HR, 13-06-2006, nr. 01686/05 P

Ontnemingszaak en verweer uit hoofdzaak. Voorop moet worden gesteld dat aan de rechter, oordelend op de ontnemingsvordering, een zelfstandig oordeel toekomt m.b.t. alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Daarbij heeft hij na te gaan of sprake is van een verweer dat rechtstreeks betrekking heeft op de ontnemingsvordering (HR NJ 1999, 589). Als een dergelijk verweer kan niet gelden het verweer dat in het opsporingsonderzoek in de hoofdzaak zodanige onregelmatigheden hebben plaatsgevonden dat dit moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van de OvJ in zijn vervolging. Wat betreft die ontvankelijkheid is de rechter in de ontnemingsprocedure gebonden aan het daaromtrent in de hoofdzaak gegeven oordeel.

Nr. 01686/05 P

Mr Machielse

Zitting 14 maart 2006

Conclusie inzake:

[betrokkene]

1. Aan veroordeelde is door het Gerechtshof te Amsterdam bij uitspraak van 13 oktober 2004 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 4.000,--.(1)

2. Mr. W.R. Jonk, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.

Het middel keert zich tegen de verwerping van het beroep op art. 359a lid 1 Sv in het arrest. Het hof heeft het volgende overwogen:

"De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bij pleidooi aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard in de ingestelde ontnemingsvordering op de grond dat in de zaak het recht op een goede verdediging, zijnde een beginsel van een behoorlijke procesorde, is geschonden waardoor - naar het hof de raadsman begrijpt - doelbewust of met grove veronachtzaming van belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak afbreuk is gedaan, hetgeen op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering primair dient te leiden tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en subsidiair dat die schending moet worden verdisconteerd in het eventueel op te leggen ontnemingsbedrag. De raadsman heeft daartoe gesteld het geen in zijn pleitnotities dienaangaande is opgenomen.

Het hof overweegt naar aanleiding van dit verweer voor eerst als volgt.

Naar aanleiding van dit verweer van de raadsman betreffende de schending van voormelde beginselen van behoorlijke procesorde heeft het hof ter terechtzitting van 23 februari 2004 de advocaat-generaal verzocht aanvullend proces-verbaal te doen opmaken waarin een overzicht wordt gegeven van alle feiten en omstandigheden met betrekking tot de piketmelding en omtrent al datgene wat relevant is bij de beoordeling van hetgeen de raadsman in dat verband heeft betoogd. De advocaat-generaal heeft vervolgens een proces-verbaal van bevindingen ter zake van in kennis stellen piketadvocaat van verbalisanten Bloem en Van den Berg van 23 september 2004 aan het hof doen toekomen en het hof heeft dit aan het dossier toegevoegd. In voormeld proces-verbaal wordt geconcludeerd dat het niet anders kan zijn dan dat ook de Raad voor de Rechtsbijstand in kennis is gesteld van de inverzekeringstelling van verdachte op 18 mei 1998. Het hof laat in het midden of dit laatste ook het geval is geweest. In elk geval is vast komen te staan dat de verdachte tijdens diens inverzekeringstelling op het politiebureau niet is bezocht door een raadsman. Deze omstandigheid - wat er ook zij van de oorzaak hiervan - behoeft evenwel niet tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging van de verdachte te leiden, nu op grond van het onderzoek ter terechtzitting geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die het hof nopen te veronderstellen dat doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak

Op grond van het onderzoek ter terechtzitting zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die het hof nopen te veronderstellen dat de omstandigheid dat de verdachte tijdens zijn inverzekeringstelling niet is bezocht door een raadsman, verdachte is geschonden in enig gerechtvaardig[d] rechtsbelang. Nu verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij zich vrijwillig heeft gemeld bij het politiebureau en toen aldaar direct een bekennende verklaring heeft afgelegd, bij welke verklaring hij nadien en ook ter terechtzitting in hoger beroep is gebleven, beslist het hof dat voormelde omstandigheid ook niet behoeft te leiden tot -kort gezegd- vermindering van het ontnemingsbedrag. Het onderwerpelijke verweer van de raadsman wordt mitsdien in alle onderdelen verworpen."

De stellers van het middel voeren op grond van rechtspraak van het EHRM aan dat er wel degelijk sprake was van een schending van art. 6 lid 3 onder c EVRM doordat verdachte bijna tweeëneenhalve dag na zijn aanhouding nog verstoken was van rechtshulp. Dat gebrek is voldoende om te concluderen tot een schending van de artikelen 5 en 6 EVRM. De stellers van het middel verwijzen in dit verband, evenals de advocaat in hoger beroep, naar EHRM 8 februari 1996 NJ 1996, 725 (Murray) en naar EHRM 6 juni 2000, DD 2000, blz. 1081 e.v. (Averill).

3.2. Bestudering van beide uitspraken van het EHRM leert het volgende.

Murray was gearresteerd op verdenking van terroristische activiteiten. Hij kreeg de cautie en werd gewaarschuwd dat als hij zweeg de rechter daar nadien consequenties aan kon verbinden. Murray hield zijn mond. Hij vroeg om een advocaat maar dat werd hem geweigerd. Bijna 49 uur na zijn aanhouding werd een advocaat bij hem toegelaten. Ook daarna bleef Murray zwijgen. Hij werd veroordeeld voor wederrechtelijke vrijheidsberoving. Het slachtoffer had Murray herkend en de politie had hem van een trap zien afkomen in het huis waar het slachtoffer was vastgehouden. Het EHRM overwoog:

"45. Although not specifically mentioned in Article 6 of the Convention, there can be no doubt that the right to remain silent under police questioning and the privilege against self-incrimination are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6 (see the Funke v. France judgment cited above, loc.cit.). By providing the accused with protection against improper compulsion by the authorities these immunities contribute to avoiding miscarriages of justice and to securing the aims of Article 6.

46. The Court does not consider that it is called upon to give an abstract analysis of the scope of these immunities and, in particular, of what constitutes in this context "improper compulsion". What is at stake in the present case is whether these immunities are absolute in the sense that the exercise by an accused of the right to silence cannot under any circumstances be used against him at trial or, alternatively, whether informing him in advance that, under certain conditions, his silence may be so used, is always to be regarded as "improper compulsion"."

Het is duidelijk, aldus het EHRM, dat een veroordeling alleen of hoofdzakelijk gebaseerd op het zwijgen van de verdachte of op een weigering om antwoord te geven of bewijs tegen zichzelf te leveren, niet te rijmen is met de grondrechten van het EVRM. Anderzijds kan het zwijgen van verdachte, in situaties "which clearly call for an explanation from him" in aanmerking worden genomen bij de waardering van de overtuigingskracht van het bewijsmateriaal dat het OM aanvoert. Of en wanneer gevolgen ten nadele van verdachte mogen worden verbonden aan zijn zwijgen hangt af van de omstandigheden van het geval. In deze zaak vond het EHRM in het feit dat consequenties werden verbonden aan het zwijgen van verdachte geen schending van artikel 6 lid 1 EVRM, ook niet wanneer daarbij in aanmerking wordt genomen dat aan verdachte rechtskundige bijstand gedurende de eerste 48 uur van zijn arrest was geweigerd. Maar dat wil niet zeggen dat de omstandigheden toch zodanig kunnen zijn dat het ontzeggen van rechtskundige bijstand in het begin van het onderzoek kan uitdraaien op een schending van het eerste lid van artikel 6 EVRM.

Het EHRM overwoog daartoe:

"66. The Court is of the opinion that the scheme contained in the Order(2) is such that it is of paramount importance for the rights of the defence that an accused has access to a lawyer at the initial stages of police interrogation. It observes in this context that, under the Order, at the beginning of police interrogation, an accused is confronted with a fundamental dilemma relating to his defence. If he chooses to remain silent, adverse inferences may be drawn against him in accordance with the provisions of the Order. On the other hand, if the accused opts to break his silence during the course of interrogation, he runs the risk of prejudicing his defence without necessarily removing the possibility of inferences being drawn against him. Under such conditions the concept of fairness enshrined in Article 6 requires that the accused has the benefit of the assistance of a lawyer already at the initial stages of police interrogation. To deny access to a lawyer for the first 48 hours of police questioning, in a situation where the rights of the defence may well be irretrievably prejudiced, is - whatever the justification for such denial - incompatible with the rights of the accused under Article 6."

3.3. In zijn noot onder dit arrest in de NJ wijst Knigge er op dat de Nederlandse situatie de verdachte die is aangehouden niet voor zo een 'fundamental dilemma' plaatst. Dat is inderdaad een opmerkelijk verschil ook met de onderhavige zaak. En er zijn nog andere verschillen. Bijvoorbeeld dat verdachte zich vrijwillig heeft gemeld en meteen een bekentenis heeft afgelegd, waarbij hij nadien ook is gebleven. Verdachte had alvorens zich te melden bij de politie de raad van een advocaat kunnen inwinnen. Voorts heeft het hof vastgesteld dat verdachte verstoken is geweest van rechtsbijstand door een stoornis in de communicatie en niet doordat de autoriteiten moedwillig de toegang tot verdachte aan zijn advocaat hebben belemmerd.

3.4. De andere zaak waarnaar de stellers van het middel verwijzen, Averill, is ook een Noord-Ierse zaak. Gemaskerde mannen hadden twee anderen doodgeschoten en verdachte was aangehouden op grond van dezelfde wetgeving als Murray. Bij zijn aanhouding had verdachte verklaard dat hij samen met de twee anderen met wie hij in de auto was aangehouden op een boerderij bezig was geweest met de schapenhouderij. Vezels van de bivakmutsen en handschoenen die de moordenaars hadden gedragen werden in verdachtes haar en kleding gevonden. Verdachte zweeg vervolgens. Eerst ter terechtzitting gaf hij een gedetailleerde verklaring die erop neer kwam dat hij een bivakmuts en handschoenen had gedragen terwijl hij aan het werk was geweest met de schapen. Verdachte werd veroordeeld. De rechter baseerde de veroordeling op de resultaten van het forensisch onderzoek van de aangetroffen vezels en op het feit dat verdachte eerst ter terechtzitting met een verklaring was gekomen.

Het EHRM grijpt terug naar zijn uitspraak in de zaak Murray maar wijst er wel op dat Averill in tegenstelling tot Murray, die ook ter terechtzitting was blijven zwijgen, tegenover de rechter een verklaring had gegeven. Desondanks had de rechter aan het feit, dat verdachte tegenover de politie ondanks de waarschuwing dat zijn zwijgen tegen hem zou kunnen worden gebruikt zijn mond niet open had gedaan, consequenties verbonden. Dat oordeelt het EHRM toch niet in strijd met het eerste lid van artikel 6 EVRM. Vervolgens onderzoekt het Hof de vraag of het eerste lid van artikel 6 EVRM wellicht is geschonden doordat Averill niet met zijn advocaat mocht praten gedurende de eerste 24 uur na zijn aanhouding.

3.5. De stellers van het middel citeren een deel van de overwegingen van het EHRM in de zaak Averill, naar het komt mij zinvol voor de geciteerde overweging niet geïsoleerd te lezen maar haar te plaatsen in een breder beeld. Het EHRM herhaalt eerst de hierboven aangehaalde overweging 66 uit de zaak Murray, op de laatste zin na, en overweegt dan het volgende:

"1. Even though the applicant was denied access to a lawyer for a shorter period than was applied to John Murray, a refusal to allow an accused under caution to consult a lawyer during the first twenty-four hours of police questioning must still be considered incompatible with the rights guaranteed to him by Article 6. The situation in which the accused finds himself during that 24-hour period is one where the rights of the defence may well be irretrievably prejudiced on account of the above-mentioned dilemma which the Order presents for the accused. The fact that the applicant maintained his silence after he had seen his solicitor cannot justify the denial. Nor does the Court's conclusion as to the drawing of adverse inferences from the applicant's silence (see paragraphs 50 and 51 above) serve to legitimate the authorities' refusal to provide him with access to a solicitor during the first twenty-four hours of his interrogation. It suffices to note that the trial judge did in fact invoke the applicant's silence during the first twenty-four hours of his detention against him. As a matter of fairness, access to a lawyer should have been guaranteed to the applicant before his interrogation began."

3.6. Wat de stellers van het middel opmerken over het standpunt van het EHRM is dus te simpel. Zij zien voorbij aan de bijzondere omstandigheden die in beide zaken aan de orde waren. Het ging in beide gevallen om verdachten die ervoor gekozen hadden geheel of gedeeltelijk tegenover de politie het zwijgen te bewaren nadat zij waren aangehouden. Dat zwijgen werd door de rechter significant geacht voor het bewijs in overeenstemming met de geldende wetgeving, die inhield dat de rechter uit het zwijgen van verdachte een conclusie mocht trekken ter vervolmaking van bestaand maar onvolledig bewijsmateriaal. Ik herhaal dat verdachte in de onderhavige zaak zichzelf had gemeld en zich daarvoor had kunnen voorzien van rechtsbijstand, en dat de autoriteiten niet moedwillig contact tussen verdachte en een advocaat onmogelijk hadden gemaakt.

4.1. Voorts doen de stellers van het middel een beroep op het eerste lid van artikel 5 EVRM en op artikel 9 IVBPR. De vrijheidsbeneming moet volgens deze bepalingen beantwoorden aan de nationale eisen van een rechtmatige procedure. De nationale procedure moet bovendien voldoen aan eisen van internationaal recht, zoals neergelegd in het EVRM en het IVBPR. Aan nationale noch internationale eisen is in dit geval voldaan omdat in strijd met artikel 40 Sv geen piketadvocaat is ingeschakeld. Verdachte is dientengevolge niet in staat geweest met een advocaat te overleggen over zijn situatie en proceshouding. Doordat dit overleg heeft ontbroken is voor verdachte de weg naar de rechter ook onbegaanbaar geweest. Het doet er niet toe of de autoriteiten moedwillig contact tussen verdachte en advocaat hebben belemmerd. Zij hadden een zorgplicht terzake van de rechtsbijstand aan verdachte gedurende de piketfase. Als een verdachte 24 uur na zijn inverzekeringstelling nog niet door een advocaat is bezocht moeten de autoriteiten onderzoeken wat de oorzaak daarvan is. Zulks is, althans volgens de stellers van het middel, in overeenstemming met de bestendige rechtspraak van het EHRM.

4.2. Ik kan de stellers van het middel slechts volgen in die zin dat voor de vraag of er sprake is van 'lawful detention' zowel de nationale procedure als de in het internationale recht beklemtoonde garantie tegen willekeurige vrijheidsbeneming in ogenschouw moet worden genomen. Ik citeer:

"2. Where the "lawfulness" of detention is in issue, the Convention refers essentially to national law and lays down the obligation to conform to the substantive and procedural rules of national law. This primarily requires any arrest or detention to have a legal basis in domestic law but also relates to the quality of the law, requiring it to be compatible with the rule of law, a concept inherent in all the Articles of the Convention. In addition, any deprivation of liberty should be in keeping with the purpose of Article 5, namely to protect the individual from arbitrariness (see, amongst many authorities, the Amuur v. France judgment of 25 June 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-III, p. 850, § 50)."(3)

Maar daarna scheiden zich onze wegen. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging geen beroep gedaan op artikel 5 EVRM of op artikel 9 IVBPR. Alleen artikel 6 lid 1 EVRM is ingeroepen. Het hof heeft het gevoerde verweer tegen die achtergrond beschouwd. Of tevens van schending van artikel 5 EVRM en van artikel 9 IVBPR sprake is maakt naar mijn oordeel geen verschil. Het gaat er immers om of er sprake is geweest van een vormverzuim dat past binnen de door artikel 359a Sv getrokken grenzen. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte niet is geschonden in enig gerechtvaardigd rechtsbelang door het feit dat hij gedurende een periode van ruim twee dagen na zijn inverzekeringstelling geen contact met een advocaat heeft kunnen hebben. Die vaststelling hangt af van waarderingen en afwegingen van feitelijke aard en kan niet worden ondergraven door het betoog in cassatie gevoerd, dat erop neerkomt dat verdachte wel in enig gerechtvaardigd rechtsbelang is geschaad juist omdat hij gedurende een periode van ruim twee dagen na zijn inverzekeringstelling geen contact met een advocaat heeft kunnen hebben. Of het voor de inverzekeringgestelde verdachte onmogelijk was om een advocaat te raadplegen of in te schakelen ter leniging van noodsituaties, als hij daaraan behoefte had, zoals de stellers van het middel betogen, vergt een onderzoek van feitelijke aard.

Overigens zie ik niet in dat het enkele feit dat zich geen advocaat voor een inverzekeringgestelde verdachte heeft gemeld alsnog de wettelijke basis aan de inverzekeringstelling zou ontnemen, of een breuk zou betekenen met de 'rule of law', of de inverzekeringgestelde zou blootstellen aan willekeur.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

5. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met de zaak onder nummer 01688/05 van dezelfde verdachte, in welke zaak ik heden eveneens concludeer.

2 De Criminal Evidence (Northern Ireland) Order 1988, een speciale wet ter bestrijding van terrorisme.

3 EHRM 28 mei 2002, nr. 46295/99 (Stafford)

Uitspraak 13‑06‑2006

Inhoudsindicatie

13 juni 2006

Strafkamer

nr. 01686/05 P

AGJ/IC

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 13 oktober 2004, nummer 23/003303-02, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Politierechter in de Rechtbank te Alkmaar van 25 augustus 2000 - de betrokkene ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 4000,-.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het middel richt zich tegen de verwerping door het Hof van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vordering, subsidiair op bewijsuitsluiting en meer subsidiair op vermindering van het te betalen bedrag.

3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

Het hof overweegt naar aanleiding van dit verweer voor eerst als volgt.

De advocaat-generaal heeft vervolgens een proces-verbaal van bevindingen ter zake van in kennis stellen piketadvocaat van verbalisanten Bloem en Van den Berg van 23 september 2004 aan het hof doen toekomen en het hof heeft dit aan het dossier toegevoegd. In voormeld proces-verbaal wordt geconcludeerd dat het niet anders kan zijn dan dat ook de Raad voor de Rechtsbijstand in kennis is gesteld van de inverzekeringstelling van verdachte op 18 mei 1998.

Het hof laat in het midden of dit laatste ook het geval is geweest. In elk geval is vast komen te staan dat de verdachte tijdens diens inverzekeringstelling op het politiebureau niet is bezocht door een raadsman. Deze omstandigheid - wat er ook zij van de oorzaak hiervan - behoeft evenwel niet tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging van de verdachte te leiden, nu op grond van het onderzoek ter terechtzitting geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die het hof nopen te veronderstellen dat doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak.

Op grond van het onderzoek ter terechtzitting zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die het hof nopen te veronderstellen dat door de omstandigheid dat de verdachte tijdens zijn inverzekeringstelling niet is bezocht door een raadsman, verdachte is geschonden in enig gerechtvaardigd rechtsbelang. Nu verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij zich vrijwillig heeft gemeld bij het politiebureau en toen aldaar direct een bekennende verklaring heeft afgelegd, bij welke verklaring hij nadien en ook ter terechtzitting in hoger beroep is gebleven, beslist het hof dat voormelde omstandigheid ook niet behoeft te leiden tot -kort gezegd- vermindering van het ontnemingsbedrag. Het onderwerpelijke verweer van de raadsman wordt mitsdien in alle onderdelen verworpen."

3.3. Voorop moet worden gesteld dat aan de rechter, oordelend op de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, een zelfstandig oordeel toekomt met betrekking tot alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Daarbij heeft hij na te gaan of sprake is van een verweer dat rechtstreeks betrekking heeft op de ontnemingsvordering (vgl. HR 08 juni 1999, NJ 1999, 589). Als een dergelijk verweer kan niet gelden het onderhavige verweer dat in het opsporingsonderzoek in de hoofdzaak zodanige onregelmatigheden hebben plaatsgevonden dat dit moet leiden tot niet-ont-vankelijkverklaring van de Officier van Justitie in zijn vervolging. Voor wat betreft die ontvankelijkheid was het Hof in de ontnemingsprocedure gebonden aan het daaromtrent in de hoofdzaak gegeven oordeel. Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat het Hof het verweer terecht heeft verworpen. Hetzelfde heeft te gelden voor de subsidiaire verweren, aangezien die geen betrekking hebben op enige in de onderhavige ontnemingszaak te nemen beslissing. Het middel faalt.

4. Slotsom

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier D.N.I. Gjaltema, en uitgesproken op 13 juni 2006.

Beroepschrift 29‑08‑2005

SCHRIFTUUR IN CASSATIE

Datum betekening: 5 juli 2005

Geacht College,

Ondergetekenden,

mr [naam advocaat 1]en mr [naam advocaat 2], advocaten te Amsterdam,

kantoorhoudende te [plaats] aan het [adres], [X] Advocaten,

(Postbus [nummer], [postcode]),

die in deze zaak bijzonderlijk gevolmachtigd zijn door rekwirant in cassatie:

de heer [rekwirant],

geboren te [geboorteplaats] (Nederlandse Antillen) op [geboortedatum] 1974,

wonende aan het [adres] te [woonplaats],

hebben hierbij de eer aan uw College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervol het tijdig ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest, alsmede de tussenarresten van het hof te Amsterdam, gewezen tegen rekwirant in de zaak met parketnummer 23/003303-02.

In deze zaak heeft het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 13 oktober 2004 rekwirant do verplichting opgelegd tot betaling (aan de Staat) van een bedrag van € 4.000,-.

Rekwirant voert het navolgende middel van cassatie aan:

Schending van de artt. 5 en 6 EVRM, de artt. 9 en 14 IVBPR art 15 Grondwet en de artt. 348, 349, 350, 352, 358, 359, 359a en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het hof ten onrechte het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie verworpen, althans is het hof ten onrechte niet overgegaan tot bewijsuitsluiting of vermindering van het te betalen bedrag, althans en in ieder geval is het oordeel van het hof met betrekking tot de omstandigheid dat rekwirant tijdens diens in verzekeringstelling niet is bezocht door een raadsman onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd.

Toelichting

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is namens rekwirant aangevoerd dat, gelet op het feit dat rekwirant gedurende zijn in verzekeringstelling volledig verstoken is gebleven van rechtsbijstand, mede gelet op de omstandigheden waaronder dat is gebeurd, gelet op alle rechtsregels die daardoor zijn geschonden, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard diende te worden of dat een en ander in ieder geval bewijsuitsluiting of vermindering van het aan de Staat te betalen bedrag tot gevolg diende te hebben.

Blijkens — onder meer — de door de raadsman in hoger beroep, mr. [naam advocaat 3], overlegde pleitnotitie, is wat betreft de feitelijke gang van zaken namens rekwirant — onder meer — het navolgende aangevoerd:

Nadat rekwirant op maandag 18 mei 1998 's ochtends vroeg was aangehouden is hij diezelfde dag om 15.10 uur in verzekering gesteld. Die inverzekeringstelling heeft geduurd tot 20 mei. Hij is die dag om 16.34 uur in vrijheid gesteld. In de tussenliggende periode heeft hij geen bezoek van een advocaat gekregen, mede omdat geen piketmelding aan een advocaat is gedaan. De officier van justitie heeft in eerste aanleg aangegeven dat er een fout in het faxverkeer met de raad voor rechtsbijstand was opgetreden, waardoor de raad voor rechtsbijstand niet in kennis was gesteld van de inverzekeringstelling van rekwirant. In eerste aanleg is gesteld dat gedurende de inverzekeringstelling van rekwirant door mr. [naam advocaat 4] verscheidene malen is geprobeerd om toegang te krijgen tot cliënt, maar dat van de zijde van de politie werd medegedeeld dat cliënt niet in verzekering gesteld was, maar uit anderen hoofde op het politiebureau verbleef. Tijdens de inverzekeringstelling is rekwirant meermalen gehoord en heeft in zijn huis een doorzoeking plaatsgevonden.

Namens rekwirant is in de kern gesteld dat alleen al het gegeven dat er geen deugdelijke piketmelding is uitgegaan en cliënt gedurende zijn inverzekeringstelling niet is bezocht door een raadsman hij reeds daardoor in zijn belangen is geschaad en er reeds daardoor sprake is van schending van art. 6 EVRM, het fundamentele beginsel van het recht op een goede verdediging én art. 50 Sv. Namens rekwirant is betoogd dat dit zou moeten leiden tot een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, subsidiair uitsluiting van de processenverbaal van verhoor van rekwirant van het bewijs, meer subsidiair dat dit zou moeten leiden tot een lagere straf.

Het hof heeft in reactie op het gevoerde verweer — voor zover hier van belang — overwogen:

‘De advocaat-generaal heeft (…) een proces-verbaal van bevindingen ter zake van in kennis stellen piketadvocaat van verbalisanten Bloem en Van den Berg van 23 september 2004 aan het hof doen toekomen en het hofheeft dit aan het dossier toegevoegd. In voormeld proces-verbaal wordt geconcludeerd dat het niet anders kan zijn dan dat ook de Raad voor de Rechtsbijstand in kennis is gesteld van de inverzekeringstelling van verdachte op 18 mei 1998.

Het hof laat in het midden of dit laatste ook het geval is geweest. In elk geval is vast komen te staan dat de verdachte tijdens diens inverzekeringstelling op het politiebureau niet is bezocht door een raadsman. Deze omstandigheid — wat er ook zij van de oorzaak hiervan — behoeft evenwel niet tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging van de verdachte te leiden, nu op grond van het onderzoek ter terechtzitting geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die het hof nopen te veronderstellen dat doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak.

Op grond van het onderzoek ter terechtzitting zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die het hof nopen te veronderstellen dat de omstandigheid dat de verdachte tijdens zijn inverzekeringstelling niet is bezocht door een raadsman, verdachte is geschonden in enig gerechtvaardigd rechtsbelang. Nu verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij zich vrijwillig heeft gemeld bij het politiebureau en toen aldaar direct een bekennende verklaring heeft afgelegd, bij welke verklaring hij nadien en ook ter terechtzitting in hoger beroep is gebleven, beslist het hof dat voormelde omstandigheid ook niet behoeft te leiden tot — kort gezegd — bewijsuitsluiting of strafvermindering. Het onderwerpelijke verweer van de raadsman wordt mitsdien in alle onderdelen verworpen.’

Met deze overwegingen geeft het hof te kennen dat het hof het kennelijk niet aannemelijk acht dat het niet doen uitgaan van een piketmelding en het er niet voor zorgen dat rekwirant kort na zijn inverzekeringstelling of in ieder geval tijdens de inverzekeringstelling is bezocht door een raadsman het gevolg is van doelbewust handelen van de politie en/of het openbaar ministerie en ook niet te wijten is aan een grove veronachtzaming van de belangen van rekwirant. Dat oordeel is van feitelijke aard en leent zich niet (goed) voor toetsing in cassatie. Dat is echter anders met het laatste deel van de overwegingen van het hof. Daarin stelt het hof dat ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die ertoe nopen te veronderstellen dat rekwirant is geschonden in enig gerechtvaardigd rechtsbelang.

Die overweging van het hof is niet te verenigen met de vaststelling van het hof dat rekwirant tijdens diens meer dan 48 uur durende inverzekeringstelling niet is bezocht door een raadsman. Het hof gaat op dit punt uit van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het oordeel van het hof op dit punt onbegrijpelijk, althans en in ieder geval onvoldoende gemotiveerd. Zoals mr. [naam advocaat 3] in hoger beroep al stelde, gaat het erom dat een in verzekering gestelde recht heeft op rechtsbij stand en dat indien hij die rechtsbijstand niet krijgt zonder dat dat aan hem te wijten is, hij reeds daardoor in zijn belangen wordt geschaad en dat ook reeds daardoor sprake is van schending van de artikelen 5 en 6 EVRM en 9 en 14 IVBPR, alsmede art. 50 (en art. 40) Sv.

Meer in het bijzonder is het niet ontvangen van rechtsbijstand gedurende een verblijf op een politiebureau van bijna 2,5 dag na aanhouding en inverzekeringstelling in strijd met artikel 6 lid 3 onder c EVRM en het daarin vervatte recht zichzelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een raadsman naar eigen keuze of, indien de verdachte niet over voldoende middelen beschikt om een raadsman te bekostigen, kosteloos door een toegevoegd advocaat te kunnen worden bijgestaan indien de belangen van een behoorlijke rechtspleging dit eisen. Daarnaast is het in strijd met artikel 14 lid 3 onder b IVBPR. Ten aanzien van de schending van art. 6 EVRM kan daarbij, zoals de raadsman in hoger beroep dat ook al deed, worden verwezen naar de arresten Murray (EHRM 8 februari 1996, NJ 1996.725) en Averill (EHRM 6 juni 2000, DD 2000 pag. 1081 e.v.). In die laatste uitspraak overwoog het EHRM onder meer:

‘Even though the applicant was denied access to a lawyer for a shorterperiod than was applied to John Murray, a refusal to allow an accused under caution to consult a lawyer during the first twenty four hours of police questioning must still be considered incompatible with the rights guaranteed to him by Article 6.’

Gelet op de zojuist geciteerde overweging van het Europees Hof moet ervan uit worden gegaan dat hetgeen het hof heeft vastgesteld met betrekking tot het ontbreken van enige rechtsbijstand gedurende de inverzekeringstelling van rekwirant een schending oplevert van artikel 6 EVRM en daarom ook niet te verenigen is met de overweging van het hof dat niet aannemelijk is geworden dat verdachte in enig gerechtvaardigd rechtsbelang is geschonden.

Naast de geconstateerde schending van artikel 6 EVRM is er in de ogen van rekwirant ook schending van artikel 5 EVRM en artikel 9 IVBPR. Dat laatste artikel bepaalt dat niemand zijn vrijheid mag worden ontnomen behalve op wettige gronden en op wettige wijze. Artikel 5 lid 1 EVRM behelst een soortgelijk recht. Ook daarin is opgenomen dat niemand zijn vrijheid mag worden ontnomen, behalve in de door artikel 5 genoemde gevallen en overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure. In alle door artikel 5 genoemde gevallen moet sprake zijn van rechtmatige detentie. In de zaak Nakach (EHRM 30 juni 2005, Nieuwsbrief Strafrecht 2005.246) overwoog het EHRM:

‘Precisely on the question whether detention is ‘lawful’, including whether it complies with ‘a procedure prescribed by law’, the Convention refers back essentially to national law and lays down the obligation to conform to the substantive and procedural roles thereof (see, among many other authorities, Wassink v. the Netherlands, judgment of 27 September 1990, Series A no. 185-A, p. 11, § 24; Ocalan v. Turkey (GC], no. 46221/99, § 83, 12 May 2005).’

Met betrekking tot het vereiste van een ‘procedure prescribed by law’ stelt Den Hartog in Tekst en Commentaar Strafvordering, aantekening 4 bij art. 5 EVRM onder meer:

‘Een voorwaarde die voor alle gevallen van vrijheidsberoving geldt, betreft het vereiste van een rechtmatige procedure (‘procedure prescribed by law’). Dit vereiste betekent in de eerste plaats dat de procedure in overeenstemming dient te zijn met het (on)geschreven nationale recht (…) Ten tweede dient dit nationale recht in overeenstemming te zijn met de principes van het verdrag. Dit betekent dat de nationale procedure aan bepaalde minimumeisen moet voldoen; er moet sprake zijn van een ‘fair and proper procedure’.

Deze procedurele eisen moeten waarborgen dat de vrijheidsbenemende sanctie wordt opgelegd door de bevoegde autoriteit en de betrokkene niet willekeurig van zijn vrijheid wordt beroofd (EHRM 24 oktober 1979 Publ.ECHR series A vol. 33 Winterwerp §45). (…) De regeling moet zodanig zijn dat de betrokkene (eventueel met behulp van rechtskundig advies) moet kunnen voorzien wat de consequenties zijn van een bepaalde gedraging (EHRM 23 september 1998, STEEL e. a. tegen het Verenigd Koninkrijk, NJ 2000, 29, § 54).’

In aantekening 7 overweegt zij:

‘Het enige waarin de tekst duidelijk is, betreft het vereiste van rechtmatigheid, de betrokkene moet op rechtmatige wijze zijn gearresteerd of gedetineerd. Rechtmatigheid houdt in dat in overeenstemming met het nationale recht en de verdragsprincipes is gehandeld.’

In casu kan worden vastgesteld dat de detentie van rekwirant zoals die volgde op zijn aanhouding op 18 mei 1998 en voortduurde tot en met 20 mei 1998 niet plaats heeft gevonden volgens een ‘procedure prescribed by law’, noch dat er sprake is geweest van een ‘fair and proper procedure’. In casu moet er immers van uit worden gegaan dat er in strijd met artikel 40 Sv geen piketadvocaat is ingeschakeld, waardoor rekwirant, ondanks het door hem daartoe gedane verzoek, niet in staat is geweest conform artikel 50 Sv vrij met zijn advocaat te overleggen met betrekking tot zijn detentie en de situatie waarin hij op dat moment verkeerde. Aldus moet geconcludeerd worden dat ook art. 5 lid 1 EVRM en art. 9 lid 1 IVBPR zijn geschonden.

Tot slot is het gedurende bijna 2,5 dag aan rekwirant onthouden van rechtsbijstand in strijd met het in artikel 5 lid 4 EVRM, art. 9 lid 4 IVBPR en art. 15 lid 2 neergelegde habeas corpus-beginsel. Zonder de vrije toegang tot een advocaat is het immers voor een in verzekering gestelde verdachte niet mogelijk om van dat recht gebruik te maken. Ook hierom getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het oordeel van het hof dat rekwirant niet is getroffen in enig gerechtvaardigd rechtsbelang niet begrijpelijk, althans en in ieder geval niet voldoende gemotiveerd.

De omstandigheid dat het hof niet heeft kunnen vaststellen waarom rekwirant niet door een raadsman is bezocht gedurende zijn inverzekeringstelling en reeds daarom geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die het hof ertoe noopten te veronderstellen dat doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak, maakt voorts niet dat van de genoemde verdragsschendingen. geen sprake zou zijn. Gelet op de eerder genoemde bepalingen rust op de justitiële autoriteiten een zorgplicht ten aanzien van de rechtsbij stand gedurende de piketfase. Indien een aangehouden verdachte 24 uur na zijn aanhouding (of toch zeker 24 uur na zijn inverzekeringstelling) nog steeds niet is bezocht door een raadsman, rust op de justitiële autoriteiten (meest voor de hand liggend: de politie) de plicht na te gaan waarom de in verzekering gestelde verdachte nog steeds niet is bezocht door een raadsman. Op de justitiële autoriteiten rust namelijk de plicht om ervoor te zorgen dat gedetineerden worden behandeld conform de in het EVRM en het IVBPR neergelegde rechten en beginselen.

Die opvatting is ook in overeenstemming met de bestendige jurisprudentie van het EHRM waarin wordt benadrukt dat de verdragsstaten een effectieve rechtsbij stand moeten garanderen en niet kunnen volstaan met de toevoeging van een raadsman, met name niet in de gevallen dat deze niet in effectieve rechtsbijstand kan of wil voorzien. Indien de toegevoegde advocaat zijn taak volstrekt niet naar behoren vervult, dienen de justitiële autoriteiten ervoor te zorgen dat de verdachte daadwerkelijk rechtsbijstand krijgt (zie Spronken in Tekst en Commentaar Strafvordering 5^e druk, aantekening 5 in de inleidende opmerkingen bij de tweede afdeling van titel 3, pag. 115).

Tot slot dient te worden opgemerkt dat het hof blijkens de eerder weergegeven overwegingen uitgaat van een te beperkte opvatting van de taak van de piketadvocaat. Spronken stelt in Tekst en Commentaar Strafvordering in aantekening 4 bij art. 40 dat de taken van de piketadvocaat naast het bijstaan van de in verzekering gestelde cliënt ook het bijstand geven ten aanzien van acute noodsituaties (schone kleren, medicijnen e.d.) die het gevolg zijn van de vrijheidsbeneming, alsmede het regelen van praktische zaken in samenwerking met de vroeghulp van de reclassering (bij voorbeeld inlichten werk en familie, zorg voor huisdieren etc.) zijn. Bovendien dient de piketadvocaat erop toe te zien dat de vrijheidsbeneming niet langer dan strikt noodzakelijk voortduurt, zo stelt zij. Dit overigens niet alleen in verband met een eventuele gang naar de rechter om invrijheidstelling te bewerkstelligen, maar ook (en dat is in de praktijk veel minder ongebruikelijk) in verband met een eventuele gang naar de piketofficier met een beargumenteerd verzoek tot invrijheidstelling van de in verzekering gestelde cliënt. Het hof gaat uit van de opvatting dat elk belang van de gedetineerde verdachte bij het ontvangen van rechtsbijstand gedurende zijn inverzekeringstelling is komen te vervallen als de verdachte direct na zijn aanhouding al een bekennende verklaring heeft afgelegd. Die opvatting is gelet op het eerder betoogde onjuist.

Nu het hof bij de verwerping van het hier aan de orde zijnde verweer is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans nu de verwerping van dat verweer gelet op het eerder betoogde onbegrijpelijk is en in ieder geval zonder nadere toelichting niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, kan het arrest van het hof niet in stand blijven.

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om het arrest zoals gewezen door het hof te Amsterdam jegens hem op 13 oktober 2004 te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

De bijzonderlijk gevolmachtigden,

mr. [naam advocaat 1] mr. [naam advocaat 2]

[plaats], 29 augustus 2005