HR, 03-10-2017, nr. 16/01522 P

“Het is immers gericht op vernietiging van de bestreden uitspraak voor het geval dat de cassatiemiddelen in de hoofdzaak gegrond zouden worden bevonden en ziet in zoverre eraan voorbij dat ingevolge het vierde lid van art. 557 Sv een uitspraak op een vordering van het openbaar ministerie, als bedoeld in art. 36e Sr, eerst kan worden tenuitvoergelegd nadat en voor zover de veroordeling, als bedoeld in art. 36e, eerste lid, Sr, in kracht van gewijsde is gegaan, terwijl ingevolge art. 511i Sv een uitspraak op een vordering van het openbaar ministerie als bedoeld in art. 36e Sr van rechtswege vervalt doordat en voor zover de uitspraak als gevolg waarvan de veroordeling van de verdachte, als bedoeld in art. 36e, eerste lid, Sr, achterwege blijft, in kracht van gewijsde gaat (vgl. HR 14 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1016, NJ 1999/75). Opmerking verdient bovendien dat de rechter in voorkomende gevallen op grond van art. 577b, tweede lid, Sv, het te betalen bedrag kan verminderen of kwijtschelden.”1.

6. Overigens merk ik op dat het arrest waarnaar in de toelichting op het middel tussen haakjes wordt verwezen (HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX4536) een andere situatie betreft dan die in de voorliggende zaak.

7. Het tweede middel klaagt dat het hof heeft verzuimd de redenen op te geven waaruit kan worden afgeleid dat de betrokkene het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel daadwerkelijk heeft genoten.

8. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is als volgt door het hof vastgesteld:

“(…)

Transactieberekening ten aanzien van de periode van 9 juni 2011 tot en met 7 februari 2013

Bij arrest van dit gerechtshof van heden is onder meer bewezen verklaard dat de veroordeelde in de periode van 9 juni 2011 tot en met 7 februari 2013 hennep heeft geteeld in een pand aan de [a-straat 1] te Den Haag. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat in het betreffende pand op 7 februari 2013 een groot aantal stekken en in totaal 62 + 207 + 276 + 250 = 795 potten met (deels reeds geoogste) hennepplanten, twee verhuisdozen met daarin 2,16 kilogram gedroogde henneptoppen, henneptoppen op droogrekken, alsmede diverse dozen en vuilniszakken met deels helemaal ingedroogd en hard hennepafval en 21 lege jerrycans groeimiddel is aangetroffen en dat er in de daaraan voorafgaande periode vanaf 9 juni 2011 meerdere malen is geoogst.

Nu de veroordeelde alleen, zonder medeplegers, de hennep teelde zal het hof, niettegenstaande de lange duur van de huurperiode - die toereikend is voor beduidend meer oogsten - voorzichtigheidshalve, overeenkomstig de subsidiaire stelling van de verdediging, uitgaan van 4 gerealiseerde en te gelde gemaakte oogsten, zulks mede in lijn met de bevindingen van [verbalisant], narcotica expert bij de politie Haaglanden, opgenomen in het proces-verbaal d.d. 11 februari 2013.

Opbrengst

Uitgaande van een gemiddelde verkoopprijs per kilogram hennep van € 3.280,- is de totale opbrengst van alle oogsten (4 oogsten x 23,1034 kilogram x € 3.280,-)

€ 303.116,60.

Kosten

(…)

De totale kosten bedragen derhalve (€ 22.652,40 + € 34.960,10 + € 2.231,60 =) € 59.844,10.

Wederrechtelijk verkregen voordeel

Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op (€ 303.116,60 -/- € 59.844,10 =) € 243.272,50.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de veroordeelde vorenbedoeld voordeel heeft verkregen op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en ontleent aan de inhoud daarvan tevens de schatting van bedoeld voordeel.

(…)”

9. Ik stel voorop dat het middel niet klaagt dat een eventuele vernietiging van het arrest in de hoofdzaak meebrengt dat dat arrest dan ook niet langer als bewijsmiddel in de ontnemingszaak kan worden gebezigd. Voorts merk ik op dat in cassatie niet wordt bestreden dat in de bewezenverklaarde periode van 9 juni 2011 tot en met 7 februari 2013 (overeenkomstig de subsidiaire stelling van de verdediging) kan worden uitgegaan van vier gerealiseerde en te gelde gemaakte oogsten.2.

10. Gezien de toelichting op het middel gaat het om een herhaling van het in hoger beroep ingenomen standpunt dat de veroordeling van de betrokkene voor het telen van hennep nog niet meebrengt dat de uit die teelt verkregen geldelijke opbrengsten ook daadwerkelijk aan de betrokkene zijn toegekomen. Nu bij de betrokkene niet of nauwelijks onverklaarbaar vermogen is aangetroffen, zou het hof niet hebben mogen aannemen dat de betrokkene dat voordeel desondanks (volledig) heeft verkregen.

11. In de ontnemingsprocedure geldt voor de rechter niet het strafvorderlijk bewijsstelsel zoals dit tot uitdrukking komt in art. 338 e.v. Sv; de bewijsminima uit het Wetboek van Strafvordering zijn niet van toepassing op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.3.Wel dient krachtens art. 511f Sv de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Voorts is ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (eerste aanleg) respectievelijk art. 511g, tweede lid, Sv (hoger beroep) op de uitspraak op een ontnemingsvordering het bepaalde in art. 359, derde lid, Sv van toepassing, zodat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting is ontleend met weergave van de inhoud daarvan.4.En verder is het hier zo dat meer dan in de hoofdprocedure de bewijslast over het Openbaar Ministerie en de verdediging wordt verdeeld naar redelijkheid en billijkheid.5.

12. In de voorliggende zaak heeft het hof op grond van de inhoud van wettige bewijsmiddelen geoordeeld dat in een door de betrokkene gehuurd pand ten minste vier hennepoogsten hebben plaatsgevonden. Het hof heeft voorts vastgesteld dat de betrokkene in de strafprocedure als enig pleger – zonder medeplegers dus – ter zake van de in het pand plaatsgevonden hennepteelt is veroordeeld. Kennelijk heeft het hof op grond daarvan geoordeeld dat het de betrokkene moet zijn geweest die het uit de betreffende strafbare feiten resulterende voordeel heeft genoten, nu de verdediging het tegendeel niet aannemelijk heeft gemaakt.

13. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en tevens toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat de rechter die beslist op de ontnemingsvordering in beginsel is gebonden aan het oordeel van de strafrechter in de hoofdzaak, voor zover het niet gaat om een verweer dat betrekking heeft op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat.6.Dat betekent onder meer dat de vraag of het feit, waarvoor de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld, kan worden bewezenverklaard zich in de ontnemingsprocedure niet opnieuw voor toetsing en beantwoording leent.7.Op het in de ontnemingsprocedure gevoerde algemene verweer dat de betrokkene hoogstens medepleger of medeplichtige is geweest, kon het hof derhalve niet anders oordelen dan het heeft gedaan. Daarnaast is van belang dat de betrokkene zich gedurende de gehele procedure op zijn zwijgrecht heeft beroepen en aldus niet heeft willen bijdragen aan de onderbouwing van de stelling van de raadsman dat ook anderen verantwoordelijk waren voor de hennepkwekerij, noch aan het verweer ter terechtzitting dat niet het gehele voordeel aan de betrokkene kan worden toegerekend.

14. Verder is de in het middel besloten liggende stelling dat de afwezigheid van onverklaarbare vermogensbestanddelen tot een ander oordeel had moeten leiden, onjuist. Zij miskent dat het de over de ontnemingsvordering oordelende rechter in beginsel vrijstaat te kiezen voor een concrete of een abstracte berekeningsmethode, mits gezegd kan worden dat de verdediging in redelijkheid op die keuze bedacht had kunnen zijn.8.Het hof heeft er hier voor gekozen het voordeel te berekenen door middel van een transactieberekening en dus af te zien van abstractere methoden als de kasopstelling en de vermogensvergelijking. Dit was voor de verdediging voorzienbaar, mede gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank gehanteerde berekeningsmethode. Ook overigens is de bedoelde keuze van het hof niet onbegrijpelijk en behoefde zij geen nadere motivering. In het verlengde daarvan merk ik op dat voorts niet juist is de deelklacht in de toelichting op het middel dat het hof niet op het desbetreffende verweer (uitdrukkelijk onderbouwde standpunt) van de verdediging heeft gereageerd en niet tot uitdrukking heeft gebracht op basis van welke feiten en omstandigheden aannemelijk is dat de betrokkene het voordeel daadwerkelijk heeft verkregen. Ik verwijs naar de overwegingen van het hof onder het hoofd “Vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel” en (in samenhang daarmee) naar de gebezigde bewijsmiddelen.

15. Het middel faalt.

16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG