HR, 24-02-2023, nr. 22/00265

Bij dagvaarding van 3 februari 2017 heeft Jura bij de rechtbank Limburg in conventie gevorderd primair veroordeling van Aswebo tot betaling van ruim € 644.000 ter zake van gederfde winst, subsidiair veroordeling tot betaling van een door de rechtbank te begroten bedrag, in beide gevallen te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten, wettelijke handelsrente en verdere kosten. Jura heeft aan die vorderingen ten grondslag gelegd dat zij winst heeft gederfd, doordat Aswebo zonder deugdelijke grond heeft geweigerd voor een bedrag van ruim € 1,5 miljoen aan producten af te nemen, hoewel Aswebo daartoe op grond van de overeenkomst wel was gehouden.

In reconventie heeft Aswebo gevorderd (i) ontbinding van de overeenkomst en veroordeling van Jura tot terugbetaling van ruim € 1,2 miljoen op grond van ‘onverschuldigde betaling’ (voortvloeiende uit de ongedaanmakingsverbintenis), althans betaling van dit bedrag als schadevergoeding, en een bedrag van ruim € 55.000 aan aanvullende schadevergoeding, en voor het geval de vordering onder (i) niet wordt toegewezen, (ii) veroordeling van Jura tot het opheffen van het nadeel (bestaande uit de hiervoor genoemde bedragen) dat voortvloeit uit dwaling aan de zijde van Aswebo, in beide gevallen te vermeerderen met wettelijke rente en kosten.

De rechtbank heeft de vorderingen in conventie en reconventie afgewezen. In het eindvonnis heeft de rechtbank vooropgesteld dat de overeenkomst tussen partijen op grond van de algemene voorwaarden van Jura wordt beheerst door Nederlands recht.14.In conventie heeft de rechtbank geoordeeld dat Aswebo niet zonder redelijke grond heeft geweigerd de door Jura bedoelde producten af te nemen, omdat Aswebo zich tegenover de conventionele vordering terecht beroept op de (partiële) ontbinding van het deel van de overeenkomst dat nog niet was uitgevoerd. Daartoe heeft de rechtbank geoordeeld dat partijen strikte leveringstermijnen zijn overeengekomen, die moeten worden gekwalificeerd als fatale termijnen. Bij overschrijding van deze termijnen treedt verzuim zonder ingebrekestelling in. Uit een – door Jura niet (voldoende) weersproken – verklaring van de zijde van Aswebo volgt dat de overeengekomen fatale leveringstermijnen door Jura niet konden worden gehaald. De tekortkoming van Jura is van dien aard dat Aswebo een beroep op (partiële) ontbinding toekomt en Aswebo is bevrijd van haar verplichting tot afname van de producten die zij nog niet van Jura heeft afgenomen.15.

In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat Aswebo geen beroep toekomt op ontbinding van het deel van de overeenkomst dat wel al was uitgevoerd. De grond voor ontbinding was volgens Aswebo dat Jura niet heeft voldaan aan haar verplichting om goten (van het Fu-type) te leveren met KOMO-attesten en dat de wel uitgevoerde partijkeuringen hiervoor geen gelijkwaardige oplossing waren. De rechtbank heeft echter geoordeeld dat partijen afspraken hebben gemaakt om te komen tot een oplossing voor de afwezigheid van het KOMO-attest, in de vorm van een partijkeuring ter plaatse en aanpassing van de planning. De tekortkoming van Jura rechtvaardigde daarom niet de ontbinding van de overeenkomst.16.Vervolgens heeft de rechtbank ook het beroep op dwaling, dat volgens de rechtbank op dezelfde argumenten berust, verworpen, omdat Aswebo onvoldoende heeft onderbouwd dat zich één van de gevallen uit art. 6:228 lid 1 BW heeft voorgedaan.17.

Hoger beroep

Jura heeft bij dagvaarding van 18 juni 2018 bij het hof ’s-Hertogenbosch hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank Limburg van 9 mei 2018. Aswebo heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Tussenarrest I

In tussenarrest I heeft het hof vooropgesteld dat partijen geen grief hebben gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat in deze zaak Nederlands recht van toepassing is. Vervolgens heeft het hof overwogen dat de vorderingen moeten worden beslist op basis van Nederlands recht, en dat daarbij ook het Weens Koopverdrag van toepassing is, omdat partijen de toepasselijkheid daarvan niet hebben uitgesloten:

“3.5. Het hof stelt vast dat partijen geen grief hebben gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de Nederlandse rechter bevoegd is om in deze zaak te beslissen op basis van Nederlands recht. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank. Op de overeenkomst tussen partijen zijn de algemene voorwaarden van Jura van toepassing. Artikel 12 van die voorwaarden bepaalt dat geschillen tussen partijen worden beslecht door de rechtbank, locatie Maastricht op basis van Nederlands recht.

Het gaat hier om een koopovereenkomst van roerende zaken tussen partijen die in verschillende staten gevestigd zijn, terwijl die staten, België en Nederland, partij bij het WKV [Weens Koopverdrag, A-G] zijn. Op grond van artikel 1 aanhef en sub a WKV is het WKV op de overeenkomst tussen Jura en Aswebo van toepassing. Een van de uitzonderingen genoemd in de artikelen 2, 3 en 6 WKV doet zich niet voor. Slechts wanneer partijen de toepasselijkheid van het WKV zouden hebben uitgesloten, zou uitsluitend nationaal Nederlands recht van toepassing zijn. Dat hebben zij echter niet gedaan. Dat betekent dat het WKV op de overeenkomst tussen partijen van toepassing is, en dat wanneer een regel van nationaal Nederlands recht strijdig is met het WKV, het WKV voorgaat.

Wel kan bij overeenkomst, inclusief de daarop toepasselijke algemene voorwaarden, van het WKV worden afgeweken. Waar relevant zal het hof daarom in de beoordeling betrekken of en zo ja op welke wijze partijen bij de overeenkomst zijn afgeweken van bepalingen van het WKV, dan wel of een regel van nationaal Nederlands recht van toepassing is omdat het WKV op een onderdeel geen regeling bevat.”

Daarna heeft het hof, met toepassing van het Weens Koopverdrag, geoordeeld dat op 27 februari 2015 tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, en dat geen sprake is van een opschortende voorwaarde, inhoudende dat de overeenkomst pas tot stand komt als Aswebo een bestelling doet:

“3.9. Allereerst ligt de vraag voor op welk tijdstip tussen partijen een koopovereenkomst is tot stand gekomen en of deze overeenkomst een overeenkomst onder opschortende voorwaarde van bestelling van producten is, dan wel of deze overeenkomst inhoudt dat levering van producten op afroep geschiedt in die zin dat Aswebo zelf mag bepalen welke aantallen van welke producten zij van Jura afneemt. Zowel Jura als Aswebo verwijzen ter toelichting op hun stellingen naar de offerte van 26 februari 2015 als het gaat om de inhoud van diverse verplichtingen. Beide partijen stellen dat Aswebo die offerte voor akkoord heeft ondertekend en dat zij op 27 februari 2015 een bespreking hebben gevoerd. Uit het besprekingsverslag van 27 februari 2015 leidt het hof af dat partijen in aanvulling op en in afwijking van de offerte van 26 februari 2015 een aantal zaken met elkaar zijn overeengekomen, zoals op het punt van de planning – wat betreft de crossing later gecorrigeerd door Aswebo – en op het punt van de prijs van de producten, ten dele tot uitdrukking gebracht door handgeschreven toevoegingen op de offerte van 26 februari 2015. Met inachtneming van artikelen 14, 19 en 23 WKV kan deze feitelijke gang van zaken aldus worden gekwalificeerd dat Jura op 26 februari 2015 aan Aswebo een aanbod heeft gedaan (art. 14 lid 1), dat Aswebo dat aanbod vanwege een wezenlijke aanpassing van de voorwaarden, te weten op het punt van de prijs (korting), heeft verworpen en een tegenaanbod heeft gedaan (art. 19 leden 1 en 3), dat op 27 februari 2015 weer door Jura is aanvaard (art. 23) – waarna Jura de gewijzigde eenheidsprijzen aan Aswebo bekend heeft gemaakt op 9 maart 2015 (productie A12, tweede blad). Aldus is op 27 februari 2015 een overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen. Het hof ziet in de correspondentie van na 27 februari 2015 geen aanknopingspunten om te kunnen oordelen dat beide partijen die overeenkomst op enig moment als vervallen hebben aangemerkt (art. 29 lid 1).

De offerte van 26 februari 2015 vermeldt dat er na ondertekening van het contract een verplichting tot afname is. Van een opschortende voorwaarde, inhoudende dat de overeenkomst pas tot stand komt met een bestelling van Aswebo, is dan geen sprake. De offerte is gebaseerd op het bestek van BAC als het gaat om aantallen en soorten producten. De offerte vermeldt dat Aswebo een werkelijke hoeveelheid te leveren materialen dient op te geven in verband met de productie daarvan. Uit de offerte volgt dat een geringe afwijking van de vermelde hoeveelheden mogelijk wordt geacht. Daarmee is geen sprake van een overeenkomst op afroep in die zin dat Aswebo zelf mag bepalen welke aantallen van welke producten zij wenst af te nemen. Aswebo dient de op grond van het bestek van BAC benodigde producten van Jura af te nemen.”

Vervolgens is het hof toegekomen aan een beoordeling – in de volgorde van verstrekkend naar minder verstrekkend – van het beroep van Aswebo op algehele ontbinding van de overeenkomst, het beroep op opheffing van het door Aswebo geleden nadeel, en het beroep op gedeeltelijke ontbinding.

Ten aanzien van het beroep op algehele ontbinding heeft het hof geoordeeld dat van een tekortkoming van Jura geen sprake (meer) is, omdat Jura die tekortkoming heeft hersteld binnen de termijn die Aswebo daarvoor heeft toegestaan:

“3.10. Het meest verstrekkend is het beroep van Aswebo op algehele ontbinding van de overeenkomst tussen partijen. De vraag die in dit verband ter beantwoording voorligt, is of Jura is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenis om producten voorzien van een KOMO-attest met product certificaat te leveren en zo ja of dat grond biedt voor algehele ontbinding van de overeenkomst tussen partijen.

Niet in geschil is dat de aanwezigheid van een KOMO-attest met product certificaat voor de lijngoten door de aanbestedende dienst BAC als bestekseis is gesteld, en dat BAC die eis in de overeenkomst met Aswebo heeft opgenomen. De offerte van Jura van 26 februari 2015 vermeldt dat de lijngoten, zandvangers en hoekelementen zijn voorzien van een KOMO-attest met product certificaat. Met het tot stand komen van de overeenkomst tussen Jura en Aswebo is op Jura de verplichting komen te rusten om producten te leveren voorzien van een KOMO-attest met product certificaat.

Op 10 april 2015, toen Jura nog geen producten aan Aswebo had geleverd, heeft Jura aan Aswebo meegedeeld dat zij op dat moment niet in staat was de lijngoten te leveren voorzien van een KOMO-attest met product certificaat, terwijl zij daartoe op grond van de overeenkomst tussen partijen wel was gehouden. Artikel 45 lid 1 sub a WKV bepaalt dat indien de verkoper tekort schiet in de nakoming van een krachtens de overeenkomst of dit Verdrag op hem rustende verplichting, de koper de in de artikelen 46 tot en met 52 WKV vervatte rechten kan uitoefenen. Artikel 46 lid 1 WKV bepaalt dat de koper nakoming door de verkoper van zijn verplichtingen kan eisen. Op grond van artikel 47 lid 1 WKV kan de koper daarbij een aanvullende termijn van redelijke duur stellen voor het nakomen door de verkoper van zijn verplichtingen. Uit de reactie van Aswebo van 16 april 2015, hierboven weergegeven in 3.1.11. [randnummer 1.17 hiervoor, A-G], op de mededeling van Jura van 10 april 2015 leidt het hof af dat Aswebo jegens Jura aanspraak maakt op nakoming van de verplichting tot levering van lijngoten voorzien van een KOMO-attest met product certificaat, zoals bedoeld in artikel 46 lid 1 WKV. Uit de correspondentie tussen partijen volgt dat Aswebo aan Jura een termijn heeft toegestaan als bedoeld in artikel 47 lid 1 WKV om een keuring door KIWA te laten verrichten. Die keuring heeft een positief resultaat gehad; de lijngoten voldoen aan de daaraan te stellen eisen. KIWA heeft op 28 mei 2015 aan [A] het KOMO product certificaat voor de beide typen lijngoten verstrekt. Daarmee is de tekortkoming hersteld. De geleverde en te leveren lijngoten hebben een KOMO-attest met product certificaat. Ten overvloede geldt nog dat Jura op grond van artikel 48 lid 1 WKV zelfstandig tot herstel van de tekortkoming mocht overgaan als dat op eigen kosten, zonder onredelijke vertraging en zonder onredelijk ongerief voor Aswebo zou zijn en Jura Aswebo niet in het ongewisse zou laten over de vergoeding door Aswebo reeds gemaakte kosten. Geen van deze aan zelfstandig herstel in de weg staande omstandigheden is aan de orde.

De slotsom is dat het beroep van Aswebo op algehele ontbinding van de overeenkomst een deugdelijke grondslag ontbeert en verder niet (voldoende) is onderbouwd.”

Aswebo heeft haar beroep op dwaling, en in het verlengde daarvan opheffing van nadeel op grond van art. 6:230 lid 2 BW in hoger beroep gebaseerd op twee afzonderlijke gronden. Aswebo stelt te hebben gedwaald ten aanzien van (i) de aanwezigheid (of afwezigheid) van een KOMO-attest voor de door Jura aan Aswebo te leveren producten en (ii) de (on)mogelijkheid van Jura om de producten binnen de overeengekomen termijnen te leveren. Ten aanzien van de grond onder (i) heeft het hof geoordeeld dat niet is gebleken dat Aswebo als gevolg van de gestelde dwaling enig financieel nadeel heeft geleden en ten aanzien van de grond onder (ii) dat geen sprake is van een onjuiste voorstelling van zaken waarop art. 6:228 BW ziet, maar van oneigenlijke dwaling:

“3.11. Ook verstrekkend is het beroep van Aswebo op artikel 6:230 lid 2 BW. Aswebo voert aan dat zij bij het aangaan van de overeenkomst met Jura heeft gedwaald om twee redenen. In de eerste plaats doordat Jura in haar offerte van 26 februari 2015 heeft meegedeeld dat haar producten over een KOMO-attest zouden beschikken, hetgeen niet het geval was. In de tweede plaats doordat Jura tijdens de bespreking van 27 februari 2015 heeft meegedeeld dat zij aanvaardt dat in week 25/26 tussen 5 en 6 km aan goten op het werk aanwezig moeten zijn, hetgeen niet het geval was.

Het WKV kent geen regeling voor dwaling. Voor de toepassing van artikel 6:230 lid 2 BW is vereist dat een dwaling voor de dwalende nadeel heeft meegebracht. Uit niets blijkt dat Aswebo enig financieel nadeel heeft ondervonden van het feit dat, met instemming van BAC, niet bij het sluiten van de overeenkomst tussen partijen, maar in een later stadium het overeengekomen KOMO certificaat is verstrekt. De producten voldoen alsnog aan de door BAC gestelde en tussen Aswebo en Jura overeengekomen voorwaarden. Aswebo heeft uiteindelijk dan ook producten gekregen voorzien van een KOMO certificaat, en waarvoor zij om die reden een hogere prijs heeft betaald dan producenten vragen die niet KOMO gecertificeerd zijn.

Ten overvloede geldt voorts nog het volgende. Aswebo berekent het nadeel dat zij vordert aan de hand van de prijs die een andere fabrikant, die niet KOMO gecertificeerd is, voor haar producten zou hebben berekend. Gelet op de bestekseis van BAC zou Aswebo nooit de producten van die andere producent hebben mogen afnemen. Die berekening is dan ook ondeugdelijk. Het aanvankelijk ontbreken van een KOMO certificaat biedt geen grond voor toepassing van artikel 6:230 lid 2 BW.

Wat betreft de stelling van Aswebo dat zij heeft gedwaald door de mededeling van Jura op 27 februari 2015 dat de producten op een bepaald tijdstip zouden zijn geleverd, terwijl dat niet het geval bleek te zijn, geldt dat deze omstandigheid niet is aan te merken als een verkeerde voorstelling van zaken van de eigenschappen van de te leveren producten, waarop artikel 6:228 BW ziet. Aswebo stelt dat zij een mededeling van Jura op een bepaalde wijze, en anders dan Jura, heeft opgevat. Dat is een geval van oneigenlijke dwaling, waarop artikel 6:228 BW niet ziet. Deze stellingname is als zodanig onvoldoende onderbouwd om een beroep op artikel 6:230 lid 2 BW op te baseren.”

Vervolgens is het hof toegekomen aan het beroep van Aswebo op gedeeltelijke ontbinding, waarmee Aswebo in conventie wil worden bevrijd van haar verplichting om de producten af te nemen die zij nog niet had afgenomen, en in reconventie beoogt schadevergoeding te vorderen. Dit beroep is gebaseerd op de stelling dat Jura is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis tot het tijdig leveren van de overeengekomen producten. Aswebo heeft daartoe aangevoerd dat (a) sprake is van fatale termijnen die Jura niet heeft nageleefd, (b) zij Jura in gebreke heeft gesteld waarna nakoming is uitgebleven, en (c) zij uit mededelingen tijdens de bijeenkomst bij [A] op 18 mei 2015 heeft opgemaakt dat Jura niet tijdig zou (kunnen) nakomen. Het hof heeft in dit verband vooropgesteld dat het toetsingskader (onder meer) bestaat uit art. 72 Weens Koopverdrag:

“3.12.2. Artikel 33 WKV bepaalt dat de verkoper de zaken moet afleveren:

a) indien er een datum is bepaald of bepaald kan worden op grond van de overeenkomst, op die datum;

b) indien er een termijn is bepaald in of bepaald kan worden op grond van de overeenkomst, op enig tijdstip binnen de termijn, tenzij uit de omstandigheden blijkt dat de koper een datum moet kiezen; of

c) in alle andere gevallen, binnen een redelijke termijn na het sluiten van de overeenkomst.

Artikel 49 WKV bevat een regeling over ontbinding in een situatie dat een verkoper de verkochte zaken niet aflevert binnen de overeengekomen en vervolgens gestelde aanvullende termijn. Die situatie is in deze zaak niet aan de orde. Aan de orde is de – door Aswebo gestelde – situatie zoals die is geregeld in artikel 72 WKV. Artikel 72 WKV luidt als volgt.

1) Indien het vóór de datum van nakoming duidelijk is dat één van de partijen zich schuldig zal maken aan een wezenlijke tekortkoming, kan de andere partij de overeenkomst ontbonden verklaren.

2) Indien de tijd dit toelaat, moet de partij die van plan is de overeenkomst ontbonden te verklaren, hiervan op redelijke wijze kennisgeving doen aan de andere partij, ten einde deze in staat te stellen voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van haar verplichtingen.

3) Het voorgaande lid is niet van toepassing indien de andere partij heeft verklaard dat zij haar verplichtingen niet zal nakomen.”

Het hof heeft allereerst beoordeeld of de overeenkomst fatale termijnen bevat. Als sprake is van overeengekomen fatale termijnen, dan kan volgens het hof niet worden geoordeeld dat de tijd toelaat dat Aswebo aan Jura mededeling doet van haar voornemen tot ontbinding als bedoeld in art. 72 lid 2 Weens Koopverdrag, zodat een dergelijke mededeling niet vereist zou zijn. Aswebo heeft in dit verband een beroep gedaan op de inhoud van de offerte van 26 februari 2015 en de bespreking van 27 februari 2015, in samenhang met de kennis van Jura van de bestekeisen van BAC en het belang van Aswebo om het werk voor BAC tijdig te kunnen voltooien en opleveren. Het hof heeft vooropgesteld dat hij de uitleg van de afspraken moet baseren op de schriftelijke stukken van partijen en de omstandigheden van het geval, omdat geen van partijen heeft gesteld welke verklaringen zij voor of bij het aangaan van de overeenkomst hebben afgelegd. De schriftelijke stukken en de omstandigheden van het geval duiden er volgens het hof niet op dat fatale termijnen zijn afgesproken.18.

Omdat volgens het hof geen sprake is van fatale termijnen, is het hof vervolgens overgegaan tot beoordeling of voldaan is aan de eisen van art. 72 lid 2 en 3 Weens Koopverdrag. Allereerst heeft het hof geoordeeld dat niet is voldaan aan de eis van art. 72 lid 2 Weens Koopverdrag:

“3.12.9. Aan de orde is nu of aan artikel 72 lid 2, dan wel lid 3 WKV is voldaan. Geen enkel schriftelijk stuk dat Aswebo in dit kader heeft genoemd, bevat een redelijke kennisgeving aan Jura van het voornemen tot ontbinding, noch strekt ertoe Jura in staat te stellen alsnog een bepaalde prestatie binnen een concrete gestelde termijn te verrichten. Aswebo deelt wel mee dat zij Jura aansprakelijk houdt voor schade, maar dat is geen mededeling in de zin van artikel 72 lid 2 WKV.”

Voor wat betreft het beroep van Aswebo op art. 72 lid 3 Weens Koopverdrag heeft het hof Aswebo toegelaten te bewijzen dat tijdens de bijeenkomst bij [A] op 18 mei 2015 is gebleken dat Jura niet in staat zou zijn om voor het einde van week 26 tenminste 5 km aan lijngoten te hebben geleverd, en dat Jura op 18 mei 2015 aan Aswebo heeft meegedeeld die verbintenis niet te zullen nakomen:

“3.12.10. Alleen indien aan artikel 72 lid 1 en 3 WKV is voldaan, zou het beroep op (gedeeltelijke) ontbinding van Aswebo kunnen worden gehonoreerd. Blijkens het verslag van 27 februari 2015 heeft Jura toen zich verbonden er zorg voor te dragen dat er in week 25/26 5 tot 6 km aan lijngoten op het werk was geleverd. Hiermee is sprake van een overeengekomen bepaalde (maar niet fatale) termijn als bedoeld in artikel 33 sub b WKV. Partijen spreken in hun stukken over diverse planningen, maar zoals hierboven al is overwogen stellen zij nergens voldoende gemotiveerd dat en zo ja welke andere afspraak zij hebben gemaakt dan de voormelde. Jura stelt wel dat voormelde afspraak achterhaald is, maar ook zij heeft geen feiten of omstandigheden aangereikt die tot de gevolgtrekking kunnen leiden dat partijen een andere concrete leveringsafspraak hebben gemaakt. Voor een geslaagd beroep op (gedeeltelijke) ontbinding is, gelet op de ruimte die de afspraak van 27 februari 2015 aan Jura biedt, vereist dat vast komt te staan dat op 18 mei 2015 duidelijk is geworden dat Jura zal tekortschieten doordat Jura niet vóór het einde van week 26, dat is 28 juni 2015, ten minste 5 km aan lijngoten zal hebben geleverd èn dat komt vast te staan dat Jura op 18 mei 2015 heeft verklaard dat zij haar verplichtingen niet zal nakomen. Het hof is van oordeel dat Aswebo niet voldoende concreet heeft gesteld welke hoeveelheid lijngoten zij op welke tijdstippen wel geleverd heeft gekregen. In de memorie van antwoord (nr. 44) heeft Aswebo wel een berekening gemaakt van de benodigde en de daadwerkelijke capaciteit vanaf 18 mei 2015 tot 12 juni 2015 bij de producent van de goten en volgt daaruit volgens Aswebo dat Jura nooit aan haar verplichtingen zou hebben kunnen voldoen. Aswebo stelt dat tijdens de bespreking op 18 mei 2015 is gebleken dat Jura niet tijdig aan haar verplichtingen kon voldoen en dat toen ook verklaarde. Jura stelt daarentegen, eveneens zonder onderbouwing, dat er 5 tot 6 km lijngoten aanwezig waren op het werk in week 24. Jura stelt in dat verband ook dat de berekening van Aswebo niet klopt omdat een deel van de goten als voorraad aanwezig was bij de producent en dat het derhalve onjuist is om uit te gaan van de productiecapaciteit over 18 mei 2015 tot 12 juni 2015. Jura heeft betwist dat zij op 18 mei 2015 zou hebben verklaard dat zij niet aan haar verplichtingen kon voldoen. Geen van partijen stelt wat er nu concreet door wie is verklaard tijdens de bespreking op 18 mei 2015.

Het hof zal, ondanks dat de stellingen van Aswebo algemeen zijn geformuleerd, ten behoeve van de waarheidsvinding Aswebo conform haar aanbod toelaten te bewijzen dat op 18 mei 2015 tijdens de bijeenkomst bij [A] is gebleken dat Jura niet in staat zou zijn vóór het einde van week 26, dat is 28 juni 2015, ten minste 5 km aan lijngoten te hebben geleverd, en dat Jura op 18 mei 2015 aan Aswebo heeft meegedeeld die verbintenis niet te zullen nakomen. Dan zou er immers sprake zijn van een wezenlijke tekortkoming die maakt dat het beroep van Aswebo op een gedeeltelijke ontbinding gehonoreerd zou kunnen worden. De schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] over de bespreking op 18 mei 2015 biedt niet reeds het verlangde bewijs. Deze verklaring is in algemene bewoordingen opgesteld en bevat geen nadere details over de voor de beslissing van deze zaak relevante concrete bevindingen ter plekke, over het aantal reeds geleverde producten, over het aantal benodigde producten en over concrete verklaringen van de betrokkenen over en weer.

Indien Aswebo mocht slagen in het leveren van het haar opgedragen bewijs, geldt dat, waar Jura op 2 juni 2015 bij monde van haar toenmalige advocaat meldt tijdig de benodigde producten te kunnen leveren, hetgeen als een toezegging is aan te merken, het beroep van Jura op artikel 4 van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal zijn.

Aswebo heeft in hoger beroep ook nog als verweer tegen de vordering van Jura aangevoerd dat partijen op 18 mei 2015 zijn overeengekomen dat de afnameverplichting Aswebo is verminderd met dat aantal producten dat Aswebo uiteindelijk niet heeft afgenomen. Jura heeft die stelling gemotiveerd betwist. Aswebo zal daarom ook worden toegelaten om de juistheid van deze stelling te bewijzen. Slaagt Aswebo in het bewijs dan leidt dit te zijner tijd tot afwijzing van de vordering van Jura.”

Tot slot heeft het hof in rov. 3.13. van tussenarrest I geoordeeld dat in het geval dat het resultaat van de bewijslevering blijkt te zijn dat Aswebo is tekortgeschoten in de nakoming van de krachtens de overeenkomst op haar rustende verplichting tot afname, Jura schadevergoeding als bedoeld in art. 74 Weens Koopverdrag bestaande uit gederfde winst kan eisen op grond van art. 61 aanhef en onder b Weens Koopverdrag. Het hof heeft daarover opgemerkt dat indien begroting van de schade van Jura aan de orde mocht komen, Jura stukken zal moeten verstrekken die het hof in staat stellen de werkelijke door Jura geleden schade te begroten.

Tussenarrest II

Na de getuigenverhoren heeft Aswebo bij memorie na enquête en contra-enquête onder meer betoogd dat het hof in rov. 3.5.-3.5.1. van tussenarrest I een verrassingsbeslissing heeft gegeven door het Weens Koopverdrag toe te passen, en heeft zij het hof verzocht van die beslissing terug te komen. In rov. 2.3.1. van tussenarrest II heeft het hof zijn overwegingen uit rov. 3.5.1. van tussenarrest I (gedeeltelijk) herhaald. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat hij geen aanleiding ziet om terug te komen op zijn beslissing en evenmin om Aswebo in de gelegenheid te stellen om haar stellingen onder het Weens Koopverdrag aan te vullen:

“2.4.1. Het hof verwerpt het betoog in de memorie van Aswebo, kort gezegd, dat het in zijn tussenarrest niet buiten de rechtsstrijd van partijen het WKV ambtshalve had mogen toepassen en dat het een verrassingsbeslissing heeft gegeven. Ingevolge art. 10:2 BW geldt dat de regels van het internationaal privaatrecht en het door die regels aangewezen recht ambtshalve worden toegepast (art. 25 Rv). Dit brengt mee dat het hof de inhoud van het toe te passen recht uit eigen beweging en onafhankelijk van de standpunten van partijen dient te achterhalen, zoals het hof in het tussenarrest heeft gedaan. Aswebo bestrijdt ook niet dat het WKV in deze zaak van toepassing is. Het gaat om een koopovereenkomst van roerende zaken tussen partijen die in verschillende staten gevestigd zijn, terwijl die staten, België en Nederland, partij bij het WKV zijn. Op grond van artikel 1 aanhef en sub a WKV is het WKV op de overeenkomst tussen Jura en Aswebo van toepassing. Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen van deze eindbeslissingen in het tussenarrest, noch om Aswebo in de gelegenheid te stellen om haar stellingen onder het WKV aan te vullen (memorie na enquête en contra-enquête nr. 11).

Het hof neemt in dit verband in aanmerking dat toepassing van het WKV in de gegeven omstandigheden voor Aswebo binnen de rechtsstrijd in hoger beroep voorzienbaar was. Zoals Jura in haar memorie na enquête en contra-enquête aanvoert, heeft Jura al bij memorie van grieven op meerdere bepalingen van het WKV een beroep gedaan. Ingevolge artikelen 24 en 25 Rv was en is het hof reeds daarom gehouden te beslissen over hetgeen door Jura met een beroep op bepalingen van het WKV is aangevoerd. Gelet daarop is van Aswebo te vergen dat zij in haar memorie van antwoord verweer voert tegen hetgeen met een beroep op het WKV door Jura is aangevoerd. Het kon voor Aswebo dan ook geen ‘verrassing' zijn dat het hof de beoordeling op het in dit geschil toepasselijke recht van het WKV heeft verricht. Van strijd met het beginsel van hoor en wederhoor is dus geen sprake. De omstandigheid dat het hof ter zitting de vraag naar het toepasselijke recht niet aan de orde heeft gesteld – maar zich heeft geconcentreerd op het verder uitdiepen van de feiten – doet daar evenmin aan af.”

Vervolgens is het hof toegekomen aan de vraag of Aswebo is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord, en daaraan de conclusie verbonden dat Aswebo is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichting om de afgesproken hoeveelheid lijngoten van Jura af te nemen en dat Aswebo schadeplichtig is jegens Jura:

“2.6.8. [betrokkene 1] [voormalig directeur van Aswebo, A-G] verklaart in algemene bewoordingen, zonder concreet te worden. Hij verklaart meermalen “wij hebben geconstateerd” of “wij hebben vastgesteld”, zonder te vermelden wie welke constatering heeft gedaan of wie welke verklaring heeft afgelegd. Ook zijn verklaring “Ik merk op dat op 18 mei gezamenlijk is vastgesteld dat er te weinig goten waren en te weinig goten konden worden geleverd” is niet nader geconcretiseerd. De verklaringen van de overige getuigen bevatten in het geheel geen feitelijkheden over concrete afgelegde verklaringen en gedane mededelingen en concrete bevindingen van aanwezige personen gedurende het bezoek op 18 mei 2015. Het gevolg hiervan is dat Aswebo er niet in is geslaagd om te bewijzen dat Jura op 18 mei 2015 aan Aswebo heeft meegedeeld de verbintenis vóór het einde van week 26, dat is 28 juni 2015, ten minste 5 km aan lijngoten te hebben geleverd niet te zullen nakomen. Reeds daarom moet het beroep van Aswebo op gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst tussen partijen worden verworpen. Het hof heeft echter ook niet de overtuiging dat op 18 mei 2015 tijdens de bijeenkomst bij [A] is gebleken dat Jura niet in staat zou zijn vóór het einde van week 26, dat is 28 juni 2015, ten minste 5 km aan lijngoten te hebben geleverd. Geen van de getuigen van de zijde van Aswebo vermeldt concrete op 18 mei besproken aantallen lijngoten of concrete uitlatingen van een aanwezige persoon over het niet meer tijdig kunnen leveren van voldoende lijngoten. De getuige aan de zijde van Jura vermeldt dat op 18 mei 2015 een aan Aswebo overhandigde lijst is besproken en dat wel tijdig voldoende lijngoten konden worden geleverd. De schriftelijke verklaring van [A] is in lijn met deze verklaring. Tot slot verklaart ook geen van de getuigen dat op 18 mei tussen Jura en Aswebo is overeengekomen dat de afnameverplichting van Aswebo is verminderd met die producten die zij uiteindelijk niet heeft afgenomen. Bewijs voor deze stelling van Aswebo ontbreekt dan ook.

De slotsom is dat Aswebo niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Het hof gaat ervan uit dat de overeenkomst tussen partijen niet is ontbonden en dat Aswebo was gehouden de overeengekomen hoeveelheid lijngoten van Jura af te nemen, hetgeen zij heeft geweigerd. Dit betekent dat Aswebo is tekortgeschoten in de nakoming van de krachtens overeenkomst op haar rustende verplichting tot afname en schadeplichtig is jegens Jura.”

Verder heeft het hof in rov. 2.7.2. van tussenarrest II overwogen dat het hem ontbreekt aan voldoende feitelijke gegevens om de (mogelijke) schade van Jura te begroten, en dat Jura deze gegevens alsnog onderbouwd met schriftelijke stukken moet aanleveren, om het hof in staat te stellen te beoordelen of Jura schade heeft geleden en zo ja tot welk bedrag.

Eindarrest

In het eindarrest heeft het hof ten aanzien van de vraag of Jura schade heeft geleden, en zo ja, van welke omvang, het volgende vooropgesteld:

“2.5. Voor het hof ligt nu voor de vordering tot schadevergoeding van Jura. Het hof overweegt het volgende. Ingevolge art. 6:97 BW dient de rechter de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Het gaat in dit geval om door Jura gestelde schade als gevolg van de gedeeltelijke niet nakoming van een overeenkomst tot koop en levering van lijngoten. Ten behoeve van de schadebegroting neemt het hof tot uitgangspunt een vermogensvergelijking tussen de hypothetische situatie waarin Aswebo de overeenkomst onberispelijk zou zijn nagekomen en de (werkelijke) situatie dat Aswebo daarin gedeeltelijk is tekortgeschoten. Het is aan Jura om het hof alle relevante feiten en gegevens voor de beoordeling aan te reiken. Door middel van de hierboven weergegeven overwegingen van de twee voorgaande tussenarresten van het hof, heeft het hof al tweemaal Jura in de gelegenheid gesteld om dergelijke feiten en gegevens aan te reiken, onderbouwd met schriftelijke (bewijs)stukken, teneinde het hof in staat te stellen te laten beoordelen of en vaststellen dat Jura schade heeft geleden, en zo ja tot welk bedrag. Ook heeft het hof al tweemaal aan Jura voorgehouden dat het hof een toelichting verlangt over de betekenis van een e-mail van 26 februari 2015 van [betrokkene 2] van Indra bvba (productie A5 bij MvG), waarin [betrokkene 2] vermeldt dat Indra de facturatie zal overlaten aan Jura, importeur en partner van [A] , omdat de marges zo scherp zijn. Dit, omdat deze mededeling van [betrokkene 2] bij het hof vragen oproept over de tussen Indra en Jura gemaakte afspraken over de overeenkomst tussen Jura en Aswebo.”

Vervolgens heeft het hof in rov. 2.6.-2.8. vastgesteld dat Jura de door het hof gevraagde feitelijke toelichting niet heeft gegeven. Omdat het hem ook ontbrak aan voldoende gegevens om de schade te kunnen schatten, maar de mogelijkheid van schade wel aannemelijk is geworden, heeft het hof de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen:

“2.9. Jura heeft geen gevolg gegeven aan de door het hof gevraagde feitelijke toelichting, noodzakelijk bevonden om de door haar gestelde schade te kunnen begroten. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 9 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BR5211) heeft overwogen, heeft het hof gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om Jura om de relevante nadere feiten en gegevens te vragen omdat het hof niet in staat was om aanstonds de schade te begroten.

Schatten van de schade acht het hof ook thans niet mogelijk omdat het hof bij gebreke van toereikende feitelijke gegevens niet in staat is een beslissing te geven die ten minste zodanig is gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken (Hoge Raad 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7215).

Het hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd voor zover in reconventie gewezen, en heeft het vonnis voor zover in conventie gewezen vernietigd en Aswebo veroordeeld tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat.

Cassatieberoep

Aswebo heeft bij procesinleiding van 26 januari 2022, derhalve tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen de tussenarresten I en II en tegen het eindarrest van 9 november 2021. Jura heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Aswebo heeft gerepliceerd en Jura heeft gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 komt op tegen het oordeel van het hof, kort gezegd, dat in deze zaak het Weens Koopverdrag moet worden toegepast. Onderdeel 2 klaagt over de afwijzing van het beroep op dwaling door Aswebo. Onderdeel 3 is gericht tegen de verwijzing van de zaak naar de schadestaatprocedure. De toelichting op de (sub)onderdelen in de procesinleiding bevat soms ook nadere klachten. Deze klachten worden hierna behandeld tegelijk met de subonderdelen waarop zij een ‘toelichting’ vormen.

Onderdeel 1 – heeft het hof terecht het Weens Koopverdrag toegepast?

Dit onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen, die opkomen tegen het oordeel van het hof dat deze zaak moet worden beoordeeld aan de hand van het Weens Koopverdrag.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.5.1. van tussenarrest I en rov. 2.3.1. en 2.4.1. van tussenarrest II dat het geschil moet worden beoordeeld aan de hand van het Weens Koopverdrag blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe voert het subonderdeel aan dat het hof de (negatieve zijde van de) devolutieve werking van het appel en de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft miskend, omdat partijen geen grieven hebben gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het geschil moet worden beoordeeld aan de hand van het (interne) Nederlandse recht, en het Weens Koopverdrag niet van openbare orde is.

In eerste aanleg heeft Jura over het toepasselijke recht betoogd dat partijen moeten worden gekwalificeerd als professionals die in verschillende verdragsluitende staten zijn gevestigd, en dat dit impliceert dat de overeenkomst wordt beheerst door het Weens Koopverdrag. Verder heeft Jura betoogd dat artikel 12 van haar algemene voorwaarden een rechtskeuze voor uitsluitend Nederlands recht bevat, en dat de overeenkomst daarom wordt beheerst door Nederlands recht. De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft Jura gebaseerd op bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek.19.In het vervolg van de dagvaarding heeft Jura zich ter onderbouwing van haar vorderingen beroepen op zowel het Weens Koopverdrag als het Burgerlijk Wetboek.20.Aswebo heeft in de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie niets opgemerkt over het toepasselijke recht. Zowel in conventie als in reconventie heeft Aswebo zich beroepen op gehele en gedeeltelijke ontbinding en dwaling, steeds op basis van de daarvoor bestaande regelingen in het Burgerlijk Wetboek.21.Vervolgens heeft Jura zich in haar conclusie van antwoord in reconventie (wederom) beroepen op zowel het Weens Koopverdrag als op het Burgerlijk Wetboek.22.Uit de pleitaantekeningen van beide partijen ten behoeve van de mondelinge behandeling in eerste aanleg volgt dat beide partijen tijdens die mondelinge behandeling over het beroep van Aswebo op ontbinding en dwaling hebben gedebatteerd op basis van het Burgerlijk Wetboek.23.

De rechtbank heeft bij eindvonnis over het toepasselijk recht geoordeeld:

“4.3.1. Naar de mening van Jura wordt de overeenkomst tussen partijen beheerst door Nederlands recht. Jura heeft in dat kader verwezen naar haar algemene voorwaarden en toegelicht dat de vraag of deze algemene voorwaarden van toepassing zijn, naar Nederlands recht dient te worden beantwoord omdat in de leveringsvoorwaarden voor Nederlands recht is gekozen. Naar Nederlands recht zijn de algemene voorwaarden door partijen van toepassing verklaard. De door partijen ondertekende overeenkomst levert daarnaast op grond van art. 157 Rv dwingend bewijs op van het feit dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld. De overeenkomst wordt derhalve beheerst door Nederlands recht, aldus Jura.

De rechtbank begrijpt uit het feit dat Aswebo in haar stellingen aansluiting zoekt bij het Nederlandse recht, dat zij de gedachtegang van Jura volgt. De rechtbank sluit zich daarbij aan en zal Nederlands recht toepassen.”

Vervolgens heeft de rechtbank – onder meer – het beroep van Aswebo op gehele en gedeeltelijke ontbinding in rov. 4.6. en 4.7. van het eindvonnis beoordeeld aan de hand van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek en niet aan de hand van Weens Koopverdrag.24.

Centraal staat de vraag of de rechtbank heeft geoordeeld dat partijen met de rechtskeuze voor uitsluitend Nederlands recht hebben bedoeld het Weens Koopverdrag uit te sluiten. Met Aswebo meen ik dat de meest voor de hand liggende lezing van rov. 4.3.1.-4.3.2. van het eindvonnis, mede in het licht van de verdere beoordeling door de rechtbank in rov. 4.6. en 4.7. van het eindvonnis, is dat de zaak gelet op de rechtskeuze van partijen moet worden beoordeeld naar het interne Nederlandse recht en dat toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag is uitgesloten.25.Hoewel de rechtbank zich niet uitdrukkelijk heeft uitgelaten over de vraag of partijen het Weens Koopverdrag door middel van artikel 12 van de algemene voorwaarden van Jura hebben uitgesloten, ligt een bevestigende beantwoording van deze vraag besloten in het oordeel van de rechtbank in rov. 4.3.2. en 4.6.-4.7. van het eindvonnis. Allereerst heeft de rechtbank in rov. 4.3.2. van het eindvonnis uitdrukkelijk (mede) aansluiting gezocht bij de opvatting over het toepasselijk recht die volgt uit de stellingen van Aswebo. Uit de processtukken uit de eerste aanleg blijkt dat Aswebo zich zowel in conventie als in reconventie uitsluitend heeft gebaseerd op bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek. Bovendien heeft de rechtbank in rov. 4.6.-4.7. van het eindvonnis het beroep van Aswebo op gehele en gedeeltelijke ontbinding uitsluitend op basis van het Burgerlijk Wetboek beoordeeld, hoewel het Weens Koopverdrag ook een regeling voor ontbinding bevat.26.

Het hof heeft in het midden gelaten hoe het eindvonnis in dit verband moet worden begrepen. Wel heeft het hof in rov. 3.5. van tussenarrest I vastgesteld dat in hoger beroep geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank over het toepasselijke recht, en in rov. 2.4.2. van tussenarrest II heeft het hof overwogen dat hij ambtshalve heeft geoordeeld over de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag. Nu volgens de eigen vaststelling van het hof tegen het oordeel van de rechtbank over het toepasselijk recht (en het buiten toepassing laten van het Weens Koopverdrag) geen grieven zijn gericht, was het hof aan dat oordeel van de rechtbank gebonden en stond het hem niet vrij om ambtshalve tot toepassing van het Weens Koopverdrag over te gaan.27.

Ook op grond van art. 10:2 BW en art. 25 Rv had het hof niet die bevoegdheid. Voor zover het hof op grond van deze bepalingen de inhoud van het toepasselijke recht diende te achterhalen, was het daarbij wel gebonden aan de, door de rechtbank kennelijk aangenomen en op grond van art. 6 Weens Koopverdrag toegestane, keuze van partijen om het Weens Koopverdrag buiten toepassing te verklaren. Het feit dat Jura in de memorie van grieven op meerdere bepalingen van het Weens Koopverdrag een beroep heeft gedaan (zie rov. 2.4.2. van tussenarrest II) maakt evenmin dat het hof alsnog het Weens Koopverdrag kon toepassen, laat staan dat hij daartoe gehouden was. Als een partij zich beroept op een bepaling die (als gevolg van een rechtskeuze) niet op het geschil van toepassing is, dan wordt die bepaling daardoor niet alsnog van toepassing. Dit zou anders kunnen zijn als het beroep van Jura op de bepalingen uit het Weens Koopverdrag moest worden opgevat als een grief tegen het oordeel van de rechtbank dat de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag is uitgesloten, maar het hof heeft in rov. 3.5. van tussenarrest I nu juist geoordeeld dat partijen geen grieven hebben gericht tegen het oordeel van de rechtbank over het toepasselijke recht, en heeft in rov. 2.4.2. van tussenarrest II overwogen dat hij ambtshalve, en dus niet naar aanleiding van een grief, heeft geoordeeld over de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag.

Het voorgaande betekent dat subonderdeel 1.1 slaagt. In het verlengde van subonderdeel 1.1. slaagt ook de onder randnummer 7. van de procesinleiding opgenomen voortbouwklacht voor het geval dat het hof ten onrechte is uitgegaan van de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag op de overeenkomst van partijen.

De subonderdelen 1.2 en 1.3 behoeven strikt genomen geen bespreking meer. Voor het geval dat Uw Raad anders zou oordelen over subonderdeel 1.1, behandel ik hierna de klachten van de subonderdelen 1.2 en 1.3, waarbij ik tot uitgangspunt neem dat subonderdeel 1.1 niet slaagt, en dat het hof (dus) niet was gebonden aan het oordeel van de rechtbank over de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 2.4.1. van tussenarrest II dat het hof op grond van art. 10:2 BW ambtshalve regels van internationaal privaatrecht moet toepassen en dat het Weens Koopverdrag op grond van art. 1 lid 1 sub a Weens Koopverdrag op de overeenkomst tussen partijen van toepassing is, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe voert het subonderdeel aan dat de vraag of partijen met hun rechtskeuze hebben beoogd het interne Nederlandse recht op hun overeenkomst van toepassing te verklaren en de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag uit te sluiten een vraag is van uitleg, en niet een vraag die wordt beheerst door art. 10:2 BW. De toepassing van het Weens Koopverdrag kan in dit geval slechts (eventueel) worden gebaseerd op art. 1 lid 1 sub b Weens Koopverdrag en niet op art. 10:2 BW jo. art. 1 lid 1 sub a Weens Koopverdrag.

Voordat ik aan bespreking van deze klacht toekom, eerst het volgende. Op grond van art. 10:2 BW (maar ook op grond van art. 25 Rv) moet de rechter de regels van het internationaal privaatrecht en het door die regels aangewezen recht ambtshalve toepassen. Het Weens Koopverdrag bevat regels van materieel privaatrecht voor, kort gezegd, internationale handelskoop van roerende zaken. Omdat Nederland een verdragsluitende staat is, maakt het Weens Koopverdrag rechtstreeks onderdeel uit van het Nederlandse privaatrecht. Dit betekent dat de rechter op grond van art. 10:2 BW ambtshalve moet achterhalen of een zaak valt binnen het materiële en formele toepassingsgebied van het Weens Koopverdrag.

Het formele toepassingsgebied, waar het in deze zaak om gaat, moet worden beoordeeld aan de hand van art. 1 en art. 6 Weens Koopverdrag. Uit deze bepalingen volgt dat de vraag of het Weens Koopverdrag formeel van toepassing is in twee stappen moet worden beantwoord. Allereerst moet worden beoordeeld of het verdrag op grond van art. 1 Weens Koopverdrag van toepassing is. Art. 1 lid 1 Weens Koopverdrag bepaalt in dat verband dat het verdrag in de volgende twee gevallen van toepassing is:

“This Convention applies to contracts of sale of goods between parties whose places of business are in different States:

(a) when the States are Contracting States; or

(b) when the rules of private international law lead to the application of the law of a Contracting State.”

Van een onderlinge rangorde tussen sub a en sub b is geen sprake.28.

Vervolgens moet op grond van art. 6 Weens Koopverdrag worden beoordeeld of partijen de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag geheel of gedeeltelijk hebben uitgesloten:

“The parties may exclude the application of this Convention or, subject to article 12, derogate from or vary the effect of any of its provisions.”

In de eerste stap kan een rechtskeuze van partijen, en de uitleg daarvan, een rol spelen bij de beoordeling of het Weens Koopverdrag op grond van art. 1 lid 1 sub b van het verdrag formeel van toepassing is. Aan deze beoordeling wordt echter niet toegekomen als de rechter op grond van art. 1 lid 1 sub a van dat verdrag al tot het oordeel komt dat het Weens Koopverdrag formeel van toepassing is.29.Omdat er geen sprake is van een onderlinge rangorde tussen sub a en sub b, althans in ieder geval niet in die zin dat sub b voorgaat op sub a, kan het hof eerst onderzoeken of het de formele toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag kan baseren op art. 1 lid 1 sub a Weens Koopverdrag, zonder daarbij acht te slaan op de door partijen gemaakte rechtskeuze.30.In de tweede stap kan de rechtskeuze van belang zijn bij de beoordeling of partijen het Weens Koopverdrag op grond van art. 6 van dat verdrag hebben uitgesloten. Daarbij speelt de uitleg van het rechtskeuzebeding een rol (zie daarover nader subonderdeel 1.3). Dit doet er echter niet aan af dat art. 1 lid 1 sub a Weens Koopverdrag in zo’n geval de grondslag vormt voor de (in beginsel) formele toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag.31.

Ik kom nu toe aan een bespreking van subonderdeel 1.2. Het subonderdeel klaagt over rov. 2.4.1. van tussenarrest II. Het daar gegeven oordeel van het hof moet worden gelezen in samenhang met het oordeel van het hof in rov. 3.5.1. van tussenarrest I. Het hof geeft in rov. 2.4.1. van tussenarrest II immers een nadere onderbouwing van zijn oordeel in rov. 3.5.1. van tussenarrest I naar aanleiding van het verzoek van Aswebo aan het hof bij memorie na enquête en contra-enquête om van zijn oordeel uit tussenarrest I terug te komen. Uit deze overwegingen, in samenhang gelezen, volgt dat het hof bij het bepalen van de inhoud van het Nederlands recht heeft geoordeeld dat in de onderhavige zaak is voldaan aan de vereisten van art. 1 lid 1 sub a Weens Koopverdrag, zodat dit verdrag in beginsel (formeel) op deze zaak van toepassing is. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat in deze zaak de uitzonderingen van art. 2, 3 en 6 Weens Koopverdrag zich niet voordoen. Het hof heeft in dat verband uitdrukkelijk stilgestaan bij de vraag of partijen de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag op de voet van art. 6 van dat verdrag hebben uitgesloten, en is tot de slotsom gekomen dat dit niet het geval is. In dat oordeel ligt besloten dat de rechtskeuze van artikel 12 van de algemene voorwaarden van Jura niet moet worden gelezen als een uitsluiting van het Weens Koopverdrag. Gelet op het voorgaande geeft dit oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Dit betekent dat subonderdeel 1.2, bij het hiervoor in randnummer 3.10 genoemde vertrekpunt, niet slaagt.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 2.3.1. van tussenarrest II dat het Weens Koopverdrag van toepassing is en de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag in deze zaak niet is uitgesloten, in het licht van artikel 12 van de algemene voorwaarden van Jura (dat de rechtskeuze voor “uitsluitend het Nederlandse recht” bevat) onbegrijpelijk is, omdat mede gelet op het oordeel van de rechtbank32.zonder nadere motivering niet valt in te zien dat artikel 12 van de algemene voorwaarden van Jura toepassing van het Weens Koopverdrag toelaat.

Uit randnummer 6. van de procesinleiding blijkt dat deze klacht tot uitgangspunt neemt dat het hof de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag heeft gebaseerd op art. 1 lid 1 sub b Weens Koopverdrag.33.Uit het voorgaande volgt echter dat het hof op grond van art. 1 lid 1 sub a Weens Koopverdrag heeft geoordeeld dat dit verdrag van toepassing is, en dat het daartegen gerichte subonderdeel 1.2 faalt. Bij die stand van zaken faalt subonderdeel 1.3 bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Ook als de klacht tot uitgangspunt zou nemen dat het hof de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag heeft gebaseerd op art. 1 lid 1 sub a Weens Koopverdrag meen ik overigens dat de klachten van subonderdeel 1.3 niet kunnen slagen.

Voor het geval dat het Weens Koopverdrag op grond van art. 1 van toepassing is, bepaalt art. 6 Weens Koopverdrag dat partijen de toepassing van dat verdrag geheel of gedeeltelijk kunnen uitsluiten. Deze uitsluiting kan uitdrukkelijk of stilzwijgend plaatsvinden.34.

Als de overeenkomst op grond van art. 1 lid 1 sub a Weens Koopverdrag wordt beheerst door het Weens Koopverdrag, dan zijn de regels van het Weens Koopverdrag van toepassing totdat is vastgesteld dat partijen het Weens Koopverdrag hebben uitgesloten. Dit betekent dat op grond van het Weens Koopverdrag moet worden beoordeeld of partijen het verdrag op de voet van art. 6 hebben uitgesloten.35.Als het Weens Koopverdrag is uitgesloten in algemene voorwaarden, dan zal de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn eveneens op grond van het Weens Koopverdrag moeten worden beantwoord.36.

In een geval als het onderhavige – waarin het Weens Koopverdrag op grond van art. 1 lid 1 sub a van dat verdrag van toepassing is, en partijen in algemene bewoordingen het recht van een verdragsluitende staat op hun overeenkomst van toepassing verklaren – kan de vraag rijzen of deze rechtskeuze moet worden beschouwd als (i) een keuze voor het interne recht van die staat met uitsluiting van het Weens Koopverdrag in de zin van art. 6 Weens Koopverdrag, of als (ii) een keuze voor het recht van die staat inclusief het Weens Koopverdrag. In de literatuur bestaan over deze vraag grofweg twee opvattingen.

Allereerst is er de opvatting dat het een kwestie van uitleg van de overeenkomst is of in een dergelijk geval sprake is van een uitsluiting van de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag, waarbij als uitgangspunt geldt dat partijen in gelijke mate zowel (i) als (ii) bedoeld kunnen hebben.37.

Daarnaast is er de opvatting dat een algemene rechtskeuze voor een verdragsluitende staat in een geval waarin de overeenkomst zonder die rechtskeuze door het Weens Koopverdrag zou worden beheerst niet als een uitsluiting van de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag moet worden gezien. Aan een (verdere) uitleg van het rechtskeuzebeding wordt dan in beginsel (zie hierna) niet toegekomen. Het interne recht van de verdragsluitende staat waarnaar het rechtskeuzebeding verwijst kan in deze opvatting wel nog relevant zijn bij onderwerpen die niet door het Weens Koopverdrag worden geregeld; in zoverre is het rechtskeuzebeding dus niet ‘overbodig’.38.Deze opvatting lijkt in de rechtspraak en literatuur, zowel in Nederland als internationaal, het meest te worden aangehangen.39.Overigens wordt ook in deze opvatting wel aanvaard dat er bijkomende factoren kunnen zijn die erop wijzen dat partijen een stilzwijgende uitsluiting van het Weens Koopverdrag hebben beoogd, zoals het feit dat partijen in de overeenkomst of in processtukken uitsluitend verwijzen naar bepalingen van het interne recht van de verdragsluitende staat.40.Tegelijkertijd wordt er ook op gewezen dat de (enkele) omstandigheid dat een of beide partijen ten onrechte geen aandacht schenken aan het Weens Koopverdrag, bijvoorbeeld omdat zij de toepasselijkheid daarvan over het hoofd zien, geen aanwijzing kan zijn voor de intentie van partijen om de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag uit te sluiten.41.In de praktijk zal echter niet steeds duidelijk zijn of bewust (alleen) naar bepalingen uit het interne recht wordt verwezen, of dat partijen de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag over het hoofd zien.

Ik sluit me aan bij de tweede opvatting, die ik aldus kenschets dat bij de uitleg van een rechtskeuzebeding als hier aan de orde is als uitgangspunt geldt dat geen sprake is van een uitsluiting van het Weens Koopverdrag, maar dat er bijkomende omstandigheden kunnen zijn die tot een ander oordeel kunnen leiden.42.

Het hof heeft in rov. 2.3.1. van tussenarrest II geen oordeel gegeven over de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag, maar heeft daar herhaald wat hij in rov. 3.5.1. van tussenarrest I over de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag al had geoordeeld. De klacht van subonderdeel 1.3 moet kennelijk zo worden begrepen dat deze (mede) is gericht tegen rov. 3.5.1. van tussenarrest I (voor zover herhaald in rov. 2.3.1. van tussenarrest II). In die rechtsoverweging oordeelde het hof als volgt:

“3.5.1. Het gaat hier om een koopovereenkomst van roerende zaken tussen partijen die in verschillende staten gevestigd zijn, terwijl die staten, België en Nederland, partij bij het WKV zijn. Op grond van artikel 1 aanhef en sub a WKV is het WKV op de overeenkomst tussen Jura en Aswebo van toepassing. Een van de uitzonderingen genoemd in de artikelen 2, 3 en 6 WKV doet zich niet voor. Slechts wanneer partijen de toepasselijkheid van het WKV zouden hebben uitgesloten, zou uitsluitend nationaal Nederlands recht van toepassing zijn. Dat hebben zij echter niet gedaan. Dat betekent dat het WKV op de overeenkomst tussen partijen van toepassing is, en dat wanneer een regel van nationaal Nederlands recht strijdig is met het WKV, het WKV voorgaat. (…)”

In het licht van het voorgaande acht ik het oordeel van het hof dat partijen de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag in deze zaak niet op grond van art. 6 van dat verdrag hebben uitgesloten, niet onbegrijpelijk. Hiervoor heb ik toegelicht dat de rechtskeuze voor een verdragsluitende staat in beginsel geen uitsluiting van het Weens Koopverdrag impliceert. Er kunnen weliswaar bijkomende omstandigheden zijn die dit anders maken, maar het subonderdeel wijst niet op dergelijke omstandigheden, en ook overigens valt in deze zaak niet in te zien dat zich dergelijke omstandigheden voordoen. Het subonderdeel verwijst slechts naar het – impliciete en ongemotiveerde – andersluidende oordeel van de rechtbank op dit punt, maar het enkele feit dat de rechtbank artikel 12 van de algemene voorwaarden van Jura anders heeft uitgelegd dan het hof, maakt het oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk. Daar staat tegenover dat Jura in feitelijke instanties (mede) een beroep heeft gedaan op bepalingen uit het Weens Koopverdrag, zoals terecht wordt opgemerkt in randnummer 4.24 van de schriftelijke toelichting van Jura, hetgeen veeleer de uitleg van het hof ondersteunt.

Gelet op het voorgaande faalt subonderdeel 1.3, bij de hiervoor genoemde vertrekpunten (i) dat subonderdeel 1.1 niet slaagt en dat het hof dus niet gebonden was aan het oordeel van de rechtbank over de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag, en (ii) dat de klacht tot uitgangspunt neemt dat het hof de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag heeft gebaseerd op art. 1 lid 1 sub a Weens Koopverdrag.

Onderdeel 2 – heeft het hof terecht het beroep van Aswebo op art. 6:230 lid 2 BW verworpen?

Dit onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen. Aswebo heeft in feitelijke instanties haar beroep op dwaling en, in het verlengde daarvan, opheffing van nadeel op grond van art. 6:230 lid 2 BW gebaseerd op twee afzonderlijke gronden. Aswebo stelt te hebben gedwaald ten aanzien van (i) de aanwezigheid (of afwezigheid) van een KOMO-attest voor de door Jura aan Aswebo te leveren producten en (ii) de (on)mogelijkheid van Jura om de producten binnen de overeengekomen termijnen te leveren.

Het hof heeft het beroep op de grond onder (i) afgewezen in rov. 3.11.1. Daartegen richt zich subonderdeel 2.2. Het hof heeft het beroep op de grond onder (ii) afgewezen in rov. 3.11.2. Dat oordeel wordt aangevallen door subonderdeel 2.1.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.11.2. van tussenarrest I dat art. 6:228 BW alleen van toepassing is op een verkeerde voorstelling van zaken met betrekking tot de eigenschappen van de te leveren producten, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het hof is onbegrijpelijk voor zover het heeft bedoeld dat de stellingen van Aswebo met betrekking tot de mededeling van Jura dat zij in week 25/26 tussen 5 km en 6 km aan goten op het werk zou afleveren, geen beroep op art. 6:228 BW rechtvaardigen. De afwijzing van het beroep van Aswebo op art. 6:230 lid 2 BW kan daarom niet op de overwegingen in rov. 3.11.2. worden gebaseerd.

Bij de beoordeling van deze klacht stel ik het volgende voorop. Voor een succesvol beroep op dwaling is op grond van art. 6:228 lid 1 BW vereist: (i) een onjuiste voorstelling van zaken; (ii) aanwezigheid van een van de dwalingsgevallen genoemd in lid 1 onder a tot en met c; (iii) causaal verband tussen de onjuiste voorstelling en het sluiten van de overeenkomst (bij juiste voorstelling van zaken zou de overeenkomst niet, of niet met deze inhoud, zijn gesloten); en (iv) kenbaarheid (de wederpartij weet of kan geacht worden te weten dat hetgeen waarover gedwaald wordt voor de ander essentieel is). Daarnaast bepaalt art. 6:228 lid 2 BW onder meer dat het niet moet gaan om een dwaling over een uitsluitend toekomstige omstandigheid.

In deze zaak heeft het hof het beroep op dwaling in rov. 3.11.2. afgewezen op de grond dat geen sprake is van een – voor de toepassing van art. 6:228 lid 1 BW relevante – verkeerde voorstelling van zaken (het vereiste onder (i)). Het debat in cassatie is daartoe beperkt en ik beperk mij eveneens daartoe.43.

Van een onjuiste voorstelling van zaken is sprake als men van een bepaald feit in het geheel niet of slechts gedeeltelijk op de hoogte is, of als men een bepaald beeld heeft dat niet met de werkelijkheid overeenstemt. Deze onjuiste voorstelling kan betrekking hebben op de zaak of dienst waarop de overeenkomst ziet, maar ook op de identiteit van de wederpartij of eigenschappen of hoedanigheden van de wederpartij. Ook feiten en omstandigheden die buiten de contractsinhoud liggen, kunnen een beroep op dwaling rechtvaardigen, namelijk als deze tot een onjuiste voorstelling van de contractuele rechten en plichten leiden.44.De dwaling moet bestaan ten tijde van het aangaan van de overeenkomst.45.

Van het leerstuk van dwaling moet worden onderscheiden dat van oneigenlijke dwaling. Bij oneigenlijke dwaling is sprake van een vergissing als gevolg waarvan de verklaring van een partij niet haar wil dekt, waardoor in beginsel geen wilsovereenstemming tot stand komt. Bij dwaling zijn wil en verklaring wel met elkaar in overeenstemming, maar heeft de wil van een partij zich gevormd onder de invloed van een valse voorstelling van zaken. Er is dan sprake van een wilsgebrek en niet van wilsontbreken.46.Sieburgh geeft de volgende voorbeelden van oneigenlijke dwaling:

“A, die van B voor € 20 per eenheid wil kopen, schrijft bij vergissing € 25. Men kan zeggen dat A dwaalt, doordat hij ten onrechte in de mening verkeert € 20 te hebben geschreven en B, doordat hij ten onrechte meent dat A € 25 heeft bedoeld. Hetzelfde is het geval indien een telegram verminkt overkomt; indien een der contractanten een stuk tekent dat iets anders inhoudt dan hij denkt; indien de partijen aan een door beiden gebezigde uitdrukking een onderling afwijkende betekenis hechten; indien men een offerte aan een verkeerd adres toezendt.”47.

Tegen deze achtergrond klaagt subonderdeel 2.1 mijns inziens terecht dat het hof met zijn oordeel dat geen sprake is van een verkeerde voorstelling van zaken omtrent de eigenschappen van de te leveren producten waarop artikel 6:228 BW ziet, is uitgegaan van een te beperkte en daarmee onjuiste opvatting ten aanzien van de in art. 6:228 lid 1 aanhef BW opgenomen eis van een onjuiste voorstelling van zaken, voor zover daarin besloten ligt dat alleen een verkeerde voorstelling van zaken over de eigenschappen van de te leveren producten bij de toepassing van art. 6:228 BW relevant kan zijn. Art. 6:228 BW kan ook zien op een onjuiste voorstelling ten aanzien van rechten en verplichtingen die niet (rechtstreeks) betrekking hebben op de eigenschappen van de te leveren producten, waaronder de vraag of de wederpartij in staat zal zijn om het werk (tijdig) uit te voeren.

Ook de motiveringsklacht van subonderdeel 2.1 treft doel. Ter onderbouwing van deze klacht verwijst de procesinleiding in randnummer 8. onder meer naar randnummer 35. van de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, waar Aswebo haar beroep op dwaling als volgt heeft omschreven:

“35. De dwaling van Aswebo is voorts te wijten aan de inlichting van Jura dat zij de goten tijdig zou kunnen gaan leveren, waaronder de mededeling dat zij aanvaardt dat in de week 25/26 tussen 5 km en 6 km aan goten aanwezig moet zijn op het werk, welke mededeling is gedaan in de vergadering van 27 februari 2015.

Het gaat dan om een dwaling als genoemd in artikel 6:228 lid 1 onder a BW. De tijdige levering was het daarbij het tweede essentiële kenmerk van de Overeenkomst. Jura kon echter niet tijdig leveren en zij wist dit, althans had [zij] dit kunnen en behoren te weten. Jura had ook nimmer ervan uit mogen gaan dat de Overeenkomst zonder de betreffende leveringsgarantie zou zijn gesloten. Had Aswebo geweten dat Jura de termijn niet zou kunnen nakomen, althans dat zij haar leveringsgarantie zou schenden, dan had zij vanzelfsprekend de goten niet bij Jura besteld. Ook en zelfs indien men ervan uit zou gaan dat ook Jura niet wist dat de goten nimmer tijdig zouden worden geleverd – hetgeen evenmin aannemelijk is –, dan is sprake van een geval als beschreven in artikel 6:228 lid 1 sub c BW. Jura had moeten begrijpen dat Aswebo bij een onmogelijkheid van tijdige levering de Overeenkomst nimmer zou hebben gesloten. Jura wist als geen ander dat Aswebo dat niet zou hebben gedaan, getuige haar eigen bericht aan BAC van 5 januari 2015. Vaststaat dat Jura het Bestek kende en de daarin gestelde boetes op de late nakoming. Jura wist dus dat levering binnen de termijnen essentieel was voor Aswebo en de termijnen een fataal karakter hadden.”

Deze passage uit de memorie van Aswebo kan redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat de gestelde dwaling van Aswebo erin bestond dat Jura aan Aswebo heeft medegedeeld dat zij de producten tijdig zou kunnen leveren, terwijl Jura op het moment van aangaan van de overeenkomst wist of had kunnen en behoren te weten dat de goten niet tijdig geleverd zouden kunnen worden. Als Aswebo had geweten dat Jura – vanaf het begin af aan – niet in staat zou zijn geweest om tijdig te leveren, dan was Aswebo de overeenkomst met Jura niet aangegaan, omdat de tijdige levering voor Aswebo essentieel was. De daarvan afwijkende uitleg die het hof in rov. 3.11.2. van tussenarrest I aan de stellingen van Aswebo heeft gegeven, namelijk dat Aswebo heeft gedwaald door de mededeling van Jura op 27 februari 2015 dat de producten op een bepaald tijdstip zouden zijn geleverd, terwijl dat niet het geval bleek te zijn, is onbegrijpelijk.

In de uitleg van de stellingen van Aswebo door het hof, is er geen ruimte voor een succesvol beroep op dwaling. Het enkele feit dat partijen overeenkomen dat voor een bepaalde datum een hoeveelheid goederen zal worden geleverd, maar die leveringsverplichting vervolgens niet wordt nagekomen, maakt immers nog niet dat bij het aangaan van de overeenkomst sprake was van een onjuiste voorstelling van zaken. Aswebo stelt echter niet het geval aan de orde waarin achteraf wordt geconstateerd dat de verkoper niet heeft geleverd wat hij had toegezegd te leveren, maar het geval waarin vanaf het begin al duidelijk was, zij het niet voor Aswebo, dat niet tijdig zou kunnen worden geleverd. Doordat Jura desondanks heeft medegedeeld de goten tijdig te leveren, sloot Aswebo de overeenkomst op basis van de in haar ogen dus onjuiste voorstelling van zaken dat de verkoper tot tijdige levering in staat was. Als gevolg van de onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van Aswebo is het hof ten onrechte niet toegekomen aan een beoordeling of in dit geval aan de vereisten voor een succesvol beroep op dwaling is voldaan.

In het verlengde van het voorgaande slaagt – tot slot – ook de klacht in randnummer 11. van de procesinleiding dat het oordeel van het hof dat sprake is van oneigenlijke dwaling onbegrijpelijk is. Uit het voorgaande volgt dat de stellingen van Aswebo niet aldus moeten worden begrepen dat Aswebo een mededeling van Jura heeft opgevat op een andere wijze dan Jura die mededeling heeft bedoeld.

De slotsom is dat subonderdeel 2.1 slaagt.

Jura heeft in randnummers 5.3-5.4 van haar schriftelijke toelichting als verweer gevoerd dat Aswebo geen belang heeft bij de klachten van subonderdeel 2.1. Uit rov. 2.6.6. e.v. van tussenarrest II volgt dat Aswebo niet is geslaagd in het in rov. 3.12.10. van tussenarrest I aan haar opgedragen bewijs dat op 18 mei 2015 is gebleken dat Jura niet in staat zou zijn voor het einde van week 26 ten minste 5 km aan lijngoten te hebben geleverd. Nu niet is aangetoond dat Jura op 18 mei 2015 niet in staat was om voor het einde van week 26 5 km lijngoten te hebben geleverd, kon Aswebo daarover ook niet (al bij het sluiten van de overeenkomst) dwalen, aldus Jura.

Het hof heeft in rov. 3.12.10. van tussenarrest I overwogen dat Jura zich blijkens het verslag van 27 februari 2015 ertoe heeft verbonden er zorg voor te dragen dat in week 25/26 5 tot 6 km aan lijngoten op het werk was geleverd. Vervolgens heeft het hof overwogen dat voor een geslaagd beroep op (gedeeltelijke) ontbinding, gelet op het partijdebat en art. 72 Weens Koopverdrag, vereist is dat komt vast te staan dat op 18 mei 2015 duidelijk is geworden dat Jura zal tekortschieten doordat Jura niet vóór het einde van week 26 ten minste 5 km aan lijngoten aan Aswebo zal hebben geleverd, én dat Jura op 18 mei 2015 aan Aswebo heeft meegedeeld die verplichting niet te zullen nakomen. Het hof heeft, nog steeds in rov. 3.12.10. van tussenarrest I, Aswebo toegelaten tot het bewijs daarvan. Na de getuigenverhoren heeft het hof in rov. 2.6.8. van tussenarrest II overwogen:

“(…) De verklaringen van de overige getuigen bevatten in het geheel geen feitelijkheden over concrete afgelegde verklaringen en gedane mededelingen en concrete bevindingen van aanwezige personen gedurende het bezoek op 18 mei 2015. Het gevolg hiervan is dat Aswebo er niet in is geslaagd om te bewijzen dat Jura op 18 mei 2015 aan Aswebo heeft meegedeeld de verbintenis vóór het einde van week 26, dat is 28 juni 2015, ten minste 5 km aan lijngoten te hebben geleverd niet te zullen nakomen. Reeds daarom moet het beroep van Aswebo op gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst tussen partijen worden verworpen. Het hof heeft echter ook niet de overtuiging dat op 18 mei 2015 tijdens de bijeenkomst bij [A] is gebleken dat Jura niet in staat zou zijn vóór het einde van week 26, dat is 28 juni 2015, ten minste 5 km aan lijngoten te hebben geleverd. (…)”

De bewijslevering zag uitsluitend op wat er is voorgevallen en besproken tijdens de bespreking bij [A] op 18 mei 2015. De vraag of bij het aangaan van de overeenkomst, dus ruim voor 18 mei 2015, al duidelijk kon zijn dat het uitgesloten was dat Jura tijdig zou kunnen leveren, was daarbij niet aan de orde. Het feit dat Aswebo niet is geslaagd in het bewijs dat op 18 mei 2015 is gebleken of uitgesproken dat Jura niet tijdig aan haar leveringsverplichtingen zou kunnen voldoen, sluit op zichzelf niet de mogelijkheid uit dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor Jura duidelijk was of had moeten zijn dat zij niet op tijd zou kunnen leveren. Aswebo stelt in randnummer 2. van de dupliek mijns inziens terecht dat een en ander een (feitelijk) oordeel vanuit een ander perspectief, en (zo voeg ik daar aan toe) een ander moment, vergt. Daarom kan mijns inziens niet worden gezegd dat het belang bij subonderdeel 2.1 ontbreekt.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.11.1. van tussenarrest I dat het aanvankelijke ontbreken van een KOMO-attest geen grond biedt voor toepassing van art. 6:230 lid 2 BW, omdat (i) niet is gebleken dat Aswebo financieel nadeel lijdt omdat de producten later alsnog een KOMO-attest hebben verkregen, respectievelijk (ii) de berekening van het door Aswebo geleden nadeel ondeugdelijk is, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag kan ervan worden uitgegaan dat sprake is van een gegrond beroep op dwaling. Het hof heeft immers niet de stelling van Aswebo verworpen dat zij bij het sluiten van de overeenkomst met Jura heeft gedwaald doordat zij in de onterechte veronderstelling verkeerde dat de door Jura te leveren lijngoten zouden zijn voorzien van een KOMO-attest. Daarvan uitgaande mocht het hof het beroep van Aswebo op art. 6:230 lid 2 BW niet verwerpen op de hiervoor onder (i) en (ii) genoemde gronden. Het hof had de omvang van het nadeel van Aswebo moeten vaststellen, al dan niet na nader onderzoek en zo nodig schattenderwijs. In elk geval is de verwerping van het beroep van Aswebo op art. 6:230 lid 2 BW onbegrijpelijk gemotiveerd.

Bij de behandeling van deze klacht stel ik het volgende voorop. Art. 6:228 lid 1 BW bepaalt dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling, en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, onder voorwaarden vernietigbaar is. Op grond van art. 6:230 lid 2 BW kan de rechter op verlangen van een van de partijen, in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst wijzigen ter opheffing van het als gevolg van de dwaling geleden nadeel. Uit vaste rechtspraak van Uw Raad volgt dat voor een beroep op dwaling (art. 6:228 BW) op zichzelf niet is vereist dat degene die zich daarop beroept, door het aangaan van de overeenkomst onder invloed van dwaling is benadeeld.48.De vraag of van benadeling sprake is, is vanzelfsprekend wel relevant bij een beroep op art. 6:230 lid 2 BW.

Recentelijk heeft Uw Raad geoordeeld over de wijze waarop de rechter in verband met art. 6:230 lid 2 BW te werk moet gaan bij de beoordeling van de vraag naar de omvang van het als gevolg van de dwaling geleden nadeel. In die zaak vorderde de koper (hierna: ‘Maetis’) van twee vennootschappen opheffing van het nadeel dat hij als gevolg van dwaling bij de koop had geleden, door middel van een verlaging van de koopprijs. Het hof heeft geoordeeld dat Maetis de overeenkomst onder invloed van dwaling heeft gesloten, maar dat de wijze waarop zij het dwalingsnadeel heeft berekend niet geschikt is, en heeft de vordering afgewezen. Uw Raad vernietigde dit oordeel op basis van de volgende overweging:

“Onderdeel 1.5 betoogt dat het hof niet zonder meer de vordering van Maetis tot aanpassing van de koopprijs geheel had mogen afwijzen, en dat het de hoogte van het dwalingsnadeel zelf op andere wijze had behoren vast te stellen, zo nodig bij wege van schatting van de omvang daarvan.

Ook dit onderdeel slaagt. Het hof heeft geoordeeld dat Maetis de koopovereenkomst onder invloed van dwaling heeft gesloten. Maetis heeft op de voet van art. 6:230 lid 2 in verbinding met lid 1 BW gevorderd dat de gevolgen van de koopovereenkomst worden gewijzigd door verlaging van de koopprijs. Maetis heeft daartoe gesteld dat het nadeel dat zij bij ongewijzigde instandhouding van de koopovereenkomst zou lijden, erin bestaat dat zij een hogere koopprijs is overeengekomen dan zij zou hebben gedaan bij kennis van de juiste stand van zaken. Het hof heeft deze stelling niet verworpen; het heeft slechts geoordeeld dat de door Maetis voorgestelde wijze van berekening van de aanpassing van de koopprijs ter opheffing van dat nadeel niet geschikt is. Bij die stand van zaken mocht het hof niet zonder meer overgaan tot afwijzing van de vordering van Maetis tot aanpassing van de koopprijs, maar had het de omvang van dat nadeel moeten vaststellen, al dan niet na nader onderzoek en zo nodig schattenderwijs.”49.

Uit dit arrest volgt dat er geen reden is om aan te nemen dat de rechter bij de vaststelling van nadeel als bedoeld in art. 6:230 lid 2 BW anders te werk moet gaan dan bij de vaststelling van schade, met dien verstande dat verwijzing naar de schadestaatprocedure bij art. 6:230 lid 2 BW niet mogelijk is. Over de begroting van schade heeft Uw Raad immers geoordeeld dat, als het bestaan van schade aannemelijk is maar de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, de vordering niet mag worden afgewezen, maar dat de rechter de omvang van de schade, al dan niet na nadere instructie, op de voet van art. 6:97 BW moet schatten, dan wel de partijen naar de schadestaatprocedure moet verwijzen.50.

In de onderhavige zaak heeft het hof het voorgaande niet miskend. Het hof heeft in rov. 3.11.1. van tussenarrest I geoordeeld dat uit niets is gebleken dat sprake is van nadeel, en (slechts) “ten overvloede” dat de wijze waarop Aswebo het nadeel heeft berekend onjuist is:

“3.11.1. Het WKV kent geen regeling voor dwaling. Voor de toepassing van artikel 6:230 lid 2 BW is vereist dat een dwaling voor de dwalende nadeel heeft meegebracht. Uit niets blijkt dat Aswebo enig financieel nadeel heeft ondervonden van het feit dat, met instemming van BAC, niet bij het sluiten van de overeenkomst tussen partijen, maar in een later stadium het overeengekomen KOMO certificaat is verstrekt. De producten voldoen alsnog aan de door BAC gestelde en tussen Aswebo en Jura overeengekomen voorwaarden. Aswebo heeft uiteindelijk dan ook producten gekregen voorzien van een KOMO certificaat, en waarvoor zij om die reden een hogere prijs heeft betaald dan producenten vragen die niet KOMO gecertificeerd zijn.

Ten overvloede geldt voorts nog het volgende. Aswebo berekent het nadeel dat zij vordert aan de hand van de prijs die een andere fabrikant, die niet KOMO gecertificeerd is, voor haar producten zou hebben berekend. Gelet op de bestekseis van BAC zou Aswebo nooit de producten van die andere producent hebben mogen afnemen. Die berekening is dan ook ondeugdelijk. Het aanvankelijk ontbreken van een KOMO certificaat biedt geen grond voor toepassing van artikel 6:230 lid 2 BW.”

Daarmee wijkt deze zaak op een cruciaal punt af van de hiervoor weergegeven uitspraak van Uw Raad van 6 december 2019. In die zaak had het hof immers geoordeeld dat Maetis de overeenkomst onder invloed van dwaling had gesloten en had het hof niet de stelling verworpen dat Maetis als gevolg van die dwaling nadeel had geleden. Bij die stand van zaken mocht het hof de vordering niet afwijzen op de grond dat de door Maetis voorgestelde wijze van berekening van het nadeel ongeschikt was. In de onderhavige zaak heeft het hof kennelijk in het midden gelaten of Aswebo de overeenkomst onder invloed van dwaling heeft gesloten, maar heeft het hof de stelling dat sprake is van nadeel uitdrukkelijk verworpen. Die verwerping door het hof is niet gebaseerd op het oordeel dat Aswebo het nadeel op onjuiste wijze heeft berekend, maar op het oordeel dat er geheel geen sprake is van nadeel. Bij die stand van zaken, die dus afwijkt van de eerder door Uw Raad besliste zaak, kon het hof de vordering van Aswebo op grond van art. 6:230 lid 2 BW afwijzen.

Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk. Ten aanzien van het gestelde nadeel van € 1.247.314,53 heeft het hof geoordeeld dat geen sprake is van nadeel, omdat Aswebo (uiteindelijk) producten geleverd heeft gekregen met een KOMO-attest, en zij om die reden voor die producten een hogere prijs heeft betaald dan de prijs die producenten vragen die geen producten met KOMO-attest leveren. Aan het gestelde nadeel bestaande uit € 55.000 aan door Aswebo gemaakte kosten heeft het hof geen uitdrukkelijke overweging gewijd. Dit maakt het oordeel van het hof echter nog niet onbegrijpelijk, omdat de kosten van € 55.000 volgens de eigen stellingen van Aswebo (randnummers 21.-22. van haar pleitnota in eerste aanleg) zijn gerelateerd aan het verwijt dat Jura niet tijdig alle lijngoten kon leveren, en niet aan het verwijt dat het KOMO-attest op een later moment dan overeengekomen is verstrekt.

Ook de onder randnummer 13. van de procesinleiding opgenomen aanvullende klacht – die erop neerkomt dat het hof art. 6 EVRM heeft miskend, althans dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, gelet op de ongelijkheid in de behandeling van de berekening van het nadeel van Aswebo in het kader van zijn beroep op art. 6:230 lid 2 BW en de schadeberekening van Jura (zie over die schadeberekening onderdeel 3) – stuit op het voorgaande af. Daaruit volgt immers dat het hof heeft geoordeeld dat Aswebo als gevolg van haar mogelijke (door het hof in het midden gelaten) rechtens relevante dwaling geen nadeel heeft geleden, terwijl het hof in rov. 2.11. van het eindarrest heeft geoordeeld dat de mogelijkheid dat Jura schade heeft geleden aannemelijk is. Dit maakt dat de situatie van Aswebo niet gelijk is aan of vergelijkbaar is met de situatie van Jura, en dat de ongelijkheid in behandeling, wat daar verder ook van zij, niet meebrengt dat het hof art. 6 EVRM heeft miskend.

Voor zover het subonderdeel nog bedoelt te klagen over de overweging ten overvloede van het hof in de tweede alinea van rov. 3.11.1. van tussenarrest I (zie randnummer 3.50) faalt het bij gebrek aan belang.

Gelet op het voorgaande faalt subonderdeel 2.2.

Onderdeel 3 – heeft het hof de zaak terecht naar de schadestaatprocedure verwezen?

Dit onderdeel klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 2.11. van het eindarrest dat het de zaak gelet op gebrekkige informatieverstrekking en ontoereikende wijze van onderbouwing van de schadeberekening door Jura verwijst naar de schadestaatprocedure, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof had zich in de tussenarresten I en II al vastgelegd voor het geval Jura onvoldoende feitelijke gegevens zou verschaffen die hem in staat zouden stellen om de schade van Jura te begroten, in die zin dat het dan de vordering van Jura zou afwijzen.51.Toen het hof in zijn tussenarrest II dan wel het eindarrest constateerde dat Jura onvoldoende feitelijke gegevens had verstrekt op basis waarvan het hof de schade van Jura kon begroten, kon het hof niet meer op die eindbeslissing terugkomen. Het hof had de vordering van Jura daarom moeten afwijzen. Naast deze rechtsklacht formuleert het onderdeel ook een motiveringsklacht: als het hof heeft gemeend dat het in zijn tussenarresten I en II niet uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft overwogen hoe over de zaak zou worden beslist als het opgedragen bewijs al dan niet geleverd wordt, is dat onbegrijpelijk.

De leer van de bindende eindbeslissing houdt volgens vaste rechtspraak in dat de rechter in dezelfde instantie in beginsel gebonden is aan zijn eigen eindbeslissing. Een eindbeslissing is een uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven beslissing omtrent enig geschilpunt tussen partijen; die beslissing maakt dus een einde aan een geschilpunt tussen partijen.52.De vraag of sprake is van een eindbeslissing, hangt af van de bedoeling van de rechter, die mede kan blijken uit een latere tussenuitspraak of einduitspraak.53.De rechter dient zelf door middel van uitleg van zijn eerder gegeven beslissing te bepalen of sprake is van een eindbeslissing, met dien verstande dat die uitleg niet onbegrijpelijk mag zijn.54.De leer van de bindende eindbeslissing is gebaseerd op het beginsel dat eens een einde moet komen aan het geschil tussen partijen. Dit beginsel, dat het processuele debat beperkt, valt onder de eisen van de goede procesorde.55.De rechter mag, mede gelet op de eisen van de goede procesorde, terugkomen van een bindende eindbeslissing als deze berustte op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag.56.

De rechtsklacht van onderdeel 3 gaat ervan uit dat rov. 3.13. van tussenarrest I en rov. 2.7.2. van tussenarrest II uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordelen bevatten, en dat het het hof niet vrijstond van die oordelen bij zijn eindarrest terug te komen. In rov. 2.5. e.v. van het eindarrest ligt echter besloten dat naar het oordeel van het hof geen sprake is van uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordelen. Zo heeft het hof in rov. 2.5. van het eindarrest over zijn eerdere tussenarresten overwogen dat het hof Jura in de gelegenheid heeft gesteld om feiten en gegevens, onderbouwd met schriftelijke stukken, aan het hof aan te reiken, alsmede dat het aan Jura heeft voorgehouden dat het hof een nadere toelichting verlangt over de betekenis van de e-mail van Indra aan Jura van 26 februari 2015, maar niet dat daarmee ook de consequentie ingeval van het niet-verstrekken van deze gegevens reeds vastlag. Bovendien heeft het hof in rov. 2.11. van het eindarrest overwogen dat hij aan de gebrekkige informatieverstrekking en ontoereikende onderbouwing van de schade door Jura niet de conclusie verbindt dat de vordering tot schadevergoeding moet worden afgewezen, waarbij uit niets volgt dat het hof meent dat het daarmee is teruggekomen op een eerder gegeven eindbeslissing. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad kan de uitleg die het hof aan zijn eigen eerdere beslissing heeft gegeven in cassatie niet op juistheid, maar alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.57.De rechtsklacht, die ervan uitgaat dat sprake is van bindende eindbeslissingen, stuit hierop af.

Voor het geval dat het hof heeft gemeend dat het in rov. 3.13. van tussenarrest I en rov. 2.7.2. van tussenarrest II geen bindende eindbeslissingen heeft gegeven, bevat het onderdeel een motiveringsklacht.

In rov. 3.13. van tussenarrest I heeft het hof overwogen dat Jura, als de begroting van haar schade in deze zaak aan de orde komt, duidelijkheid over de door haar geleden schade zal moeten verstrekken:

“3.13. Indien te zijner tijd het resultaat van de bewijslevering blijkt te zijn dat Aswebo is tekortgeschoten in de nakoming van de krachtens de overeenkomst op haar rustende verplichting tot afname dan geldt het volgende. Jura kan dan, zoals zij doet, op grond van artikel 61 aanhef en sub b WKV schadevergoeding eisen als bedoeld in artikel 74 WKV, bestaande uit gederfde winst. Het hof merkt nu al op dat indien begroting van de schade van Jura aan de orde mocht komen, Jura stukken zal dienen te verstrekken die het hof in staat stellen de werkelijke door Jura geleden schade te begroten. In een e-mail van 26 februari 2015 van [betrokkene 2] van Indra bvba (productie A5 bij MvG) vermeldt [betrokkene 2] dat Indra de facturatie zal overlaten aan Jura, importeur en partner van [A] , omdat de marges zo scherp zijn. Dat roept vragen op over de tussen Indra en Jura gemaakte afspraken en de door Jura in het kader van de overeenkomst voor het niet afgenomen deel van de producten gemaakte kosten. Jura zal, indien aan de orde, duidelijkheid over haar schade dienen te verschaffen.”

Uit tussenarrest II volgt dat de door Jura geleden schade in deze zaak daadwerkelijk aan de orde zal komen (zie randnummer 2.17 van deze conclusie). In rov. 2.7.2. van tussenarrest II heeft het hof Jura de instructie gegeven om (met schriftelijke stukken onderbouwde) feiten aan het hof aan te reiken, zodat het hof kan beoordelen of Jura schade heeft geleden, en zo ja tot welk bedrag:

“2.7.2. Het ontbreekt het hof aan toereikende feitelijke gegevens om de (mogelijke) schade van Jura te begroten. Jura dient bij memorie na dit tussenarrest het hof feiten aan te reiken, onderbouwd met schriftelijke stukken, om het hof in staat te stellen te beoordelen of Jura schade heeft geleden en zo ja tot welk bedrag. Aswebo dient ook duidelijkheid te verschaffen over het hierboven in 2.7.1. vermelde. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen van 13 juli 2021. Aswebo zal vervolgens een antwoordmemorie mogen nemen, waarna het hof over de schadevordering van Jura zal oordelen en beslissen.”

Zoals hiervoor in randnummer 3.58 al is aangegeven, ligt in de rov. 2.5.-2.11. van het eindarrest het oordeel van het hof besloten dat zijn overwegingen in rov. 3.13. van tussenarrest I en rov. 2.7.2. van tussenarrest II geen eindbeslissingen zijn. Dit oordeel van het hof acht ik niet onbegrijpelijk, omdat in die rechtsoverwegingen redelijkerwijs geen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing van het hof valt te lezen over wat het zal oordelen als Jura onvoldoende duidelijkheid over haar schade zal verstrekken. Dit wordt nader onderstreept door rov. 2.7.2. van tussenarrest II waar het hof overweegt dat het na de memoriewisseling over de schadevordering van Jura zal oordelen en beslissen, hetgeen impliceert dat het hof zich in zijn tussenarresten ter zake van de schadevordering nog niet had vastgelegd. Anders dan Aswebo stelt in randnummer 4. van haar repliek is de noodzakelijke keerzijde van de instructie van het hof niet, althans niet zonder meer, dat de vordering van Jura moest worden afgewezen als zij niet aan die instructie zou voldoen. Dat geldt te meer nu het hier gaat om het vaststellen van de door Jura geleden schade. Uit vaste rechtspraak van Uw Raad volgt immers dat de rechter die de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk acht, maar die onvoldoende gegevens heeft om de schade te bepalen deze vordering in beginsel niet mag afwijzen, maar de schade, al dan niet na nadere instructie, op de voet van art. 6:97 BW moet schatten, dan wel partijen naar de schadestaatprocedure moet verwijzen.58.Het is tegen deze achtergrond niet aannemelijk dat het hof zich in zijn tussenarresten aldus zou hebben vastgelegd dat het de schadevordering zou afwijzen als Jura niet voldoende gegevens zou verstrekken om de omvang van de schade te begroten of schatten, ook als de mogelijkheid van schade wel aannemelijk zou zijn geworden en de mogelijkheid van verwijzing naar de schadestaatprocedure dus zou openstaan. Gelet op het voorgaande faalt de motiveringsklacht.

Daarmee is onderdeel 3 vergeefs voorgesteld.

Slotsom

Ik kom tot de slotsom dat subonderdelen 1.1 en 2.1 slagen en dat de overige (sub)onderdelen falen. De bestreden arresten moeten worden vernietigd, en de zaak moet worden verwezen naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.59.