HR, 15-05-2007, nr. 01209/06P

Nr. 01209/06 P

Mr. Knigge

Zitting: 6 maart 2007

Conclusie inzake:

[Betrokkene]

1. Bij uitspraak van 30 november 2005 heeft het Gerechtshof te Arnhem de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd een bedrag van € 234.000,- aan de Staat te betalen.

2. Namens de verdachte heeft mr. B.A.F. van Drimmelen, advocaat te Haarlem, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans zonder begrijpelijke motivering, heeft nagelaten het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren wegens schending van het recht op behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn.

4. Uit de gedingstukken kan de volgende gang van zaken worden afgeleid:

(i) de veroordeelde is op 7 oktober 1997 aangehouden. Hem is toen, althans kort daarna, medegedeeld dat tegen hem een Strafrechtelijk Financieel Onderzoek was geopend;

(ii) in de strafzaak tegen de veroordeelde is op 14 juli 1998 uitspraak gedaan;

(iii) de ontnemingsvordering is enige tijd vóór 16 april 1999 uitgereikt;(1)

(iv) op 28 april 1999 is de zaak door de Rechtbank voor het eerst behandeld. De Rechtbank heeft op deze zitting instructies gegeven voor een schriftelijke voorbereiding van de inhoudelijke behandeling (511d Sv). Bij tussenvonnis van 3 november 1999 is het onderzoek heropend. Vervolgens heeft op 2 februari 2000 een zitting plaatsgevonden en is op 23 februari 2000 einduitspraak gedaan;

(v) de veroordeelde heeft op 24 februari 2000 hoger beroep ingesteld;

(vi) op 20 juni 2002 is de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig art. 588 lid 3 sub c Sv uitgereikt aan de griffier van de Rechtbank;

(vii) de eerste appèlbehandeling vond plaats op 30 augustus 2002. Op die terechtzitting heeft de verdediging aanhouding van de behandeling verzocht omdat de veroordeelde zich niet op de zaak had kunnen voorbereiden en aanwezig wenste te zijn. De A-G bij het Hof heeft op de desbetreffende zitting verklaard dat de zaak op het parket "in de mist" was geweest. Het Hof heeft een stukkenwisseling gelast;

(viii) op de terechtzitting in hoger beroep van 31 januari 2003 heeft de verdediging onder meer het volgende verklaard:

"Cliënt is geen eigenaar van de twee panden in Suriname. Om die reden heb ik de advocaat-generaal verzocht een aantal getuigen door middel van een rechtshulpverzoek te doen horen. De reden dat ik dit verzoek zo laat heb ingediend is gelegen in de omstandigheid dat ik wegens persoonlijke omstandigheden afwezig ben geweest tot 10 december 2002. Na die datum heb ik cliënt gesproken en zijn wij tot de conclusie gekomen dat het horen van die getuigen wenselijk is. (...) In mijn pleitnota zal ik een niet-ontvankelijkheids verweer voeren met betrekking tot de termijnoverschrijding gelegen tot een fictieve arrestdatum van 15 september 2002. De tijd verstreken na die datum is aan de verdediging toe te schrijven."

Het Hof heeft vervolgens het onderzoek geschorst om getuigen á décharge ter terechtzitting te horen.

(ix) op 23 april 2003 is het onderzoek hervat. Een aantal van de door de verdediging gewenste getuigen is toen gehoord. De overige getuigen zijn niet verschenen. Het Hof heeft opnieuw hun oproeping gelast.

(x) op 2 juli 2003 is de zaak opnieuw behandeld. Toen zijn weer twee getuigen gehoord. De overige zijn wederom niet verschenen. De verdediging heeft verzocht hen door de Rechter-Commissaris in Suriname te doen horen. Het Hof heeft dit verzoek ingewilligd;

(xi) op 10 december 2003 is de zaak weer behandeld en vervolgens aangehouden in afwachting van de resultaten van het aan Suriname gedane rechtshulpverzoek. Op 28 juli 2005 is de zaak op verzoek van de verdediging opnieuw aangehouden wegens vakantie van de raadsman;

(xii) op 19 oktober 2005 is de zaak inhoudelijk behandeld. Het proces-verbaal van deze terechtzitting houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"De voorzitter deelt mede dat uit het schrijven van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Arnhem, gedateerd 21 januari 2005, blijkt dat de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] niet door de rechter-commissaris zijn gehoord, nu de opgegeven adressen niet bestaan en de genoemde getuigen derhalve niet te traceren zijn. Voorts deelt de voorzitter mede dat is gebleken dat de getuige [getuige 2] door de rechter-commissaris te Suriname, mr A.I. Ramnewash, is gehoord op 9 december 2004.

De advocaat-generaal concludeert -zakelijk weergegeven- als volgt:

Aan de conclusie van genoemde rechter-commissaris, zoals verwoord in zijn brief van 21 januari 2005, is veel mailcontact vooraf gegaan. Ik heb regelmatig bij de rechter-commissaris geïnformeerd over de stand van zaken. Meer kon ik niet doen.

De rechter-commissaris heeft geprobeerd de getuigen te traceren, maar dat is niet gelukt. De rechter-commissaris heeft de autoriteiten in Suriname verzocht deze getuigen op te sporen.

Ik ben van menig dat de zaak vandaag dient te worden afgedaan, nu deze al te lang heeft geduurd. De getuige [getuige 3] is wel ter terechtzitting van het hof gehoord en die is naar mijn mening de belangrijkste getuige in deze zaak.

De raadsman betoogt -zakelijk weergegeven- als volgt:

Ik beschik wel over de brief van de rechter-commissaris, maar ik ben niet op de hoogte van de mailwisselingen tussen de rechter-commissaris en de advocaat-generaal. Ook beschik ik niet over het verhoor van de getuige [getuige 2].

Ik doe geen afstand van het horen van de getuige [getuige 1], aangezien het horen van hem in het belang is van de verdediging. Ik heb op 31 juli 2003 vragen voor de getuigen naar de rechter-commissaris gestuurd. Ik heb 46 vragen aan de getuige [getuige 1].

Uit de brief van de rechter-commissaris van 21 januari 2005 blijkt dat de opgegeven adressen van de getuigen [getuige 2] en [getuige 1] niet bestaan. [Getuige 2] heeft zelf een ander adres genoemd dan op welk adres is gezocht. Dit kan bij [getuige 1] ook het geval zijn geweest. Ook is niet uit te sluiten dat een verhoor van [getuige 1] ook bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken ligt.

Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 1] wordt afgewezen. Niet valt te verwachten dat deze getuige binnen een redelijke termijn kan worden gehoord nu het opgegeven adres van zijn verblijfplaats en de daarop lijkende adressen niet blijken te bestaan en eerdere inspanningen van de kant van de rechter-commissaris en het openbaar ministerie om de getuige op te roepen vergeefs zijn gebleken."

Vervolgens is de zaak inhoudelijk behandeld en is het onderzoek ter terechtzitting gesloten.

5. Het betreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft ter terechtzitting betoogd dat er sprake is van een schending van de redelijke termijn zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), nu er tussen het beginpunt van de redelijke termijn, het moment dat veroordeelde werd aangehouden en op de hoogte geraakte dat er tegen hem een SFO liep (7 oktober 1997), en de uitspraak van dit hof in hoger beroep, meer dan 8 jaar is verstreken. Hij merkt daarbij op dat een slagvaardiger optreden van de justitiële autoriteiten de looptijd van deze ontnemingszaak met jaren had kunnen bekorten.

De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie gezien de termijnoverschrijding niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Subsidiair dient er naar zijn mening matiging plaats te vinden van het te ontnemen bedrag.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het is juist dat de veroordeelde bij of kort na zijn aanhouding in kennis is gesteld van het Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (SFO), dat met de machtiging van de rechter-commissaris op 29 november 1996 reeds van start is gegaan. Dit SFO kan echter niet los worden gezien van het onderzoek in de omvangrijke hoofdzaak, waarvan de inhoudelijke behandeling in eerste aanleg heeft plaats gevonden ter terechtzitting van 30 juni 1998 op grond van een dagvaarding met 18 tenlasteleggingen. Vervolgens is de rechtbank in de hoofdzaak op 14 juli 1998 tot een veroordelend vonnis gekomen. In een dergelijke zaak is dat een voortvarende afdoening. Op de zitting 30 juni 1998 heeft de officier van justitie aangekondigd dat een ontnemingsvordering aanhangig gemaakt zal worden. Deze aankondiging van de ontnemingsprocedure, die moet worden aangemerkt als een voortzetting van de vervolging in de hoofdzaak, neemt het hof als aanvangsdatum voor de redelijke termijn.

Het financieel verslag van de Unit Financieel-Economische Recherche is afgesloten op 3 maart 1999. Vervolgens is een (ongedateerde) ontnemingsvordering uitgegaan, waarbij de veroordeelde is opgeroepen tegen de zitting van de rechtbank op 28 april 1999. Dat is, ongeveer 10 maanden na de genoemde aankondiging, een spoedige start van de ontnemingsprocedure. Op de zitting van 28 april 1999 is volgens het proces-verbaal van die zitting een brief van de raadsman van veroordeelde van 1 april 1999 aan de orde gesteld, waarbij deze heeft verzocht om aanhouding van de behandeling tot het moment dat het gerechtshof in de hoofdzaak een beslissing heeft gegeven. Het hof leidt daaruit af dat het toen in de visie van de veroordeelde niet te langzaam maar te snel ging. Na een schriftelijke procedure en een tussenvonnis in verband met nieuwe stukken, is in eerste aanleg de ontnemingsbeslissing genomen op 23 februari 2000. Ook dat is een voortvarende afdoening.

Voor wat betreft de behandeling in hoger beroep stelt het hof vast dat er tussen de dag dat veroordeelde hoger beroep heeft ingesteld, 1 maart 2000, en de eerste behandeling van de ontnemingsvordering bij dit hof, 30 augustus 2002, tweeëneenhalf jaar is verstreken. Naar het oordeel van het hof kan twee jaar van deze termijn aan het openbaar ministerie worden toegerekend nu het dossier eerst op 9 oktober 2000 bij het ressortsparket is binnengekomen en vervolgens van die zijde gewacht is op een uitspraak van de Hoge Raad over de toelaatbaarheid van een vermogensvergelijking als basis voor de berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof acht deze twee jaar van inactiviteit onredelijk lang en is van oordeel dat hier sprake is van schending van de redelijke termijn.

Op verzoek van de verdediging is de behandeling van de ontnemingsprocedure in hoger beroep ter terechtzitting van 30 augustus 2002 aangehouden tot de zitting van 31 januari 2003. Eerst per brief van 24 januari 2003 heeft de verdediging voor die zitting een groot aantal getuigen opgegeven. Het hof heeft daarop beslist dat 8 getuigen ter terechtzitting zouden moeten worden gehoord. Vervolgens zijn ter terechtzitting van 23 april en 2 juli 2003 4 getuigen gehoord. De verdediging heeft van één getuige afstand gedaan en een andere getuige bleek inmiddels te zijn overleden. Voor wat betreft de twee overgebleven, niet gehoorde getuigen heeft het hof ter terechtzitting van 2 juli 2003 beslist dat deze door de rechter-commissaris in Suriname gehoord zouden moeten worden. Uiteindelijk kon slechts één van deze twee getuigen worden getraceerd en worden gehoord op 9 december 2004. De processtukken met betrekking tot het onderzoek in Suriname zijn op onverklaarbare wijze vertraagd aan het dossier toegevoegd en de behandeling kon eerst worden hervat ter terechtzitting van het hof op 28 juli 2005. Weliswaar kan worden aangenomen dat van de zijde van het Openbaar Ministerie alles in het werk is gesteld om het onderzoek in Suriname met voortvarendheid af te ronden, maar van deze periode van ongeveer twee jaar dient een vertraging van één jaar als onredelijk lang te worden aangemerkt.

De genoemde perioden van inactiviteit, in totaal drie jaar, mede gelet op de gehele termijn vanaf de aankondiging van de ontnemingsprocedure (tot heden zeven jaar en vijf maanden), moet leiden tot het oordeel dat artikel 6, eerste lid, van het EVRM is geschonden.

Bij afweging van het belang van enerzijds de maatschappij bij ontneming van wederrechtelijk verkregen vermogen in een zaak als waarvan hier sprake is, tegen anderzijds het belang van de veroordeelde bij berechting binnen een redelijke termijn, moet naar het oordeel van het hof in dit geval, ook nu er van een overschrijding sprake is, het belang van de maatschappij zwaarder wegen.

Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zal om die reden worden verworpen. Wel zal met de schending van de redelijke termijn rekening worden gehouden door het matigen van het te ontnemen bedrag, in dier voege dat een korting van tien procent zal worden toegepast."

6. In de toelichting op het middel wordt ten eerste gesteld dat het onbegrijpelijk is waarom het Hof het moment van aanvang van de redelijke termijn heeft laten samenvallen met de aankondiging van de Officier van Justitie om een ontnemingsvordering aanhangig te maken op 30 juni 1998 en niet reeds met de aanhouding van de veroordeelde op 7 oktober 1997, bij welke gelegenheid hij op de hoogte is gebracht van het tegen hem ingestelde Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (SFO).

7. De klacht is op zich gegrond. Tot cassatie zal dat evenwel niet kunnen leiden aangezien uit de overwegingen van het Hof blijkt dat het de periode voorafgaand aan 30 juni 1998 wel degelijk in de beschouwingen heeft betrokken en mede op grond daarvan tot het oordeel is gekomen dat de vordering in eerste aanleg met voldoende voortvarendheid is behandeld, een oordeel dat in cassatie uitdrukkelijk niet wordt bestreden.(2) Tot een ander oordeel over de duur van de door het Hof vastgestelde periode van inactiviteit kan het onjuiste uitgangspunt van het Hof dus niet leiden. Wat overblijft is dat de totale duur van de berechting - die het Hof in aanmerking heeft genomen bij zijn oordeel dat een periode van inactiviteit van drie jaar een schending van de redelijke termijn oplevert - niet (zoals het Hof deed) op zeven jaar en vijf maanden moet worden geschat, maar - afgerond naar boven - op acht jaar en twee maanden. Het oordeel van het Hof dat de redelijke termijn is geschonden, zal daardoor niet anders zijn uitgevallen. Voorts maakt het enkele feit dat de totale procedure negen maanden langer heeft geduurd dan waarvan het Hof uitging, het oordeel van het Hof dat de termijnoverschrijding niet met de niet-ontvankelijkheid van het OM dient te worden gesanctioneerd, niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat voor die sanctie slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is.

8. Het Hof heeft van de periode van tweeëneenhalf jaar gelegen tussen het instellen van het beroep en de eerste behandeling daarvan een periode van twee jaar als vertraging aangemerkt die voor rekening van het OM komt. In hetgeen daarover in de toelichting op het middel wordt opgemerkt, kan ik met de beste wil van de wereld geen klacht tegen dat oordeel ontwaren. Ik ga daaraan derhalve voorbij.

9. Voorts wordt er in de toelichting op het middel over geklaagd dat het Hof "slechts" één jaar als onredelijke vertraging heeft gerekend voor de periode die met de afhandeling van het rechtshulpverzoek en het weer aanbrengen van de zaak op de zitting is gemoeid geweest. Eerlijk gezegd zie ik niet goed hoe de veroordeelde over dat oordeel kan klagen, in aanmerking genomen dat de Nederlandse autoriteiten maar zeer beperkt invloed uit kunnen oefenen op de snelheid waarmee de Surinaamse autoriteiten het rechtshulpverzoek afwikkelen en het Hof heeft overwogen dat van de zijde van het OM "alles in het werk is gesteld om het onderzoek in Suriname met voortvarendheid af te ronden".(3) Die overweging acht ik in het licht van het verhandelde ter zitting en hetgeen daaromtrent door de verdediging was aangevoerd, niet onbegrijpelijk. Zogezien verbaast het veeleer dat het Hof desondanks een periode van tenminste zes maanden inactiviteit(4) heeft gerekend voor de trage afhandeling van een rechtshulpverzoek waarbij de verdediging persisteerde.

10. De centrale klacht die in de toelichting op het middel naar voren wordt gebracht, is dat - naar ik maar begrijp - het onbegrijpelijk is dat het Hof niet heeft geoordeeld dat zich in casu het uitzonderlijke geval voordoet dat het OM wegens de termijnoverschrijding niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Die klacht is in het licht van de uiterst terughoudende jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt tot mislukken gedoemd. Ik wijs slechts op HR 5 december 2006, LJN AY9179, waarin een periode van totale inactiviteit van vier jaar en vier maanden (op een totale behandelingsduur van zeven jaar en vijf maanden) in een aanmerkelijke minder gecompliceerde zaak dan de onderhavige, onvoldoende werd geoordeeld om tot niet-ontvankelijkheid te besluiten.

11. Dat getuige [getuige 4] is overleden en getuige [getuige 1] onvindbaar is gebleven kan, anders dan in feitelijke aanleg is aangevoerd en anders dan het middel wil, niet als een bijzondere omstandigheid gelden die dit anders maakt. Ik merk daarbij op dat op geen enkele wijze is onderbouwd dat het aan de opgetreden vertraging is te wijten dat deze getuigen niet konden worden gehoord(5) en dat het horen van deze getuigen verband hield met de methode van vermogensvergelijking waarvan het OM uitging, maar die uiteindelijk niet door het Hof is toegepast.

12. In de toelichting op het middel wordt tenslotte nog geponeerd dat, als de Hoge Raad niet zou menen dat de niet-ontvankelijkheid van het OM uit de genoemde omstandigheden volgt, dan het ontnemingsbedrag verminderd zal moeten worden. Aldus wordt het karakter van de cassatieprocedure schromelijk miskend. Nu niet wordt geklaagd over de begrijpelijkheid van het oordeel van het Hof - dat een korting van tien procent toepaste -, ga ik aan het gestelde voorbij.

13. Het middel faalt.

14. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof in strijd met de beginselen van een goede proces-orde en met art. 6 EVRM heeft gehandeld door uit te gaan van een berekeningswijze waarop de verdediging niet bedacht had hoeven zijn en waarop zij haar verweer niet heeft kunnen richten. Dit omdat het Hof, anders dan de Rechtbank had gedaan en het OM in hoger beroep had gevorderd en in afwijking van hetgeen op grond van de behandeling in hoger beroep verwacht mocht worden, géén gebruik heeft gemaakt van de methode van vermogensvergelijking. In de toelichting op het middel wordt er daarbij op gewezen dat het Hof voor het bewijs van genoemd voordeel gebruik heeft gemaakt van verklaringen van de veroordeelde en van ene [persoon 1] die niet ter terechtzitting in hoger beroep zijn voorgehouden, als gevolg waarvan de verdediging in haar belangen zou zijn geschaad.

15. Uit de gedingstukken kan de volgende gang van zaken worden afgeleid.

(i) In het financieel verslag d.d. 3 maart 1999 werd de methode van vermogensvergelijking gehanteerd. Uit het daarvan deel uitmakende "Overzicht vermogensgroei/contante uitgaven" over de periode van 1 januari 1994 tot 7 oktober 1997 blijkt dat de "illegale (onbekende) inkomsten" werden geschat op fl. 966.822,95. Daarnaast bevat het verslag een van kanttekeningen voorziene berekening op basis van de eigen verklaringen van de veroordeelde.

(ii) De op 16 april 1999 uitgereikte ontnemingsvordering vermeldt dat het voordeel "gezien de stukken waarop de vordering berust en waaruit het te ontnemen bedrag blijkt" door de OvJ wordt geschat op fl. 966.822,00.

(iii) De Rechtbank heeft de veroordeelde de verplichting opgelegd een bedrag van fl. 966.822,00 aan de Staat te behalen. Daarbij is de Rechtbank gezien de gebezigde bewijsmiddelen(6) kennelijk uitgegaan van de methode van vermogensvergelijking. De voordeelsontneming was mede gebaseerd op art. 36e lid 3 (oud) Sr.

(iv) Nadat het Hof ter gelegenheid van de eerste appèlbehandeling op 30 augustus 2002 een schriftelijke voorbereiding had gelast (art. 511d (oud) Sv), heeft de Advocaat-Generaal zijn standpunt uiteengezet in een schrijven van 28 januari 2003, dat onder meer inhoudt: "In casu is een schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gemaakt aan de hand van een overzicht waarin wordt aangegeven hoeveel het vermogen van veroordeelde is gegroeid over de periode van 1 januari 1994 tot 7 oktober 1997 (moment van aanhouding)."

(v) De behandeling van de vordering is diverse keren aangehouden voor het op verzoek van de verdediging horen of doen horen van getuigen. De af te leggen verklaringen hadden daarbij steeds betrekking op de methode van vermogensvergelijking.

(vi) Ter terechtzitting van 19 oktober 2005 - de laatste behandeling in appèl - heeft de A-G bij het Hof verklaard vast te houden aan zijn in zijn brief van 28 januari 2003 verwoorde standpunt, maar bij repliek bleek hij bereid de waarde van de woning in [plaats] te stellen op fl. 250.000,-. Blijkens zijn overgelegde vordering schatte hij het te ontnemen bedrag op € 270.826,-

(vii) De raadsman heeft op dezelfde terechtzitting pleitaantekeningen overgelegd die als "verweer ten gronde" een bestrijding van de gehanteerde methode van vermogensvergelijking inhouden. Daarbij werd primair gesteld dat deze methode (in casu) om diverse redenen onbruikbaar was met als conclusie dat het Hof de vordering dient af te wijzen. Subsidiair werd opgekomen tegen de verschillende posten die bij de vermogensvergelijking in aanmerking waren genomen.

16. Het Hof heeft, na te hebben overwogen dat is gebleken "dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en soortgelijke feiten financieel voordeel heeft genoten", waaruit afgeleid kan worden dat het Hof art. 36e lid 3 (oud) Sr buiten toepassing heeft gelaten, het opgelegde ontnemingsbedrag als volgt begroot:

"Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van EUR fl. 575.000, zijnde € 260.923.

Het hof heeft deze schatting van het voordeel als volgt berekend.

Cocaïne:

Gemiddelde verkoopprijs per kilo fl. 53.500

Gemiddelde inkoopprijs per kilo fl. 44.000

Winst per kilo fl. 9.500

Het hof zal voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel per kilo een winst van fl. 8.000 aanhouden. Voorts gaat het hof er vanuit dat veroordeelde in cocaïne heeft gehandeld vanaf begin 1995 tot aan zijn aanhouding op 7 oktober 1997, een periode van 30 maanden, en dat hij gemiddeld per maand een omzet heeft gemaakt van 2 kilo. Aldus bedraagt de totale winst op de handel in cocaïne: 30 x 2 x 8.000 = fl. 480.000.

Hasj

Het hof zal voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel per kilo een winst van fl. 250 aanhouden. Voorts gaat het hof er vanuit dat veroordeelde 3 tot 4 jaar voor zijn aanhouding op 7 oktober 1997 is gestart met de handel in hasj tot in mei 1997, een periode van 38 maanden, en dat hij gemiddeld per maand een omzet heeft gemaakt van 10 kilo. Aldus bedraagt de totale winst op de handel in hasj: 38 x 10 x 250 = fl. 95.000.

De schatting van het totaal aan wederrechtelijk verkregen voordeel derhalve:

fl. 480.000 + fl. 95.000 = fl. 575.000

17. Het Hof heeft deze schatting ontleend aan de inhoud van de volgende bewijsmiddelen:

(I) een op 8 oktober 1997 door de verbalisanten [verbalisant 1 en 2] opgemaakt proces-verbaal, voor zover inhoudende als verklaring van [persoon 1]:

"Deze [persoon 2] vertelde mij dat ik de cocaïne van hem geleverd kreeg en dat ik zelf voor afnemers moest zorgen. [Persoon 2] deelde mij mede dat ik fl. 43.000,- of fl. 44.000- voor 1 kilo cocaïne moest vragen.

Ik heb verdovende middelen aan [betrokkene] verkocht.

Opmerkingen verbalisanten

Wij verbalisanten toonden de verdachte een samengestelde fotomap. De verdachte [persoon 1] wees de persoon afgebeeld op de foto nummer 1 aan als de persoon die hij [betrokkene] noemt en waarover hij verklaarde. De persoon op foto 1 betreft [betrokkene]."

(II) een op 8 oktober 1997 door de verbalisanten [verbalisant 3 en 4] opgemaakt proces-verbaal, voor zover inhoudende als verklaring van veroordeelde:

"Ik heb erkend dat ik mij schuldig heb gemaakt aan de handel in hasj, zeker wel 10 tot 20 kilo in de maand."

(III) een op 12 oktober 1997 door de verbalisanten [verbalisant 3 en 4] opgemaakt proces-verbaal, voor zover inhoudende als verklaring van veroordeelde:

"Mijn start in de handel in de verdovende middelen is ongeveer drie à vier jaar geleden. Ik begon in de handel met hasj. De verdiensten in de handel in hasj was in zijn algemeenheid twee à driehonderd gulden per kilo. Mijn laatste hasjdeal was in mei 1997. Met betrekking tot de handel in harddrugs kan ik verklaren dat ik van alles wat deed. Ik ben al vanaf 1995 bezig met de handel in cocaïne. Mijn omzet bedroeg gemiddeld zo'n twee kilo per maand."

(IV) een op 20 oktober 1997 door de verbalisanten [verbalisant 5 en 6] opgemaakt proces-verbaal, voor zover inhoudende als verklaring van veroordeelde:

"Diegene aan wie ik die twee kilo heb gebracht, heeft er 54.000 gulden per kilo voor betaald. In diezelfde week heb ik nog aan iemand 1 of 2 kilo cocaïne geleverd. Volgens mij heeft de koper er 53.500 gulden voor betaald per kilo."

18. Ik stel voorop dat de rechter niet is gebonden aan de ontnemingsvordering, die anders dan de tenlastelegging in de hoofdzaak niet als grondslag voor beoordeling fungeert, maar slechts als aanleiding. De rechter mag het te ontnemen bedrag dus hoger stellen dan in de vordering werd genoemd. Ook mag hij de ontneming op een ander lid van art. 36e Sr baseren dan waarvan in de vordering is uitgegaan.(7) Daarmee in overeenstemming is dat aan de inhoud van de vordering geen hoge eisen worden gesteld.

19. Een en ander bergt het gevaar in zich dat het voor de veroordeelde niet wel mogelijk is zich tegen de (toewijzing van) de vordering te verweren. In de literatuur is erop gewezen dat het gebrek aan - in de vordering vervatte - informatie kan worden gecompenseerd door onder meer een bij de stukken gevoegde voordeelsberekening of een door een schriftelijke voorbereiding op voet van art. 511d Sv.(8) Die compensatie kan maken dat het - door art. 6 EVRM gewaarborgde - recht op een behoorlijke verdediging niet wordt geschonden.

20. Van de geboden compensatie zou weinig overblijven als de rechter zich daarvan niets behoefde aan te trekken. Dat betekent dat de rechter tot op zekere hoogte gebonden is aan de richting die de behandeling van de zaak heeft genomen. Niet dat de rechter het niet in een geheel andere richting mag zoeken, maar dat mag dan voor de verdediging niet als een complete verrassing komen.(9) Meer in het bijzonder betekent dit dat de rechter, als hij overweegt een andere wijze van voordeelsberekening te hanteren dan waarover de procespartijen hebben gedebatteerd, gehouden kan zijn dat tijdig kenbaar te maken en daartoe zo nodig het onderzoek ter zitting te heropenen.

21. Het voorgaande impliceert dat ik het eens ben met de opvatting die aan het middel ten grondslag ligt, namelijk dat een keuze voor een methode van voordeelsberekening waarop de verdediging in redelijkheid niet bedacht behoefde te zijn, in strijd is zowel met de beginselen van een behoorlijke procesorde als met art. 6 EVRM. De vraag die voorligt, is derhalve of de verdediging er redelijkerwijs op bedacht moest zijn dat het Hof zou kiezen voor een - wat ik maar noem - klassieke methode van voordeelsberekening.

22. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof voor het bewijs gebruikt heeft gemaakt van verklaringen die op de terechtzitting in hoger beroep niet zijn voorgehouden. Voor zover daarmee bedoeld wordt erover te klagen dat in strijd met art. 301 lid 5 Sv acht is geslagen op stukken die niet zijn voorgelezen of waarvan de korte inhoud niet is meegedeeld, faalt die klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 oktober 2005 houdt in dat aldaar is voorgehouden "Het strafdossier, waaronder een in de wettelijke vorm opgemaakt hoofdproces-verbaal, gedateerd 3 maart 1999 en opgemaakt door [verbalisant 7], inspecteur van de Regiopolitie Gelderland-Midden en werkzaam als financieel coördinator bij de Unit Financieel-Economische Recherche, met bijlagen. Kennelijk vormen de processen-verbaal die voor het bewijs zijn gebruikt dergelijke bijlagen.(10)

23. Voor zover slechts bedoeld wordt erop te wijzen dat uit de processen-verbaal van de verschillende zittingen niet blijkt dat het Hof heeft gepoogd om de veroordeelde een reactie uit te lokken over de bedoelde - voor hem belastende - verklaringen of de verdediging heeft uitgenodigd daarover haar zienswijze naar voren te brengen, geldt dat daaruit niet zonder meer volgt dat de verdediging er niet op bedacht hoefde te zijn dat het Hof een andere wijze van voordeelsberekening zou hanteren dan die van vermogensvergelijking.

24. Van bijzonder belang in dit verband is dat het Hof - anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld - niet aan het pleidooi van de verdediging is voorbij gegaan. Ik zou haast zeggen, integendeel. Het uitdrukkelijk door de verdediging naar voren gebrachte standpunt was dat de methode van vermogensvergelijking niet kon worden gehanteerd. Het Hof heeft - door niet voor die methode te kiezen - dat verweer juist gehonoreerd. Alleen als de verdediging geen enkel vertrouwen heeft gehad in de kracht van haar eigen argumenten, kan volgehouden worden dat het oordeel van het Hof op dit punt voor haar - zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld - "kwam als een donderslag bij heldere hemel".

25. Voorts kan mijns inziens niet worden volgehouden dat de verdediging er in redelijkheid vanuit mocht gaan dat honorering van het primaire verweer ertoe zou leiden dat - zoals zij had aangevoerd - de vordering van het OM zou worden afgewezen. Het Hof was immers niet aan de vordering - en de daaraan ten grondslag gelegde berekeningswijze - gebonden, zodat honorering van het verweer niet kon betekenen dat het Hof was ontslagen van zijn plicht om zelfstandig de hoogte van het te ontnemen voordeel vast te stellen. Een eventueel gebrek aan kennis van het geldende recht op dit punt kan de verdediging niet tot voordeel strekken.

26. De vraag waar het op aankomt is mijns inziens of de verdediging er in redelijkheid op mocht vertrouwen dat het Hof het onderzoek zou heropenen als het zou kiezen voor de klassieke wijze van voordeelsberekening. Ik beantwoord die vraag met enige aarzeling ontkennend. Zwaar weegt daarbij dat het financieel verslag waarop de vordering was gebaseerd, zich niet beperkte tot de methode van voordeelsvergelijking. Daarin was ook een aanzet gegeven voor een klassieke berekening, gebaseerd op de eigen verklaringen van de veroordeelde.

27. Bedoeld financieel verslag houdt met betrekking tot deze alternatieve berekeningswijze het volgende in:

3.3 WEDERRECHTELIJK VERKREGEN VOORDEEL [betrokkene]

(volgens eigen verklaring)

[Betrokkene] verklaarde zelf sinds een jaar of drie à vier bezig te zijn met de handel in verdovende middelen en gemiddeld zo'n twee kilo cocaïne per maand om te zetten en wel eens een uitschieter te hebben en vier kilo cocaïne in de maand te verkopen. Daarnaast verklaarde hij dat hij hasj verkocht en dat er maanden zijn geweest van 20 kilogram hasj. Hij verklaarde verder, dat zijn laatste 'hasjdeal in mei 1997 is geweest. Hij verklaarde onder meer, dat zijn verdiensten op een kilogram hasj f.200,= tot f.300,= en op een kilogram cocaïne f.3.000,= bedroegen. Daarnaast verklaarde hij te bemiddelen bij de verkoop van harddrugs door Engelsen in contact te brengen met leveranciers van cocaïne. Hij verklaarde voor deze bemiddeling geen geld te krijgen maar zijn winst te pakken door Engelse ponden te wisselen.

Uit het bovenstaande kan blijken dat [betrokkene] vermoedelijk sinds drie tot vier jaar een bedrag van (gemiddeld) f.10.000, per maand verdiende met de handel in verdovende middelen (bij een gemiddelde omzet van 20 kilogram hasj en twee kilogram cocaïne per maand bij een winst van f.200,= per kilogram hasj en f.3.000,= winst per kilogram cocaïne). Zoals gerelateerd, verklaarde [betrokkene] dat hij voor het laatst hasj had verkocht in mei 1997, waardoor zijn verdiensten over de periode juni 1997 tot oktober 1997 circa f.6.000,= per maand zullen hebben bedragen.

Hieruit kan blijken dat [betrokkene] in de afgelopen drie tot vier jaar een leenrechtelijk verkregen voordeel heeft behaald van f.464.000,= (uitgaande van een periode van vier jaar) tot f.344.000,= (uitgaande van een periode van drie jaar), waarin hij gedurende, respectievelijk, 44 en 32 maanden gemiddeld f.10.000,= per maand en gedurende de laatste 4 maanden (tot aan zijn aanhouding) een bedrag van gemiddeld f.6.000,= per maand verdiende met de handel in hard- en sofdrugs. (De winst die werd behaald met de verkoop van heroïne en met het wisselen van Engelse ponden is niet achterhaald en is buiten beschouwing gelaten.)

Uit de CID-informatie met betrekking tot de aanleiding van het onderzoek (zie hoofdstuk 1 en het door het onderzoeksteam ingestuurde proces-verbaal) kan blijken, dat de familie [van betrokkene] zich reeds vanaf 1992 zou bezighouden met de handel in verdovende middelen. Daarnaast kan uit afgelegde verklaringen (van onder anderen [getuige 5], [getuige 2], [getuige 6] en [getuige 7]) en uit door hem zelf afgelegde verklaringen blijken, dat [betrokkene] vanaf 1994 (of eerder) handelde in/betrokken was bij de handel in verdovende middelen (zie ook paragraaf 2.4.1). [Getuige 7] verklaarde dat hij in 1993 in contact kwam met [persoon 3] (in verband met de handel in verdovende middelen) en dat hij in 1995 [betrokkene] leerde kennen en hoorde, dat dat de 'grote man" was.

Zoals gerelateerd in dit financieel verslag, verklaarde [betrokkene] dat zijn winst per kilogram cocaïne circa f.3.000,= bedroeg. Uit het ingestelde onderzoek kan blijken dat de winstmarge afhankelijk is van de wijze waarop en de plaats waar de cocaïne wordt ingekocht en verkocht. Uit dit proces-verbaal kan blijken dat de winstmarge op cocaïne bij invoer beduidend groter is dan f.3.000,= per kilo. Ook indien cocaïne wordt versneden en in kleinere hoeveelheden wordt verkocht, is de winstmarge hoger.

3.3.1 TER ZAKE AFGELEGDE VERKLARING

Zakelijk samengevat verklaarde [betrokkene] onder meer als volgt:

(...)

* dat hij met betrekking tot de handel in harddrugs van alles wat deed en daarmee cocaïne en heroïne bedoelt;

(...)

* dat hij een jaar of drie à vier geleden is begonnen met de handel in verdovende middelen en dat hij is begonnen met de handel in hasj;

* dat zijn verdiensten met de hasjhandel f.200,= tot f.300,= per kilo bedroegen en dat er maanden waren dat hij 20 kilo hasj omzette en daarmee f.4.000,= tot f.5.000,= per maand verdiende;

* dat hij met betrekking tot de handel in harddrugs van alles deed, maar dat zijn handel meer bestond uit het kopen en verkopen van cocaïne en dat dat voor het merendeel gebeurde in Amsterdam en Den Haag;

* dat hij gemiddeld zo'n twee kilo cocaïne per maand omzette;

* dat zijn verdiensten om en nabij de f.3.000,= per kilo (cocaïne) lag;

* dat zijn leverancier in Amsterdam zit;

* dat hij wel eens een uitschieter had en vier kilo in één maand kon verkopen;

* dat, als hij cocaïne nodig had, hij naar zijn leverancier ging en als die dan cocaïne in voorraad had, hij een bestelling deed;

* dat hij wel eens bemiddelde tussen Engelsen en een leverancier van cocaïne en deze met elkaar in contact bracht en dat hij zijn winst pakte door het wisselen van de Engelse ponden en dat hij niet meer weet hoe vaak hij bij een dergelijke transactie heeft bemiddeld;

* dat hij bij zijn leverancier niet altijd de afgenomen cocaïne hoefde te betalen en pas hoefde te betalen als zijn afnemers hem ([betrokkene]) hadden betaald;

* dat hij de cocaïne kocht van [persoon 1]."

28. Gezien deze inhoud van het financieel verslag meen ik dat de verdediging had kunnen en moeten voorzien dat het Hof op de daarin gehanteerde klassieke en voor de hand liggende methode van voordeelsberekening zou "terugvallen" als het Hof haar verweer dat vermogensvergelijking geen bruikbare methode was, zou honoreren. Dit te meer nu de Advocaat-Generaal er ter terechtzitting van 19 oktober 2005 op wees dat de veroordeelde toegeeft dat "hij in drugs heeft gehandeld en dat hij hier inkomsten uit heeft genoten. Hij zegt alleen dat hij er niet zoveel aan heeft verdiend". Dat de verdediging niet op de honorering van haar verweer heeft geanticipeerd - al was het maar door zich er van te vergewissen dat het Hof het onderzoek zou heropenen als het een andere wijze van voordeelsberekening zou overwegen - komt daarom in beginsel voor haar rekening.

29. Ik neem daarbij in aanmerking dat het Hof niet op een niet te voorziene wijze is afgeweken van de in het verslag voorkomende, geheel op de verklaringen van de veroordeelde zelf gebaseerde berekening. In de toelichting op het middel wordt weliswaar aangevoerd dat het Hof de verklaring van de veroordeelde dat hij "vanaf 1995" bezig was met de handel in cocaïne, heeft uitgelegd als "vanaf begin 1995", maar die uitleg maakt niet dat het Hof van een langere periode is uitgegaan dan waarop de berekening in het verslag was gebaseerd. Die berekening ging uit van een periode van drie à vier jaar, terwijl het Hof het hield op minder dan drie jaar (namelijk 30 maanden). Dat het Hof is uitgekomen op een hoger bedrag aan te ontnemen voordeel is toe te schrijven aan het feit dat het Hof van een grotere winst per kilogram uitging. Dat was gelet op de inhoud van het rapport niet verrassend. De winst per kilo hasj werd in de berekening in het verslag gesteld op fl. 200,-, hoewel daarbij vermeld werd dat die winst volgens de verklaring van de veroordeelde fl 200,- tot fl 300, - bedroeg. Dat het Hof uitkwam op fl. 250,- had de verdediging dus kunnen voorzien. Minder duidelijk ligt het met de winst per kilogram cocaïne. Het Hof gaat uit van fl. 8000,-, terwijl de veroordeelde verklaarde dat het fl. 3000,- was. Nu in het verslag aan het slot van paragraaf 3.3 wordt gesteld dat "uit dit proces-verbaal kan blijken dat de winstmarge op cocaïne bij invoer beduidend groter is dan f.3000,- per kilo."(11) had de verdediging er in elk geval op bedacht moeten zijn dat het Hof het bedrag hoger zou stellen dan fl. 3000,- per kilo. Nu zij het verslag op dit punt in geen enkel opzicht heeft betwist, kan zij zich er mijns inziens niet over beklagen dat het Hof bij de schatting van de winstmarge gebruik heeft gemaakt van de op p. 14 van het verslag vermelde verklaring van [persoon 1].

30. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

31. Het eerste middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

32. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Tussen de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich een op 16 april 1999 in persoon uitgereikte oproeping voor de terechtzitting van 28 april 1999, waarop is aangetekend dat de eerder aan de veroordeelde uitgereikte oproeping voor de zitting van 26 april 1999 kwam te vervallen.

2 In de toelichting op het middel wordt opgemerkt dat het onduidelijk is waarom het Hof overweegt dat het in eerste aanleg "in de visie van de veroordeelde niet te langzaam maar te snel ging" aangezien "niet geklaagd is door de verdediging over een al dan niet voortvarende afdoening in eerste aanleg".

3 Ik neem aan dat hetzelfde geldt voor de R-C in wiens handen de zaak tenslotte was gesteld.

4 Hoeveel maanden het Hof precies heeft gerekend voor de vertraagde toevoeging van de stukken van het Surinaamse onderzoek aan het dossier, is niet duidelijk. Meer dan zes maanden kan dat niet zijn geweest, gezien het feit dat op 9 december 2004 nog een getuige werd gehoord en het onderzoek op de zitting, na de daarvoor noodzakelijke oproeping van de veroordeelde, op 28 juli 2005 werd voortgezet.

5 Ik wijs er daarbij op dat in eerste aanleg niet om het horen van deze getuigen is verzocht en dat niet duidelijk is wanneer getuige [getuige 4] is overleden. Op de zitting van 2 juli 2003 verklaart getuige [getuige 8] dat [getuige 4] inmiddels is overleden.

6 Het laatste in de aanvulling op het verkorte vonnis opgenomen bewijsmiddel is het hiervoor onder (i) genoemde "Overzicht vermogensgroei / contante uitgaven".

7 Zie HR 14 september 1999, NJ 2000, 55, HR 22 februari 2000, NJ 2000, 298 en HR 24 december 2002, NJ 2003, 157. Vgl HR 7 december 2004, LJN AR3021.

8 Zie D. van der Landen en J. Simmelink in M.S. Groenhuijsen en J.L. van der Neut (red.), Ontneming van voordeel in het strafrecht: de nieuwe wetgeving in theorie en praktijk, p. 173. Zie voor de structurerende functie van de schriftelijke voorbereiding B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, p. 298, 299.

9 Vgl. EHRM 24 oktober 1996, NJ 1998, 294 (De Salvador Torres) en EHRM 25 maart 1999, nr. 25444/94 (Pélissier/ Sassi).

10 Een blik achter de papieren muur leert dat de verklaring van [persoon 1] die voor het bewijs is gebruikt afkomstig is uit bijlage 6, de verklaringen van de verdachte uit bijlagen 7 en 8.

11 Paragraaf 2.3.1. van het verslag houdt onder het kopje "in- en verkoopprijzen cocaïne" onder meer in: "De inkoopprijzen van een kilogram cocaïne zijn afhankelijk van de wijze waar en in welke hoeveelheid deze wordt ingekocht. Uit dit onderzoek en uit eerder ingestelde onderzoeken kan blijken, dat de inkoopprijzen variëren. Uit de door [persoon 1] afgelegde verklaringen kan blijken, dat hij (bij verkoop) f.43.000,= tot f.44.000,= per kilogram cocaïne moest vragen. ([Persoon 1] bemiddelde in de verkoop van cocaïne tussen Fillppijnse zeelieden uit Antwerpen en [betrokkene]). Indien bijvoorbeeld cocaïne vanuit landen in Midden- en Zuid-Amerika wordt ingevoerd, is de inkoopprijs beduidend lager." Na een berekening aan de hand van verschillende kostenposten wordt geconcludeerd: "Uit het bovenstaande kan blijken, dat de inkoopprijs (bij invoer uit Lima in Peru) USD.4.500,= per kilogram bedraagt (circa f.9.000,=)." Onder het kopje "verkoopprijzen" vermeldt het verslag onder meer: "Indien cocaïne wordt versneden en in kleinere hoeveelheden wordt verkocht, is de winstmarge uiteraard hoger. Uit de afgelegde verklaringen kan blijken, dat [betrokkene] (ook) cocaïne versneed en in kleinere hoeveelheden verpakte of dit liet doen. Tijdens de huiszoekingen werd (inderdaad) op meerdere plaatsen versnijdingsmiddel voor cocaïne (Manitol) aangetroffen en inbeslaggenomen." Paragraaf 2.4. vermeldt onder het kopje "resumé handel in verdovende middelen" onder meer: "[betrokkene] [verklaarde] dat zijn gemiddelde winst op een kilogram cocaïne f.3.000,= bedroeg. Uit het hoofdstuk met betrekking tot de inkoopprijzen kan blijken dat bijvoorbeeld bij invoer uit Zuid- Amerikaanse landen de winstmarge (vermoedelijk) veel groter zal zijn geweest. Ook zal bij versnijding en verkoop in kleinere (versneden) hoeveelheden de winstmarge hoger zijn geweest."