. Dit blijkt expliciet uit r.o. 24 en 29 van het arrest en ligt ook overigens besloten in het oordeel van het hof, dat er immers vanuit gaat dat de gevolgen van de prijverlagingen bepaald niet volledig aan [verweerders] zijn toe te rekenen. Het exacte effect van deze gunstige marktwerking van de prijsverlagingen moet dan ook geacht worden te zijn verdisconteerd in het uiteindelijk toegewezen schadebedrag.

17) Onderdeel 6 van het principale middel klaagt over het afwijzen van de gevorderde hoofdelijke veroordeling van [verweerster 1] voor de totale schade die [eisers] als gevolg van het onrechtmatig op de Nederlandse markt brengen van door [verweerster 2] geproduceerde spellen hebben geleden (r.o. 38–40). Het hof heeft [verweerster 2] en [verweerster 1] ieder aansprakelijk geacht voor de schade (van in totaal ƒ 2.250.000,--) in de mate waarin zij deze hadden veroorzaakt, dat wil zeggen in de mate waarin zij de betreffende spellen hebben afgezet. Dit resulteerde volgens het hof in een aansprakelijkheid voor het volledige bedrag van [verweerster 2] (die alle 700.000 onrechtmatige spellen die in Nederland op de markt gebracht waren heeft geproduceerd) en een aansprakelijkheid voor 83/700 van [verweerster 1] (die 83.000 van deze 700.000 [verweerster 2] spellen heeft verkocht).

De hiertegen gerichte klacht faalt naar mijn mening, omdat de overweging van het hof niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is. Het hof heeft zijn keuze voor de verdeling van de aansprakelijkheid aan de hand van de daadwerkelijke verkoop van nagebootste spellen voldoende en begrijpelijk gemotiveerd in r.o. 40. De door [eisers] in dit verband herhaalde stellingen, waarmee zij een andere verdeling bepleitten, heeft het hof daarmee, voorzover het daarop al niet expliciet is ingegaan, impliciet verworpen. Een nadere motivering was daartoe niet vereist.

Dit geldt ook voor zover het onderdeel is gebaseerd op de stelling dat niet het afzetten, maar het aanbieden van de spellen onrechtmatig was, en dat daarom [verweerster 1] voor het geheel van het toegewezen bedrag aansprakelijk moet worden gehouden. Het hof is kennelijk van oordeel geweest dat het aanbieden van de spellen geen zelfstandige betekenis heeft gehad naast het op de markt brengen van de spellen, waarvan het aanbieden een onderdeel was.

Van belang is voorts dat het hof overweegt dat van een optreden in groepsverband voor wat betreft het bewerken van de markt, niet is gebleken. Op deze overweging, die niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is, stuit de stelling af dat van een gezamenlijk optreden van de schadeveroorzakers sprake is geweest.

18) Onderdeel 7 van het incidentele middel bevat een klacht over de wijze waarop de ingangsdata van de wettelijke rente over de toegewezen bedragen door het hof zijn bepaald (r.o. 40). Het onderdeel faalt m.i.: ook hier gaat het, naar het hof ook zelf aangeeft, om schattingen, waarvan het resultaat niet onbegrijpelijk is en zich voor het overige aan toetsing in cassatie onttrekt.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,