Hof 's-Hertogenbosch, 09-11-2021, nr. 200.241.641/01

Bij tussenarrest van 15 juni 2021 heeft het hof - voor zover relevant - het volgende overwogen.

“2.6.9. De slotsom is dat [de vennootschap 2] niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd.

Het hof gaat ervan uit dat de overeenkomst tussen partijen niet is ontbonden en dat [de vennootschap 2] was gehouden de overeengekomen hoeveelheid lijngoten van [de vennootschap 1] af te nemen, hetgeen zij heeft geweigerd. Dit betekent dat [de vennootschap 2] is tekortgeschoten in de nakoming van de krachtens overeenkomst op haar rustende verplichting tot afname en schadeplichtig is jegens [de vennootschap 1] .

De schadevordering van [de vennootschap 1]

Het hof heeft in het tussenarrest (hof: van 30 juni 2020) over de

schadevordering van [de vennootschap 1] het volgende overwogen.

[de vennootschap 1] kan dan, zoals zij doet, op grond van artikel 61 aanhef en sub b WKV schadevergoeding eisen als bedoeld in artikel 74 WKV, bestaande uit gederfde winst. Het hof merkt nu al op dat indien begroting van de schade van [de vennootschap 1] aan de orde mocht komen, [de vennootschap 1] stukken zal dienen te verstrekken die het hof in staat stellen de werkelijke door [de vennootschap 1] geleden schade te begroten. In een e-mail van 26 februari 2015 van [medewerker van de vennootschap naar Belgisch recht] van [de vennootschap naar Belgisch recht] (productie A5 bij MvG) vermeldt [medewerker van de vennootschap naar Belgisch recht] dat [de vennootschap naar Belgisch recht] de facturatie zal overlaten aan [de vennootschap 1] , importeur en partner van [producent] , omdat de marges zo scherp zijn. Dat roept vragen op over de tussen [de vennootschap naar Belgisch recht] en [de vennootschap 1] gemaakte afspraken en de door [de vennootschap 1] in het kader van de overeenkomst voor het niet afgenomen deel van de producten gemaakte kosten. [de vennootschap 1] zal, indien aan de orde, duidelijkheid over haar schade dienen te verschaffen (rov. 3.13.).

Het ontbreekt het hof aan toereikende feitelijke gegevens om de (mogelijke) schade van [de vennootschap 1] te begroten. [de vennootschap 1] dient bij memorie na dit tussenarrest het hof feiten aan te reiken, onderbouwd met schriftelijke stukken, om het hof in staat te stellen te beoordelen of [de vennootschap 1] schade heeft geleden en zo ja tot welk bedrag. [de vennootschap 2] (hof: dit betreft een kennelijke verschrijving; gelezen dient te worden ‘ [de vennootschap 1] ’) dient ook duidelijkheid te verschaffen over het hierboven in 2.7.1. vermelde. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen van 13 juli 2021. [de vennootschap 2] zal vervolgens een antwoordmemorie mogen nemen, waarna het hof over de schadevordering van [de vennootschap 1] zal oordelen en beslissen.

Het hof houdt in afwachting van de memoriewisseling iedere verdere beslissing aan.”

Partijen hebben vervolgens ieder een memorie na tussenarrest in het geding gebracht. [de vennootschap 2] heeft in haar memorie het hof verzocht om terug te komen van een door het hof in zijn arrest van 30 december 2020 in rov. 3.12.4. t/m 3.12.8. gegeven bindende eindbeslissing, kort gezegd inhoudende dat partijen geen fatale termijnen zijn overeengekomen. Daartoe heeft [de vennootschap 2] aangevoerd dat uit de bij memorie na tussenarrest door [de vennootschap 1] overgelegde e-mails van 1 maart 2015 en 1 april 2015 volgt dat [de vennootschap 1] de in het besprekingsverslag van 27 februari 2015 vermelde termijnen zelf als fatale termijnen beschouwde voor de levering van lijngoten. Het hof overweegt als volgt.

Het hof heeft in zijn arrest van 30 december 2020 - voor zover relevant - het volgende overwogen.

“3.12.6. Het hof stelt vast dat geen van partijen heeft gesteld dat en zo ja welke verklaringen zij over en weer hebben afgelegd voorafgaand aan of bij het tot stand komen van de overeenkomst of tijdens de bespreking op 27 februari 2015 over de betekenis van levertermijnen en leveringsdata. Bij de uitleg staan het hof dan de schriftelijke stukken van partijen en de omstandigheden van het geval ter beschikking. De offerte van 26 februari 2015 vermeldt dat levertermijn en leveringsdata bij opdracht moeten worden overeengekomen. Deze bewoordingen duiden er niet, reeds als zodanig en zonder meer, op dat partijen een fatale termijn of termijnen zijn overeengekomen. Het verslag van de bespreking van 27 februari 2015 bevat evenmin aanknopingspunten voor de gevolgtrekking dat partijen een fatale termijn of termijnen zijn overeengekomen. Het verslag vermeldt dat nog nadere afstemming nodig is, waarvoor de planning van de aannemer nodig is. Blijkens het verslag is die planning nog niet bekend. De vermelding dat in week 25/26 tussen de 5 en 6 km aan producten aanwezig moet zijn op het werk en dat die eind juni moeten zijn ingebouwd is ontoereikend voor het oordeel dat partijen over en weer redelijkerwijs moesten begrijpen dat zij een fatale termijn of termijnen zijn overeengekomen in die zin dat de enkele overschrijding daarvan tot verzuim leidt.

(…)

De omstandigheden van het geval kunnen ook meebrengen dat van een fatale termijn of termijnen moet worden gesproken, c.q. dat de overeenkomst een voor de voldoening bepaalde termijn bevat als bedoeld in artikel 6:83, aanhef en onder a, BW (HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9348). Daarvan zou sprake kunnen zijn indien op grond van beschikbare feiten en omstandigheden zou kunnen worden geoordeeld dat [de vennootschap 1] , gelet op de haar bekende harde en fatale uitvoeringstermijnen van BAC, redelijkerwijs moest begrijpen dat zij op bepaalde tijdstippen een bepaalde hoeveelheid producten diende te hebben geleverd omdat nakoming op een later tijdstip zinloos zou zijn omdat [de vennootschap 2] dan de uiterste opleverdata van BAC niet meer zou kunnen halen. [de vennootschap 2] heeft echter onvoldoende informatie aangereikt om het hof in staat te stellen te beoordelen wanneer zij welke hoeveelheden producten uiterlijk nodig had om het werk tijdig te kunnen voltooien. De enkele verwijzing naar de vermelding in het besprekingsverslag van 27 februari 2015, dat in week 25/26 (hof: lopend van 15 tot en met 28 juni 2015) tussen de 5 en 6 km aanwezig moet zijn, is daarvoor ontoereikend. Het hof kan niet vaststellen dat en zo ja welke tijdstippen als fataal tussen partijen gelden. Het hof houdt daarom het bij zijn verdere beoordeling ervoor dat partijen geen fatale termijn of termijnen zijn overeengekomen.”

[de vennootschap 2] wijst ter onderbouwing van haar standpunt op de volgende passages uit de e-mails van 1 maart 2015, respectievelijk 1 april 2015.

“+/- KW21 -> +/- 3200m lagernd Flughaven

+/- KW25 -> +/- 3000m lagernd Flughaven

+/- KW29 -> Restmenge Flughaven.”

en

“- Ab KW 22 / 23 müssen circa 60% van menge auf Flughafen Brüssels Aiiport sein.

- AB KW 24/25 Müssen circa 75/80% van menge auf Flughaven Brüssels Airport sein.

- KW 30/31 (circa 20% menge am Freitag 31-06-2015) muss unbedingt Crossing fase da sein.

(…)

Wenn keine Ware geliefert wird hat Flgh & [de vennootschap 2] & [de vennootschap 1] einem Problem.”

[de vennootschap 1] is niet in de gelegenheid gesteld haar standpunt naar voren te brengen over het verzoek van [de vennootschap 2] . Daartoe hoeft het hof niet eerst over te gaan om op dit verzoek te kunnen beslissen. Het hof ziet in hetgeen [de vennootschap 2] thans aanvoert, geen aanleiding om van de bindende eindbeslissingen terug te komen. Daartoe is het volgende redengevend. Daargelaten dat de e-mails geen correspondentie tussen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] betreffen en aldus geen door [de vennootschap 2] rechtstreeks tegenover [de vennootschap 1] afgelegde verklaring behelst die als aanzegging van een fatale termijn kan worden aangemerkt, is het hof van oordeel dat de tekst van de door [de vennootschap 2] vermelde passages uit e-mails als zodanig ook geen steun of aanknopingspunten biedt voor het standpunt van [de vennootschap 2] dat [de vennootschap 1] redelijkerwijs moest begrijpen - en dat in de visie van [de vennootschap 2] daadwerkelijk deed - dat zij op bepaalde tijdstippen een bepaalde hoeveelheid producten diende te hebben geleverd omdat nakoming op een later tijdstip zinloos zou zijn aangezien [de vennootschap 2] dan de uiterste opleverdata van BAC niet meer zou kunnen halen.De e-mail van 1 maart 2015 vermeldt bovendien dat +/-, dat betekent ‘ongeveer’ in een genoemde kalenderweek ‘ongeveer’ een bepaalde hoeveelheid goten diende te zijn geleverd. Dat duidt niet op fatale termijnen. De e-mail van 1 april 2015 vermeldt veelal ‘ab’, wat betekent ‘vanaf’ en ‘circa’ en aldus neerkomt op ‘ongeveer’. Dat duidt evenmin op ‘fatale termijnen’, zoals [de vennootschap 2] stelt. De passages “KW 30/31 (circa 20% menge am Freitag 31-06-2015) muss unbedingt Crossing fase da sein” en “Wenn keine Ware geliefert wird hat Flgh & [de vennootschap 2] & [de vennootschap 1] einem Problem.” zijn weliswaar stelliger van aard, maar ook hieruit volgt tekstueel niet dat tussen partijen fatale termijnen in bovenvermelde zin zijn overeengekomen. Het hof handhaaft tegen deze achtergrond zijn conclusie in rov. 3.12.8 van het tussenarrest dat niet kan worden vastgesteld dat en zo ja welke tijdstippen als fataal tussen partijen gelden en het daarom ervoor moet worden gehouden dat partijen geen fatale termijn of termijnen zijn overeengekomen. Daarvan zal ook hieronder worden uitgegaan.

Voor het hof ligt nu voor de vordering tot schadevergoeding van [de vennootschap 1] . Het hof overweegt het volgende. Ingevolge art. 6:97 BW dient de rechter de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Het gaat in dit geval om door [de vennootschap 1] gestelde schade als gevolg van de gedeeltelijke niet nakoming van een overeenkomst tot koop en levering van lijngoten. Ten behoeve van de schadebegroting neemt het hof tot uitgangspunt een vermogensvergelijking tussen de hypothetische situatie waarin [de vennootschap 2]de overeenkomst onberispelijk zou zijn nagekomen en de (werkelijke) situatie dat [de vennootschap 2] daarin gedeeltelijk is tekortgeschoten. Het is aan [de vennootschap 1] om het hof alle relevante feiten en gegevens voor de beoordeling aan te reiken. Door middel van de hierboven weergegeven overwegingen van de twee voorgaande tussenarresten van het hof, heeft het hof al tweemaal [de vennootschap 1] in de gelegenheid gesteld om dergelijke feiten en gegevens aan te reiken, onderbouwd met schriftelijke (bewijs)stukken, teneinde het hof in staat te stellen te laten beoordelen of en vaststellen dat [de vennootschap 1] schade heeft geleden, en zo ja tot welk bedrag. Ook heeft het hof al tweemaal aan [de vennootschap 1] voorgehouden dat het hof een toelichting verlangt over de betekenis van een e-mail van 26 februari 2015 van [medewerker van de vennootschap naar Belgisch recht] van [de vennootschap naar Belgisch recht] (productie A5 bij MvG), waarin [medewerker van de vennootschap naar Belgisch recht] vermeldt dat [de vennootschap naar Belgisch recht] de facturatie zal overlaten aan [de vennootschap 1] , importeur en partner van [producent] , omdat de marges zo scherp zijn. Dit, omdat deze mededeling van [medewerker van de vennootschap naar Belgisch recht] bij het hof vragen oproept over de tussen [de vennootschap naar Belgisch recht] en [de vennootschap 1] gemaakte afspraken over de overeenkomst tussen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] .

Het hof stelt echter vast dat [de vennootschap 1] ook in haar memorie na tussenarrest geen enkele (nadere) toelichting heeft gegeven naar aanleiding van de vraag van het hof over voormelde e-mail van 26 februari 2015. Het hof stelt voorts vast dat [de vennootschap 1] bij haar memorie een vijftal ordners heeft overgelegd met de opmerking: “ [de vennootschap 1] heeft de projectadministratie – bestaande uit de (in)koopovereenkomsten met [producent] , alsmede uit de inkoop- en verkoopfacturen – overgelegd, zodat de gerealiseerde marges en gederfde winst eenvoudig kunnen worden herleid”.

[de vennootschap 1] heeft vervolgens in haar memorie de totale verkoopprijs vermeld die zij op grond van de overeenkomst met [de vennootschap 2] zou hebben kunnen incasseren, de daartegenover staande totale inkoopprijs die zij had moeten betalen aan [producent] en vervolgens de werkelijke van [de vennootschap 2] geïncasseerde bedragen en de werkelijke aan [producent] betaalde inkoopprijzen.Het verschil tussen die bedragen leidt tot een gederfde bruto winstmarge van € 664.932,78. Op dat bedrag dient de schade te worden begroot aldus [de vennootschap 1] , vermeerderd met buitengerechtelijke kosten en renten.

Omdat [de vennootschap 1] de meermalen aan haar gevraagde toelichting over de betekenis van voormelde e-mail van 26 februari 2015 niet heeft gegeven kan het hof in dit stadium geen concrete schadebegroting opmaken. Niet staat immers vast of en zo ja welke betrokkenheid [de vennootschap naar Belgisch recht] bij de overeenkomst tussen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] heeft en wat dit voor de schadebegroting betekent. Ook de omstandigheid dat [de vennootschap 1] in haar memorie slechts melding maakt van een volgens haar gederfde bruto winstmarge zonder daarbij een verdere feitelijke motivering te geven over voor de begroting van de schade relevante omstandigheden van het geval, staat aan een concrete schadebegroting in de weg. De (enkele) verwijzing naar de vijf in het geding gebrachte ordners met de (algemeen geformuleerde) mededeling dat daaruit “de gederfde winst eenvoudig kan worden herleid”, acht het hof ontoereikend om de in die ordners vermelde feiten en omstandigheden zelfstandig en zonder nadere toelichting in de beoordeling te kunnen betrekken. Daartoe overweegt het hof het volgende.

De eisen van een behoorlijke rechtspleging brengen, mede gelet op het bepaalde in art. 19 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, mee dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren.De rechter heeft slechts te letten op de feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan, en de enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept (Hoge Raad 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404).

[de vennootschap 1] heeft geen gevolg gegeven aan de door het hof gevraagde feitelijke toelichting, noodzakelijk bevonden om de door haar gestelde schade te kunnen begroten. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 9 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BR5211) heeft overwogen, heeft het hof gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om [de vennootschap 1] om de relevante nadere feiten en gegevens te vragen omdat het hof niet in staat was om aanstonds de schade te begroten.

Schatten van de schade acht het hof ook thans niet mogelijk omdat het hof bij gebreke van toereikende feitelijke gegevens niet in staat is een beslissing te geven die ten minste zodanig is gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken (Hoge Raad 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7215).

Het hof verbindt aan deze gebrekkige informatieverstrekking en ontoereikende wijze van onderbouwing door [de vennootschap 1] niet de conclusie dat haar vordering tot schadevergoeding moet worden afgewezen. Dit acht het hof te verstrekkend (temeer) nu de mogelijkheid (cursivering hof) dat [de vennootschap 1] schade heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van [de vennootschap 2] , aannemelijk is geworden. Nu het hof zich als gevolg van de handelwijze van [de vennootschap 1] niet in staat acht de schade aanstonds te begroten, zal het hof de zaak naar de schadestaatprocedure verwijzen.

Uit de beoordeling van het hof in dit hoger beroep volgt dat de grieven van [de vennootschap 2] falen, zodat het vonnis van de rechtbank, voor zover gewezen in het geding in reconventie, dient te worden bekrachtigd. Uit de beoordeling van het hof volgt voorts dat de grieven van [de vennootschap 1] ten dele slagen, zodat het vonnis van de rechtbank, voor zover gewezen in conventie, dient te worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw recht doende, [de vennootschap 2] veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan [de vennootschap 1] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[de vennootschap 2] wordt als de in principaal en incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van deze gedingen veroordeeld. Ook wordt [de vennootschap 2] alsnog in de proceskosten van het geding in conventie in eerste aanleg veroordeeld. Het hof acht tarief II (€ 1.114,00 per punt in principaal hoger beroep en € 557,00 in incidenteel hoger beroep) voor vorderingen van onbepaalde waarde toepasselijk. Tarief II kent een maximum aantal toe te kennen punten van 3. Dat aantal wordt in principaal hoger beroep bereikt met de memorie van grieven en het pleidooi. In incidenteel hoger beroep bedraagt het aantal punten eveneens 3 (memorie van antwoord en pleidooi). Het salaris advocaat bedraagt in hoger beroep in totaal € 5.013,00 (€ 3.342,00 + € 1.671,00). Het salaris advocaat in eerste aanleg in conventie bedraagt € 1.086,00 (2 punten maal het tarief II van € 543,00 dagvaarding en mondelinge behandeling).

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [de vennootschap 2] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat:

a. a) op 18 mei 2015 tijdens de bijeenkomst bij [producent] is gebleken dat [de venootschap 1] niet in staat zou zijn vóór het einde van week 26, dat is 28 juni 2015, ten minste 5 km aan lijngoten te hebben geleverd,

en

b) dat [de venootschap 1] op 18 mei 2015 aan [de vennootschap 2] heeft meegedeeld de onder a) vermelde verbintenis niet te zullen nakomen,

en ook

c) dat [de venootschap 1] en [de vennootschap 2] op 18 mei 2015 tijdens de bijeenkomst bij [producent] zijn overeengekomen dat de afnameverplichting van [de vennootschap 2] is verminderd met die producten die zij uiteindelijk niet heeft afgenomen.

Het hof staat voor de beoordeling of [de vennootschap 2] het bewijs hiervan heeft geleverd. [de vennootschap 2] heeft in haar memorie na enquête en contra-enquête geconcludeerd dat zij in het bewijs is geslaagd. Allereerst heeft zij echter aangevoerd dat het hof in zijn tussenarrest, kort samengevat en zakelijk weergegeven, een ‘verrassingsbeslissing’ heeft gegeven door de rechtsgronden aan te vullen met (de toepassing van) bepalingen van het WKV, terwijl partijen het WKV geen onderdeel van hun rechtsstrijd hebben gemaakt, door niet eerst ter zitting de toepasselijkheid van het WKV aan de orde te stellen en partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen aan de toepasselijkheid van bepalingen van het WKV aan te passen. Daarmee heeft het hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden, aldus [de vennootschap 2] . [de vennootschap 2] betoogt daarnaast dat het hof in dat kader de inhoud van de leveringsverplichting van [de venootschap 1] onjuist heeft uitgelegd en als gevolg daarvan een foutieve bewijsopdracht aan [de vennootschap 2] heeft gegeven.

[de venootschap 1] weerspreekt dit alles en gaat in haar memorie na enquête en contra-enquête uit van de door het hof toegepaste bepalingen van het WKV en de daarop gegeven bewijsopdrachten.

Het hof overweegt het volgende.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof onder andere het volgende overwogen.

Over de toepasselijkheid van het WKV

Het gaat hier om een koopovereenkomst van roerende zaken tussen partijen die in verschillende staten gevestigd zijn, terwijl die staten, België en Nederland, partij bij het WKV zijn. Op grond van artikel 1 aanhef en sub a WKV is het WKV op de overeenkomst tussen [de venootschap 1] en [de vennootschap 2] van toepassing. Een van de uitzonderingen genoemd in de artikelen 2, 3 en 6 WKV doet zich niet voor. Slechts wanneer partijen de toepasselijkheid van het WKV zouden hebben uitgesloten, zou uitsluitend nationaal Nederlands recht van toepassing zijn. Dat hebben zij echter niet gedaan. Dat betekent dat het WKV op de overeenkomst tussen partijen van toepassing is, en dat wanneer een regel van nationaal Nederlands recht strijdig is met het WKV, het WKV voorgaat (rov 3.5.1.).

Over de uitleg van de inhoud van de leveringsverplichting van [de venootschap 1]

Het hof stelt vast dat geen van partijen heeft gesteld dat en zo ja welke verklaringen zij over en weer hebben afgelegd voorafgaand aan of bij het tot stand komen van de overeenkomst of tijdens de bespreking op 27 februari 2015 over de betekenis van levertermijnen en leveringsdata. Bij de uitleg staan het hof dan de schriftelijke stukken van partijen en de omstandigheden van het geval ter beschikking. De offerte van 26 februari 2015 vermeldt dat levertermijn en leveringsdata bij opdracht moeten worden overeengekomen. Deze bewoordingen duiden er niet, reeds als zodanig en zonder meer, op dat partijen een fatale termijn of termijnen zijn overeengekomen. Het verslag van de bespreking van 27 februari 2015 bevat evenmin aanknopingspunten voor de gevolgtrekking dat partijen een fatale termijn of termijnen zijn overeengekomen. Het verslag vermeldt dat nog nadere afstemming nodig is, waarvoor de planning van de aannemer nodig is. Blijkens het verslag is die planning nog niet bekend. De vermelding dat in week 25/26 tussen de 5 en 6 km aan producten aanwezig moet zijn op het werk en dat die eind juni moeten zijn ingebouwd is ontoereikend voor het oordeel dat partijen over en weer redelijkerwijs moesten begrijpen dat zij een fatale termijn of termijnen zijn overeengekomen in die zin dat de enkele overschrijding daarvan tot verzuim leidt.

Voor de gevolgtrekking dat partijen in een later stadium wel fatale termijnen zijn overeengekomen is vereist dat feiten en omstandigheden steun voor zo’n oordeel bieden.

In de correspondentie tussen partijen ziet het hof die niet. Ook het bericht van [de venootschap 1] van 11 mei 2015 biedt voor de stelling van [de vennootschap 2] dat op dat moment een fatale termijn tussen partijen is afgesproken, geen steun. Zoals onder 3.1.15 weergegeven betreft het hier een concept leveringsvoorstel van de zijde van [de venootschap 1] . Van de zijde van [de venootschap 1] wordt in dit bericht opgemerkt dat [de venootschap 1] de totale planning zal bespreken met de producent en dat [de venootschap 1] zal proberen die zo goed mogelijk in te passen in de planning van [de vennootschap 2] . Ook daaruit valt niet af te leiden dat op dat moment een fatale termijn is overeengekomen.

De omstandigheden van het geval kunnen ook meebrengen dat van een fatale termijn of termijnen moet worden gesproken, c.q. dat de overeenkomst een voor de voldoening bepaalde termijn bevat als bedoeld in artikel 6:83, aanhef en onder a, BW (HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9348). Daarvan zou sprake kunnen zijn indien op grond van beschikbare feiten en omstandigheden zou kunnen worden geoordeeld dat [de venootschap 1] , gelet op de haar bekende harde en fatale uitvoeringstermijnen van BAC, redelijkerwijs moest begrijpen dat zij op bepaalde tijdstippen een bepaalde hoeveelheid producten diende te hebben geleverd omdat nakoming op een later tijdstip zinloos zou zijn omdat [de vennootschap 2] dan de uiterste opleverdata van BAC niet meer zou kunnen halen. [de vennootschap 2] heeft echter onvoldoende informatie aangereikt om het hof in staat te stellen te beoordelen wanneer zij welke hoeveelheden producten uiterlijk nodig had om het werk tijdig te kunnen voltooien. De enkele verwijzing naar de vermelding in het besprekingsverslag van 27 februari 2015, dat in week 25/26 (hof: lopend van 15 tot en met 28 juni 2015) tussen de 5 en 6 km aanwezig moet zijn, is daarvoor ontoereikend. Het hof kan niet vaststellen dat en zo ja welke tijdstippen als fataal tussen partijen gelden. Het hof houdt daarom het bij zijn verdere beoordeling ervoor dat partijen geen fatale termijn of termijnen zijn overeengekomen.

Aan de orde is nu of aan artikel 72 lid 2, dan wel lid 3 WKV is voldaan. Geen enkel schriftelijk stuk dat [de vennootschap 2] in dit kader heeft genoemd, bevat een redelijke kennisgeving aan [de venootschap 1] van het voornemen tot ontbinding, noch strekt ertoe [de venootschap 1] in staat te stellen alsnog een bepaalde prestatie binnen een concrete gestelde termijn te verrichten. [de vennootschap 2] deelt wel mee dat zij [de venootschap 1] aansprakelijk houdt voor schade, maar dat is geen mededeling in de zin van artikel 72 lid 2 WKV.

Alleen indien aan artikel 72 lid 1 en 3 WKV is voldaan, zou het beroep op (gedeeltelijke) ontbinding van [de vennootschap 2] kunnen worden gehonoreerd. Blijkens het verslag van 27 februari 2015 heeft [de venootschap 1] toen zich verbonden er zorg voor te dragen dat er in week 25/26 5 tot 6 km aan lijngoten op het werk was geleverd. Hiermee is sprake van een overeengekomen bepaalde (maar niet fatale) termijn als bedoeld in artikel 33 sub b WKV. Partijen spreken in hun stukken over diverse planningen, maar zoals hierboven al is overwogen stellen zij nergens voldoende gemotiveerd dat en zo ja welke andere afspraak zij hebben gemaakt dan de voormelde. [de venootschap 1] stelt wel dat voormelde afspraak achterhaald is, maar ook zij heeft geen feiten of omstandigheden aangereikt die tot de gevolgtrekking kunnen leiden dat partijen een andere concrete leveringsafspraak hebben gemaakt. Voor een geslaagd beroep op (gedeeltelijke) ontbinding is, gelet op de ruimte die de afspraak van 27 februari 2015 aan [de venootschap 1] biedt, vereist dat vast komt te staan dat op 18 mei 2015 duidelijk is geworden dat [de venootschap 1] zal tekortschieten doordat [de venootschap 1] niet vóór het einde van week 26, dat is 28 juni 2015, ten minste 5 km aan lijngoten zal hebben geleverd èn dat komt vast te staan dat [de venootschap 1] op 18 mei 2015 heeft verklaard dat zij haar verplichtingen niet zal nakomen. Het hof is van oordeel dat [de vennootschap 2] niet voldoende concreet heeft gesteld welke hoeveelheid lijngoten zij op welke tijdstippen wel geleverd heeft gekregen. In de memorie van antwoord (nr. 44) heeft [de vennootschap 2] wel een berekening gemaakt van de benodigde en de daadwerkelijke capaciteit vanaf 18 mei 2015 tot 12 juni 2015 bij de producent van de goten en volgt daaruit volgens [de vennootschap 2] dat [de venootschap 1] nooit aan haar verplichtingen zou hebben kunnen voldoen. [de vennootschap 2] stelt dat tijdens de bespreking op 18 mei 2015 is gebleken dat [de venootschap 1] niet tijdig aan haar verplichtingen kon voldoen en dat toen ook verklaarde. [de venootschap 1] stelt daarentegen, eveneens zonder onderbouwing, dat er 5 tot 6 km lijngoten aanwezig waren op het werk in week 24. [de venootschap 1] stelt in dat verband ook dat de berekening van [de vennootschap 2] niet klopt omdat een deel van de goten als voorraad aanwezig was bij de producent en dat het derhalve onjuist is om uit te gaan van de productiecapaciteit over 18 mei 2015 tot 12 juni 2015. [de venootschap 1] heeft betwist dat zij op 18 mei 2015 zou hebben verklaard dat zij niet aan haar verplichtingen kon voldoen. Geen van partijen stelt wat er nu concreet door wie is verklaard tijdens de bespreking op 18 mei 2015.

Het hof zal, ondanks dat de stellingen van [de vennootschap 2] algemeen zijn geformuleerd, ten behoeve van de waarheidsvinding [de vennootschap 2] conform haar aanbod toelaten te bewijzen dat op 18 mei 2015 tijdens de bijeenkomst bij [producent] is gebleken dat [de venootschap 1] niet in staat zou zijn vóór het einde van week 26, dat is 28 juni 2015, ten minste 5 km aan lijngoten te hebben geleverd, en dat [de venootschap 1] op 18 mei 2015 aan [de vennootschap 2] heeft meegedeeld die verbintenis niet te zullen nakomen (rov. 3.12.6 t/m 3.12.10.).

Geen strijd met het beginsel van hoor en wederhoor

Het hof verwerpt het betoog in de memorie van [de vennootschap 2] , kort gezegd, dat het in zijn tussenarrest niet buiten de rechtsstrijd van partijen het WKV ambtshalve had mogen toepassen en dat het een verrassingsbeslissing heeft gegeven. Ingevolge art. 10:2 BW geldt dat de regels van het internationaal privaatrecht en het door die regels aangewezen recht ambtshalve worden toegepast (art. 25 Rv). Dit brengt mee dat het hof de inhoud van het toe te passen recht uit eigen beweging en onafhankelijk van de standpunten van partijen dient te achterhalen, zoals het hof in het tussenarrest heeft gedaan. [de vennootschap 2] bestrijdt ook niet dat het WKV in deze zaak van toepassing is. Het gaat om een koopovereenkomst van roerende zaken tussen partijen die in verschillende staten gevestigd zijn, terwijl die staten, België en Nederland, partij bij het WKV zijn. Op grond van artikel 1 aanhef en sub a WKV is het WKV op de overeenkomst tussen [de venootschap 1] en [de vennootschap 2] van toepassing. Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen van deze eindbeslissingen in het tussenarrest, noch om [de vennootschap 2] in de gelegenheid te stellen om haar stellingen onder het WKV aan te vullen (memorie na enquête en contra-enquête nr. 11).

Het hof neemt in dit verband in aanmerking dat toepassing van het WKV in de gegeven omstandigheden voor [de vennootschap 2] binnen de rechtsstrijd in hoger beroep voorzienbaar was. Zoals [de venootschap 1] in haar memorie na enquête en contra-enquête aanvoert, heeft [de venootschap 1] al bij memorie van grieven op meerdere bepalingen van het WKV een beroep gedaan. Ingevolge artikelen 24 en 25 Rv was en is het hof reeds daarom gehouden te beslissen over hetgeen door [de venootschap 1] met een beroep op bepalingen van het WKV is aangevoerd. Gelet daarop is van [de vennootschap 2] te vergen dat zij in haar memorie van antwoord verweer voert tegen hetgeen met een beroep op het WKV door [de venootschap 1] is aangevoerd. Het kon voor [de vennootschap 2] dan ook geen ‘verrassing’ zijn dat het hof de beoordeling op het in dit geschil toepasselijke recht van het WKV heeft verricht. Van strijd met het beginsel van hoor en wederhoor is dus geen sprake. De omstandigheid dat het hof ter zitting de vraag naar het toepasselijke recht niet aan de orde heeft gesteld - maar zich heeft geconcentreerd op het verder uitdiepen van de feiten - doet daar evenmin aan af.

Geen wijziging van de beslissing over de uitleg van de inhoud van de leveringsverplichting van [de venootschap 1]

[de vennootschap 2] heeft aangevoerd dat de uitleg van het hof, hierboven weergegeven in rov. 2.3.2., in strijd is met de kenbare bedoeling van partijen en met de afspraken zelf.

Het hof overweegt dat in het tussenarrest uitgebreid is gemotiveerd op grond van welke feiten het hof is gekomen tot de uitleg van de inhoud van de leveringsverplichting van [de venootschap 1] . Het ter discussie stellen van deze uitleg in de memorie na dit tussenarrest op grond van nieuwe argumenten is in strijd met de twee-conclusie regel. Deze nieuwe argumenten worden daarom niet beoordeeld. Voor het oordeel dat sprake is van een beslissing die berust op een feitelijke misslag die noopt ambtshalve daarvan terug te komen biedt het door [de vennootschap 2] aangevoerde evenmin grond.

De bewijswaardering

[de vennootschap 2] heeft in het kader van de bewijslevering [voormalig directeur van de vennootschap 2] , voormalig directeur van [de vennootschap 2] , en [afdelingshoofd outside-infrastructure van BAC] , afdelingshoofd outside-infrastructure van BAC als getuigen laten horen. [de venootschap 1] heeft [directeur van de vennootschap 1] , directeur van [de venootschap 1] , als getuige laten horen en een schriftelijke verklaring van 14 december 2020 van [producent] in het geding gebracht.

De verklaring van [voormalig directeur van de vennootschap 2] luidt als volgt.

“ [de vennootschap 2] merkte dat de planning van [de venootschap 1] van 11 mei 2015 niet werd gevolgd. BAC wilde dat wij naar [producent] gingen. We hebben afgesproken op 18 mei 2015 te gaan. Het doel was te weten te komen of de levering conform planning haalbaar was of niet. We hebben geteld hoeveel goten [de venootschap 1] al had geleverd. Daar bestond geen discussie over tussen partijen. We hebben ter plekke geteld hoeveel goten er klaarstonden bij [producent] . [de venootschap 1] heeft samen met ons geteld. Er was geen discussie over de telling. Ook hebben we ter plekke bekeken hoeveel goten er per dag gemaakt zouden kunnen worden. We zijn toen tot de conclusie gekomen dat levering conform de planning niet haalbaar was. Er is de optie besproken de productiecapaciteit te vergroten door bijvoorbeeld ’s nachts of in het weekend te werken maar [producent] kon daar geen exploitatievergunning voor krijgen. De algemene conclusie ter plekke was dan ook dat er onvoldoende goten geleverd zouden kunnen worden. Op 18 mei wisten we nog niet wat BAC naar aanleiding van het bezoek bij [producent] zou beslissen. Maar wij hebben toen geconstateerd dat levering conform de planning van [de venootschap 1] , te weten tegen week 23 een aantal van 5.704 meter goten aan leveringen niet haalbaar was. Op 18 mei is er niet met [de venootschap 1] gesproken over aanpassing van de overeenkomst tussen [de venootschap 1] en [de vennootschap 2] over de omvang van de leveringen. De bijeenkomst van 18 mei ging over de vraag of in week 23 de 5.704 meter geleverd zou kunnen worden.

Op de vragen van mr. Lobé antwoord ik als volgt:

Op 18 mei is ter plekke gezocht naar mogelijkheden voor extra productie. Achteraf is gebleken dat een extra mal inzetten een mogelijkheid was. Wij hebben toen tegen [de venootschap 1] gezegd als dat een optie is dan moet je dat doen. U houdt mij voor productie 26 bij conclusie van antwoord van [de vennootschap 2] . Die productie bevat de planning van [de venootschap 1] en dat is een lineaire planning. Die planning kwam niet overeen met de planning van [de venootschap 1] om week 23 5.704 meter goten te hebben geleverd. Ik wijs u op een brief van 27 mei van BAC waarin BAC zegt dat op 18 mei is vastgesteld dat onvoldoende goten zouden kunnen worden geleverd. Naar aanleiding van de vandaag door [de venootschap 1] ingebrachte verklaring van [producent] merk ik op dat de mededeling dat conform contract kon worden geleverd vermoedelijk op een misverstand berust. Dit omdat daarbij wordt uitgegaan van een lineaire planning met leveringen tot 3 augustus 2015. U houdt mij voor productie 27 bij conclusie van antwoord van [de vennootschap 2] waarin in een e-mail van [de vennootschap 2] is vermeld dat leveringen gevoelig zijn aangepast. Ik merk op dat op 18 mei gezamenlijk is vastgesteld dat er te weinig goten waren en te weinig goten konden worden geleverd. Op 19 mei is over dit bezoek vervolgens een bijeenkomst tussen [de vennootschap 2] en BAC gehouden.

Op de vragen van mr. Van Sintmaartensdijk antwoord ik als volgt:

De lijst van 13 mei 2015 (productie 26) heb ik op 19 mei gekregen. Die lijst is niet op 18 mei besproken. Op 18 mei is wel gesproken over productietijden en mogelijkheden, zo ook de mogelijkheid om op zaterdag te werken. Op 18 mei is in mijn herinnering niet over de crossing gesproken. Ik heb geen kennis van productietijden van [producent] als het gaat om met of zonder de crossing. Ik heb geen kennis over het feit of [producent] op 18 mei over exacte productietijden heeft gesproken. De functie die ik destijds uitoefende was directeur productie-uitvoering en asfalt. Ik kan me niet herinneren dat er op 18 mei een productielijst op tafel is gekomen.”

De verklaring van [afdelingshoofd outside-infrastructure van BAC] luidt als volgt.

“Ik was niet aanwezig op 18 mei bij [producent] . [medewerker van BAC] van BAC was wel aanwezig. Op 19 mei heeft er intern overleg plaatsgehad daarbij heb ik met [medewerker van BAC] gesproken. De werfleider [werfleider] was ook aanwezig. BAC wist wat er al aan haar geleverd was. [medewerker van BAC] heeft ter plaatse gekeken wat er op voorraad stond. Op 19 mei heeft [medewerker van BAC] mondeling gerapporteerd over de productiemogelijkheden van [producent] en ook wat ze heeft gezien op 18 mei. De conclusie naar aanleiding van de bevindingen op 18 mei hebben we intern op 19 mei getrokken. Ik heb geen herinnering aan concrete cijfers of getallen die door [medewerker van BAC] op 19 mei zijn genoemd. Er is wel over cijfers gesproken. Er is wel een werfverslag van de bijeenkomst van 19 mei gemaakt.

Op de vragen van mr. Lobé antwoord ik als volgt:

Met de getallen die [medewerker van BAC] op 19 mei noemde was het voor BAC als opdrachtgever zonneklaar dat de benodigde leveringen niet gegarandeerd waren. [medewerker van BAC] heeft ook gerapporteerd dat de mogelijkheid van opschalen van productie op 18 mei is besproken. Voor BAC was op 19 mei de belofte van opschaling ontoereikend want BAC wilde honderd procent comfort hebben. Toen heb ik beslist dat er hier en nu overgeschakeld moest worden naar een andere oplossing. Dat zou een suboptimale oplossing zijn. Uit het werfverslag moet blijken aan wie dit is gecommuniceerd. Ik weet dat ik meneer [voormalig directeur van de vennootschap 2] na 18 mei heb gesproken maar ik weet niet of dat op 19 mei was, ik kan geen datum noemen. Bij het gesprek dat ik op enig moment met meneer [voormalig directeur van de vennootschap 2] heb gehad daarin is bevestigd wat ik al te horen had gekregen van mevrouw [medewerker van BAC] .

Op de vragen van mr. Van Sintmaartensdijk antwoord ik als volgt:

Ik ken het contract tussen [de venootschap 1] en [de vennootschap 2] niet. [de venootschap 1] was op 19 mei niet bij het overleg waar ik het net over had. Ik heb [de venootschap 1] niet gehoord met betrekking tot de conclusies die op 19 mei zijn getrokken. Ik ben er niet mee bekend dat de productielijst (productie 26) op 18 mei aan mevrouw [medewerker van BAC] ter hand is gesteld. Zij heeft mij op 19 mei enkel verslag gedaan van de productiecapaciteit. Er zijn geen prijsconsequenties besproken op 19 mei. Ik denk dat het dossier met [de vennootschap 2] nu is opgeleverd. Ik heb met mr. Lobé enkel contact gehad in die zin dat hij mij heeft opgeroepen te getuigen. Er is een voorbereidende meeting geweest om mij uit te leggen wat er aan de hand was. Er is daarbij niet gesproken over wat ik zou verklaren.”

De verklaring van [directeur van de vennootschap 1] luidt als volgt:

“De productielijsten (productie 26) zijn op 13 mei aan [de vennootschap 2] gegeven. Naar aanleiding daarvan is op 18 mei de bijeenkomst bij [producent] gehouden. Daarbij waren aanwezig: [voormalig directeur van de vennootschap 2] en [naam 1] van [de vennootschap 2] , [producent] en [naam 2] van [producent] , [medewerker van BAC] van BAC en ik. Er is toen een presentatie gegeven door [producent] over de ervaring en de algemene mogelijkheden van [producent] . Ook zijn toen de productielijsten besproken als het gaat om Oost, West en crossing en ook als het gaat om alleen Oost en West. In die lijst (productie 26) is toen kenbaar gemaakt wat de productiemogelijkheden zijn van [producent] . De lijsten zijn overhandigd op 18 mei aan alle aanwezigen. Er is niets over die lijsten opgemerkt door een van de aanwezigen. Het klopt dat er is gesproken over werken in avond of weekend maar volgens mijn mening was dat niet nodig om de productie te halen. [naam 2] heeft dat ook besproken. Ik kan me niet herinneren of iemand van [de vennootschap 2] daarop heeft gereageerd. Er is op 18 mei niet tussen [de venootschap 1] en [de vennootschap 2] besproken om de omvang van de contractuele leverings/afnameverplichting aan te passen. Ik heb op 18 mei me geconcentreerd op de lijsten die destijds beschikbaar waren. [de venootschap 1] heeft op 18 mei niet gezegd de overeenkomst met [de vennootschap 2] niet te kunnen nakomen.

Op de vragen van mr. Van Sintmaartensdijk antwoord ik als volgt:

Er is in week 15 gesproken om een versnelling in productie te doen. Daarbij zou het gaan om de inzet van een extra mal vanaf week 17. Daarvoor was nodig een voorfinanciering die werd niet goedgekeurd door de directie van [de vennootschap 2] .”

De schriftelijke verklaring van [producent] luidt als volgt.

“Ich kann mich erinnern, dass Herr [directeur van de vennootschap 1] die Produktionsstäte besucht hat. Ich erinnere mich auch, dass einmal Mitarbeiter von [de vennootschap 2] und des Flughafens bei uns waren.

Bei diesem Besuch wurden die Produktion und die fertigen Rinnenelemente und deren Qualität besichtigt. Während des Besuchs wurde der weitere Ablauf mit unserem damaligen Produktionsleiter anhand von Produktionslisten besprochen. Wir gaben an, dass die Rinnen wie vereinbart geliefert werden können und der Produktionsprozess – falls notwendig - durch die Verwendung einer weiteren Form beschleunigt werden könnte.

Ich kann mich an nichts anderes erinnern. Ich weiB, dass es einige Zeit später eine weitere Diskussion gab weil [de vennootschap 2] an den Flughafen geschrieben hat, dass die Rinnen angeblich nicht rechtzeitig geliefert werden konnten.

Dies war aber nie der Fall. Eine Beschleunigung der Produktion an sich war möglich! [de vennootschap 2] wollte das jedoch nicht genehmigen und hat nach unserem Kenntnisstand zahlreiche Rinnen selber vor Ort auf der Baustelle hergestellt.

Leider kann ich lhnen nach Ober 5 Jahren keine anderen Angaben machen. Bedauerlicherweise ist der damals verantwortliche Produktionsleiter inzwischen verstorben.”

Het hof overweegt dat uit de overwegingen in het tussenarrest, hierboven weergegeven in rov. 2.3.2., volgt dat het hof in het kader van de vaststelling van de feiten zoals die zich tijdens het bezoek op 18 mei 2015 van partijen aan [producent] in Duitsland hebben voorgedaan, behoefte heeft aan kennis over concrete afgelegde verklaringen en gedane mededelingen en over concrete bevindingen van aanwezige personen gedurende dat bezoek. Dit teneinde te kunnen beoordelen of:

a. a) op 18 mei 2015 tijdens de bijeenkomst bij [producent] is gebleken dat [de venootschap 1] niet in staat zou zijn vóór het einde van week 26, dat is 28 juni 2015, ten minste 5 km aan lijngoten te hebben geleverd,

en

b) dat [de venootschap 1] op 18 mei 2015 aan [de vennootschap 2] heeft meegedeeld de onder a) vermelde verbintenis niet te zullen nakomen,

en ook

c) dat [de venootschap 1] en [de vennootschap 2] op 18 mei 2015 tijdens de bijeenkomst bij [producent] zijn overeengekomen dat de afnameverplichting van [de vennootschap 2] is verminderd met die producten die zij uiteindelijk niet heeft afgenomen.

Het hof overweegt het volgende. Alleen indien aan artikel 72, lid 1 en lid 3 WKV is voldaan, zou het beroep op (gedeeltelijke) ontbinding van [de vennootschap 2] kunnen worden gehonoreerd (rov. 3.12.10. in verbinding met 3.12.9. van het tussenarrest). Dat betekent dat niet alleen moet komen vast te staandat a) op 18 mei 2015 tijdens de bijeenkomst bij [producent] is gebleken dat [de venootschap 1] niet in staat zou zijn vóór het einde van week 26, dat is 28 juni 2015, ten minste 5 km aan lijngoten te hebben geleverd, maar ookdat b) [de venootschap 1] op 18 mei 2015 aan [de vennootschap 2] heeft meegedeeld de onder a) vermelde verbintenis niet te zullen nakomen.

[voormalig directeur van de vennootschap 2] verklaart in algemene bewoordingen, zonder concreet te worden. Hij verklaart meermalen “wij hebben geconstateerd” of “wij hebben vastgesteld”, zonder te vermelden wie welke constatering heeft gedaan of wie welke verklaring heeft afgelegd. Ook zijn verklaring “Ik merk op dat op 18 mei gezamenlijk is vastgesteld dat er te weinig goten waren en te weinig goten konden worden geleverd” is niet nader geconcretiseerd. De verklaringen van de overige getuigen bevatten in het geheel geen feitelijkheden over concrete afgelegde verklaringen en gedane mededelingen en concrete bevindingen van aanwezige personen gedurende het bezoek op 18 mei 2015. Het gevolg hiervan is dat [de vennootschap 2] er niet in is geslaagd om te bewijzen dat [de venootschap 1] op 18 mei 2015 aan [de vennootschap 2] heeft meegedeeld de verbintenis vóór het einde van week 26, dat is 28 juni 2015, ten minste 5 km aan lijngoten te hebben geleverd niet te zullen nakomen. Reeds daarom moet het beroep van [de vennootschap 2] op gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst tussen partijen worden verworpen. Het hof heeft echter ook niet de overtuiging dat op 18 mei 2015 tijdens de bijeenkomst bij [producent] is gebleken dat [de venootschap 1] niet in staat zou zijn vóór het einde van week 26, dat is 28 juni 2015, ten minste 5 km aan lijngoten te hebben geleverd. Geen van de getuigen van de zijde van [de vennootschap 2] vermeldt concrete op 18 mei besproken aantallen lijngoten of concrete uitlatingen van een aanwezige persoon over het niet meer tijdig kunnen leveren van voldoende lijngoten. De getuige aan de zijde van [de venootschap 1] vermeldt dat op 18 mei 2015 een aan [de vennootschap 2] overhandigde lijst is besproken en dat wel tijdig voldoende lijngoten konden worden geleverd. De schriftelijke verklaring van [producent] is in lijn met deze verklaring. Tot slot verklaart ook geen van de getuigen dat op 18 mei tussen [de venootschap 1] en [de vennootschap 2] is overeengekomen dat de afnameverplichting van [de vennootschap 2] is verminderd met die producten die zij uiteindelijk niet heeft afgenomen. Bewijs voor deze stelling van [de vennootschap 2] ontbreekt dan ook.

De slotsom is dat [de vennootschap 2] niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Het hof gaat ervan uit dat de overeenkomst tussen partijen niet is ontbonden en dat [de vennootschap 2] was gehouden de overeengekomen hoeveelheid lijngoten van [de venootschap 1] af te nemen, hetgeen zij heeft geweigerd. Dit betekent dat [de vennootschap 2] is tekortgeschoten in de nakoming van de krachtens overeenkomst op haar rustende verplichting tot afname en schadeplichtig is jegens [de venootschap 1] .

De schadevordering van [de venootschap 1]

Het hof heeft in het tussenarrest over de schadevordering van [de venootschap 1] het volgende overwogen.

[de venootschap 1] kan dan, zoals zij doet, op grond van artikel 61 aanhef en sub b WKV schadevergoeding eisen als bedoeld in artikel 74 WKV, bestaande uit gederfde winst. Het hof merkt nu al op dat indien begroting van de schade van [de venootschap 1] aan de orde mocht komen, [de venootschap 1] stukken zal dienen te verstrekken die het hof in staat stellen de werkelijke door [de venootschap 1] geleden schade te begroten. In een e-mail van 26 februari 2015 van [medewerker van de vennootschap naar Belgisch recht] van [de vennootschap naar Belgisch recht] (productie A5 bij MvG) vermeldt [medewerker van de vennootschap naar Belgisch recht] dat [de vennootschap naar Belgisch recht] de facturatie zal overlaten aan [de venootschap 1] , importeur en partner van [producent] , omdat de marges zo scherp zijn. Dat roept vragen op over de tussen [de vennootschap naar Belgisch recht] en [de venootschap 1] gemaakte afspraken en de door [de venootschap 1] in het kader van de overeenkomst voor het niet afgenomen deel van de producten gemaakte kosten. [de venootschap 1] zal, indien aan de orde, duidelijkheid over haar schade dienen te verschaffen (rov. 3.13.).

Het ontbreekt het hof aan toereikende feitelijke gegevens om de (mogelijke) schade van [de venootschap 1] te begroten. [de venootschap 1] dient bij memorie na dit tussenarrest het hof feiten aan te reiken, onderbouwd met schriftelijke stukken, om het hof in staat te stellen te beoordelen of [de venootschap 1] schade heeft geleden en zo ja tot welk bedrag. [de vennootschap 2] dient ook duidelijkheid te verschaffen over het hierboven in 2.7.1. vermelde. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen van 13 juli 2021. [de vennootschap 2] zal vervolgens een antwoordmemorie mogen nemen, waarna het hof over de schadevordering van [de venootschap 1] zal oordelen en beslissen.

Het hof houdt in afwachting van de memoriewisseling iedere verdere beslissing aan.

De rechtbank heeft in 2.1. tot en met 2.13. van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij voor haar beoordeling relevant achtte. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, of onvoldoende gemotiveerd weersproken, stelt het hof de volgende feiten vast.

Brussels Airport Company N.V. (hierna: BAC) exploiteert in opdracht van de Belgische Staat de nationale luchthaven Brussels Airport. BAC heeft een werk, bestaande uit de renovatie van de start-/landingsbaan [nummer] op Brussels Airport openbaar aanbesteed. Onderdeel van het programma van eisen van BAC is het aanbrengen van een lijnafwateringssysteem, in hoofdzaak bestaande uit verholen lijngoten die moeten zijn voorzien van een KOMO attest met product certificaat. Onderdeel van het programma van eisen van BAC is ook dat die werkzaamheden aanvangen op 27 mei 2015 en binnen de gestelde uitvoeringstermijnen worden uitgevoerd.

Het werk is aan [geïntimeerde] gegund. Op 6 februari 2015 heeft BAC een overeenkomst met [geïntimeerde] gesloten. De overeenkomst bevat de verplichting voor [geïntimeerde] om verholen lijngoten aan te brengen, voorzien van een KOMO attest met product certificaat.De overeenkomst bevat ook de verplichting voor [geïntimeerde] het werk binnen de gestelde uitvoeringstermijnen uit te voeren. Voor de Fase East en de Fase West geldt een uitvoeringstermijn van 27 mei 2015 05.00 uur tot en met 3 augustus 2015 05.00 uur.Voor de Fase Crossing geldt in geval van volcontinu werk, behoudens indien bij aanvangvan het werk van deze fase de weersomstandigheden het gebruik van baan 01/19 vereisen, een uitvoeringstermijn van 3 augustus 2015 05.00 uur tot en met 13 augustus 2015 05.00 uur en in geval van nachtwerk een uitvoeringstermijn van 13 augustus 2015 22.00 uur tot enmet 7 september 2015 05.00 uur. In de overeenkomst is opgenomen dat de naleving van de uitvoeringstermijnen van essentieel belang is voor BAC en dat de loutere overschrijdingvan de uitvoeringstermijnen daarom een ernstige tekortkoming van [geïntimeerde] betekent dievan rechtswege en zonder voorafgaande ingebrekestelling grond biedt een schadevergoeding van € 10.000,00 per begonnen uur vertraging van [geïntimeerde] te vorderen.

[appellante] heeft op verzoek van [geïntimeerde] op 26 februari 2015 aan [geïntimeerde] een offerte voor de levering van materialen voor een onverholen lijnafwateringssysteem gezonden. Deze offerte met nummer [offerte] vermeldt dat [appellante] de geoffreerde producten aanbiedt volgens de algemene verkoopvoorwaarden van [appellante] , die zowel als bijlage als via [website] zijn terug te vinden, tegen een koopsom van in totaal € 3.637.500,00. In de offerte is onder meer opgenomen dat de levertermijn en de leveringsdatum bij opdracht overeen zijn te komen en dat na ondertekening van het contract er een verplichting is tot afname door [geïntimeerde] .De offerte vermeldt verder onder andere dat voor [geïntimeerde] een maximale kredietlimiet van € 500.000,00 geldt en dat [geïntimeerde] een werkelijke hoeveelheid te leveren materialen dientop te geven in verband met de productie.

De typeaanduidingen van de producten (verholen lijngoten, zandvangers en hoekelementen) die [appellante] aan [geïntimeerde] heeft geoffreerd beginnen telkens met de hoofdletters SR en de artikelnummers van die producten hebben de toevoeging “fu”, hetgeen betekent dat de desbetreffende producten zijn voorzien van een geïntegreerde funderingsvoet. Bij de geoffreerde producten is telkens vermeld dat de materialen zijn voorzien van een KOMO-attest met product certificaat.

De offerte is door beide partijen van een handtekening voorzien en bevat bij de prijzen van de diverse geoffreerde producten handgeschreven de toevoeging “-9,3%”.

Artikel 4 van de algemene voorwaarden van [appellante] , waarnaar in de offerte wordt verwezen, bepaalt onder andere dat overschrijding van overeengekomen levertijden door [appellante] geen wanprestatie oplevert en dat de klant geen recht geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te annuleren of te beëindigen en/of vergoeding van schaden door hem of derden geleden, te vorderen.

Op 27 februari 2015 hebben [appellante] en [geïntimeerde] met elkaar een bespreking gehad. Een besprekingsverslag, dat niet voor akkoord is ondertekend, luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

“(…) Onderstaand de zaken die zijn overeengekomen in de bespreking.

- Eind volgende week (wk 10) is de planning van aannemer bekend.

(…)

- Transport producent – bouwplaats kan met max. 10 vrachtwagens per dag = 200m1 per dag. Leveranties 5 dagen per week, niet in weekend.

- Uitvoering aannemer in 3 fasen. Fase 1 en 2 gelijktijdig met 2 ploegen. Fase 3 is de crossing, die staat voor laatste week augustus gepland (wk35).

- Start plaatsen goten 29 mei (eind wk22). In week 25/26 moet tussen de 5 km en 6 km aanwezig zijn op het werk, eind juni moeten die staan ingebouwd. De crossing is ca. 1 km goot.

- Er is een prijsakkoord voor de elementen die zijn genoemd in de offerte (…) voor EURO 3.637.500,00 (dat betekent een korting van 9,3% op de eenheidsprijzen in de offerte). De aannemer betaalt binnen 8 dagen en ontvangt daarvoor nog 2% extra korting op genoemd bedrag. Het akkoord geldt voor de eenheidsprijzen, die worden aangepast n.a.v. nieuwe prijs en korting.

- [appellante] stuurt nieuwe offerte aan [geïntimeerde] met de aangepaste eenheidsprijzen.

(…)

- Afhankelijk van de installatieplanning van de aannemer, de planning van de productie en de transportcapaciteit zal een bepaalde hoeveelheid voorraad op de bouwlocatie moeten zijn voor de uitvoering. Dit wordt in overleg nader afgestemd. (…)”

Bij e-mail van 4 maart 2015 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] als volgt bericht:

“(…) Hierbij onze opmerkingen/aanvullingen bij dit verslag:

Puntje 4:→ Correctie wat uitvoeringsperiode fase 3 betreft: deze is voorzien in week 32 (vanaf 03/08-2015!!), dus de eerste week augustus en niet de laatste week augustus (wk 35) (…)”

[appellante] en [geïntimeerde] hebben op 9 maart 2015 een bespreking gehouden. Het verslag daarvan vermeldt onder andere dat de officiële bestelling zo spoedig mogelijk in bezit van [appellante] dient te komen. Op 16 maart 2015 hebben [appellante] en [geïntimeerde] een bezoek aan de werf in Duitsland gebracht. Het verslag daarvan vermeldt onder andere dat [geïntimeerde] woensdag de nieuwe totale planning op basis van de nieuwe tekeningen stuurt en dat [appellante] donderdag de wenselijke planning van de aannemer met de producent bespreekt en terugkoppelt wat qua productie en levering mogelijk is.

Bij e-mail van 3 april 2015 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een bestelling opgegeven. De typeaanduidingen van de bestelde materialen beginnen evenals in de offerte van 26 februari 2015 met de hoofdletters SR. Bij de bestelde verholen lijngoten en zandvangers staat telkens vermeld: “& KOMO Attest met product certificaat”. De bestelling bevat diverse clausules van [geïntimeerde] waaronder die voor de leveringstermijn. Deze luidt:

“(…) Leveringstermijn: volgens het in onderling overleg vastgelegde leveringschema/planning en in overleg met de werfleider, (…). Deze afgesproken planning is bindend en essentieel. [de vennootschap 1] verbind[t] zich ertoe de leveringen zo uit te voeren dat de vooropgestelde planning zal gehaald worden. (…)”

Bij e-mail van 10 april 2015 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] bericht als volgt:

“(…) Gezien het feit dat de opdrachtverstrekking vertraagd is en officieel pas op 03-04-2015 per mail is ontvangen, willen wij U informeren dat de productomschrijvingen zoals vermeld in de bestelling niet correct zijn. (…)

U ziet dat er geen KOMO bij vermeld staat.

Producent [producent] is in het bezit van het KOMO certificaat op het product [product 1] en [product 2] / [product 3] (Zie bijlage KOMO).

Bij de periodieke audit van KIWA bij [producent] op 02-04-2015 is gebleken dat er een uitbreiding op het certificaat moet worden gemaakt voor het type goot met geïntegreerd fundament; te weten het type [product 1] -Fu & [product 2] / [product 3] -Fu.

Het bezoek voor deze aanvullende certificatie zal in Week 22 (28-05-2015) op de fabriek plaatsvinden.”

Bij e-mail van 14 april 2015 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] het volgende bericht:

“(…)

We kunnen en willen graag leveren conform de eerder uitgebrachte offerte nr. [offerte] zoals door U gezien en akkoord bevonden.

Hetgeen dan inhoud dat wij dan in afwachting zijn van uw Officiële bestelling wanneer levering kan plaatsvinden.

Uw eerdere Officiële bestelling 03-04-2015 met kenmerk was niet conform offerte hetgeen we ook aan U hebben opgemerkt.

Alle handen suggesties die gedaan zijn om het proces te versnellen leiden klaarblijkelijk tot verwarring en om misverstanden te voorkomen wil ik even benadrukken dat we kunnen leveren conform oorspronkelijke offerte van 26-02-2015 zoals door U gezien en akkoord bevonden is.

Hetgeen dus inhoud dat wij op basis van uw nieuwe officiële bestelling kunnen gaan leveren, we zijn dus in afwachting van uw officiële bestelling.”

Bij e-mail van 16 april 2015 heeft [geïntimeerde] daarop aan [appellante] de volgende reactie gegeven.

“(…)

1. De verkoopsovereenkomst is tussen partijen volwaardig tot stand gekomen op basis van uw offerte van 26/2/2015, welke door [geïntimeerde] is aanvaard en door partijen is geparafeerd en ondertekend voor akkoord. Deze aldus tot stand gekomen overeenkomst houdt de officiële bestelling in, en er was en is dus ook geen “nieuwe bestelling” nodig.

Het document van 3 april 2015, dat op uw verzoek aan u werd doorgestuurd, was in feite overbodig en niet meer dan een bevestiging van de reeds gesloten overeenkomst en de daarin reeds vervatte bestelling.

2. Om de uitvoering van de werken niet in het gedrang te brengen, wat ongeziene gevolgen zou teweeg brengen zoals u wel bekend, dienen de leveringen van de goten uiterlijk vanaf week 17 (aankomst in [plaats 1] vanaf dinsdag 21/4/2015 zoals afgesproken na uw laattijdige afmelding van de levering van 16/4 daags voordien pas rond 17 uur met alle verloren kosten hierdoor) door te gaan conform de overeenkomst en principieel met KOMO-attest. De leveringen die gebeuren zonder KOMO-attest dienen een KOMO-attest of een door BAC te aanvaarden gelijkwaardig attest te bekomen, desgevallend via een partijkeuring door KIWA op de werf zoals vermeld in uw mail van 15/4/2015. De levering met KOMO-attest is uw contractuele verplichting en verantwoordelijkheid. Bij ontstentenis hiervan, zijn wij genoodzaakt alle kosten en schade hierdoor aan u in rekening te brengen. (...)”

Bij e-mail van 30 april 2015 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] meegedeeld betaling van de facturen van [appellante] op te schorten totdat BAC een partijkeuring van de lijngoten heeft aanvaard.

Bij brief van 6 mei 2015 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] het volgende gemeld.

“(…) Op 30 april 2015 ontving [geïntimeerde] m.b.t. de bovenvermelde werf een aangetekende ingebrekestelling van haar opdrachtgever Brussels Airport Company (BAC) i.v.m. de door [de vennootschap 1] geleverde en te leveren verholen lijngoten met verbrede voet.

Naar aanleiding daarvan en onder verwijzing naar alle reeds voorgaande briefwisseling per email, dienen wij u eveneens nogmaals en formeel in gebreke te stellen: (…)”

Bij e-mail van 7 mei 2015 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] het volgende bericht.

“1. In de eerste plaats stellen wij vast dat de overeengekomen maximale kredietlimiet overschreden wordt ten gevolge van de niet-correcte betalingen door [geïntimeerde] aan [appellante] . Zoals blijkt uit de offerte van 26 februari 2015 waren de leveringen aan [geïntimeerde] afhankelijk van een kredietlimiet van 500.000 euro, waarvan vandaag reeds voor een bedrag van 450.000 euro werd geprefinancieerd door [appellante] .

Door het opschorten van de betalingen door [geïntimeerde] , ziet [appellante] zich dan ook genoodzaakt om, tot zolang deze opschorting duurt, alle bijkomende leveringen op te schorten.

Zonder een correcte vrijgave van de gelden kan er immers niet worden geproduceerd, met een onvermijdelijke vertraging van de werken tot gevolg.

Het is overigens voor [appellante] onmogelijk om verder te leveren zolang zij niet in het bezit wordt gesteld van de technische fiches en werktekeningen uitgaande van [geïntimeerde] en Brussels Airport Company.

Zonder deze documenten kunnen onmogelijk speciale elementen worden geproduceerd door onze fabrikant.

Van dit feit is zowel [geïntimeerde] als de luchthaven op de hoogte, zodat [appellante] hiervoor dan ook nu reeds alle voorbehoud maakt.

2. Op woensdag 6 mei 2015 werd een partijkeuring verricht door een gecertificeerde instelling voor keuringen (KIWA Nederland).

[appellante] vernam dat deze keuring goed is verlopen en dat KIWA dienvolgens een positief verslag zal uitbrengen waaruit blijkt dat de door [appellante] geleverde producten wel degelijk werden geproduceerd volgens de norm en dat aldus de kwaliteit ervan gegarandeerd is.

Gelet op het feit dat de resultaten van deze goedkeuring binnen een zeer korte termijn ter kennis zullen worden gebracht van [geïntimeerde] en de luchthaven, zijn wij dan ook zeer verrast over de inhoud van het aangetekend schrijven van 6 mei 2015 (…).”

KIWA heeft op 28 mei 2015 aan [producent] het KOMO product certificaat voor de beide typen lijngoten verstrekt.

[appellante] heeft bij e-mail van 11 mei 2015 aan [geïntimeerde] een concept leveringsvoorstel voor de nog resterende producten verstrekt. Bij e-mail van 13 mei 2015 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] de volgende reactie gegeven.

“Ondanks formele afspraken en verbintenissen aangaande de nodige leveringen vereist voor een tijdige uitvoering wat jullie op zich genomen hebben (zie ook o.a. het mail-verkeer hier voorafgaand) stellen wij terug vast dat de gedane afspraken geenszins worden nageleefd. Waar er op uw leveringsschema sprake was van 25 vrachten deze week blijken er slechts 6 vrachten voorzien. Voor volgende week maandag zijn er 7 vrachten voorzien daar waar u, als de achterstand van deze week volgende week wordt weggewerkt er 72 of gemiddeld 14,5 vrachten per dag vereist zijn. Dergelijke handelwijze is volledig in strijd met de aangegane verbintenissen en met wat absoluut vereist is om de werken op de startbaan tijdig te kunnen afwerken. Dit was u welbekend en we dienen u dan ook aansprakelijk te stellen voor alle gevolgen die hieruit voortvloeien, rechtstreeks of onrechtstreeks.

Gezien ook de opdrachtgever volledige duidelijkheid wil hebben aangaande het niet naleven van de verbintenissen volgens het door u aan ons en aan BAC doorgestuurd leveringsschema eist de opdrachtgever dat er maandag a.s. met een vertegenwoordiger van BAC, met iemand van [geïntimeerde] en iemand van [appellante] ter plaatse bij [producent] wordt vastgesteld welke hoeveelheid er is geproduceerd, hoeveel er dagelijks gegarandeerd kan geproduceerd worden en wat er dagelijks gegarandeerd kan en zal aangevoerd worden. (…)”.

Op 18 mei 2015 hebben [appellante] , [geïntimeerde] en BAC gezamenlijk een bezoek gebracht aan de producent van de verholen lijngoten, [producent] , in Duitsland. Vervolgens heeft [appellante] op 19 mei 2015 bij e-mail aan [geïntimeerde] het volgende meegedeeld.

“Aanvullend aan de informatie die u gisteren ter plaatse van producent [producent] heeft ontvangen aangaande de productieplanning, stuur ik u hierbij nog een overzicht van de productieplanning met de inzet van een extra zesde mal. Daarbij is nog een significante versnelling van de productie realiseerbaar.

De keuze voor de inzet van de extra mal dient zo spoedig mogelijk - vandaag - te worden genomen.”

Bij e-mail van 21 mei 2015 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] het volgende bericht.

“In bijlage vind je de aangepaste planning. De productie van de [product 2] / [product 3] ligt op het kritieke pad, dus daar dient extra aandacht aan gegeven worden. Heb je hier een extra mal voor nodig dan dien je deze te voorzien, maar ik vrees dat die gezien de opgelegde timing niet veel zal kunnen gebruikt worden.

Voor de East- en de West-side dient alles (inclusief hulpstukken en zandvangers) geleverd te zijn tegen uiterlijk 12/6/2015, voor de Crossing alles tegen uiterlijk 30/07/2015 zoals afgesproken op onze vruchtbare bijeenkomst in [plaats 2] bij [producent] op maandag 18/5.

Ook volgens onze laatste besprekingen van maandag 18/5 en rekening houdend met wat tijdig door [producent] kan gefabriceerd worden is de hoeveelheid verholen goten (volgens ons gezamenlijk overleg) gevoelig aangepast.

Mede door de constructieve opstelling van alle partijen en van BAC is op deze manier een haalbare oplossing uit de bus gekomen. Wij rekenen er dan ook op dat de gemaakte afspraken stipt nageleefd worden zodat dit uitdagend project tot ieders voldoening en tevredenheid binnen de vooropgestelde timing kan afgewerkt worden.”

Bij e-mail van 12 juni 2015 heeft [directeur asfalt van geintimeerde] van [geïntimeerde] verslag gedaan aan de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] , B. Poelemans, als volgt.

“Hierbij de mail die [appellante] toen rechtstreeks naar BAC heeft gestuurd (en die wij ook van hen hebben gekregen). Hier gaat het enkel over de oost- en westkant met de hoeveelheid die daarvoor nodig was. Het was omdat we na een of twee dagen reeds merkten dat dit enkel een papier was en totaal niet werd gevolgd (12 tot zelfs 40 vrachtwagens per dag) dat we een afspraak belegd hebben bij [producent] . Ongetwijfeld was dat het beste wat we konden doen, want daar bleek o.a. dat het voor de fabriek niet mogelijk was meer dan 11 vrachtwagens te laden per dag en dat terwijl zij op hun planning tot 40 vrachtwagens per dag opgaven. Een bewijs van valse informatie.

De realiteit leert dat we de juiste beslissing hebben genomen. Met de 2300 meter minder komen ze nog maar met de hakken over de sloot wat hun leveringen betreft (volgende week dienen nog leveringen te gebeuren terwijl 12 juni als laatste dag was opgegeven). Tevens houdt hun verhaal van die bewuste zesde mal geen steek: als die er wel was geweest dan scheelde dit 8 m per productiedag (2 keer 4m), dus dit kon hooguit maximaal 160m verschil gemaakt hebben. Hadden we voor die 2300 m geen andere oplossing gevonden dan was het een catastrofe geweest, we mogen er niet aan denken (…)”

De toenmalige advocaten van partijen hebben van 27 mei 2015 tot 10 juni 2015 met elkaar gecorrespondeerd. Bij brief van 2 juni 2015 heeft de advocaat van [appellante] nog gemeld dat [appellante] in staat is tijdig alle overeengekomen producten te leveren.

[geïntimeerde] heeft tot in juli 2015 nog bestellingen bij [appellante] geplaatst, maar niet alle inde door haar voor akkoord ondertekende offerte van [appellante] van 26 februari 2015 vermelde producten afgenomen. [geïntimeerde] heeft het werk wel binnen de in de overeenkomst tussen BAC en [geïntimeerde] opgenomen termijn opgeleverd.

In deze procedure vordert [appellante] van [geïntimeerde] (in conventie), samengevat,

primair:

veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 644.932,78 ter zake gederfde winst, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten (€ 153.357,34), de wettelijke handelsrente (€ 31.792,91 + p.m.) en de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen,

subsidiair:

veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een nader in goede orde door de rechtbank te begroten bedrag, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten, de wettelijke handelsrente en de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.

[appellante] heeft aan haar vordering, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] zonder deugdelijke grond heeft geweigerd voor een bedrag van € 1.533.573,39 aan producten af te nemen, terwijl zij daartoe op grond van de overeenkomst van 26 februari 2015 wel was gehouden. De gederfde bruto winst bedraagt volgens [appellante] € 644.932,78, welk bedrag zij als schadevergoeding van [geïntimeerde] vordert. De vorderingen tot betaling van buitengerechtelijke kosten en handelsrente zijn gegrond op de artikel 9 van de algemene voorwaarden van [appellante] , respectievelijk artikel 78 van het Weens Koopverdrag (WKV).

[geïntimeerde] vordert (in reconventie), samengevat,

1A. voor zover vereist, de overeenkomst tussen partijen te ontbinden, en

1B. veroordeling van [appellante] tot betaling van € 1.247.314,53 wegens onverschuldigde betaling,

1C. veroordeling van [appellante] tot betaling van € 55.500,00 ter zake geleden schade en gemaakte kosten,

2. alternatief en voor het geval voormelde vorderingen niet of niet volledig worden toegewezen, [appellante] te veroordelen tot opheffing van het nadeel voortvloeiend uit dwaling aan de zijde van [geïntimeerde] bestaande uit het bedrag van € 1.247.314,53 en het bedrag van € 55.500,00,

3. veroordeling van [appellante] tot vergoeding van € 6.774,00 ter zake buitengerechtelijke kosten,

4. veroordeling van [appellante] tot betaling van de wettelijke rente over de gevorderde bedragen en tot betaling van de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[appellante] heeft van meet af aan niet voldaan aan haar verplichting om goten van het Fu-type te leveren voorzien van een KOMO-attest. Nakoming was voor [appellante] van meet af aan blijvend onmogelijk. De uitgevoerde partijkeuringen waren hiervoor geen gelijkwaardige oplossing en nemen de tekortkoming niet weg. [appellante] is op de tekortkoming meerdere malen aangesproken, onder andere bij brief van 6 mei 2015. Ook heeft [appellante] de strikte fatale leveringstermijnen niet nageleefd. Tijdens de bijeenkomst op 18 mei 2015 bleek dat [appellante] die termijnen niet kon naleven. [appellante] verkeerde ten aanzien van beide verplichtingen in verzuim. De tekortkoming bestaande uit het leveren van producten zonder KOMO-attest biedt grond voor algehele ontbinding van de overeenkomst, met de daaruit voor partijen volgende verbintenissen tot ongedaanmaking van de reeds verrichte prestaties. Nu de prestatie van [appellante] niet aan de verbintenis heeft beantwoord moet het bedrag van de vergoeding voor de wel geleverde producten worden beperkt tot de waarde die de prestatie van [appellante] daadwerkelijk voor [geïntimeerde] heeft gehad, zijnde de waarde van goten zonder KOMO-attest. [geïntimeerde] berekent die waarde aan de hand van de prijzen die een andere producent hanteert op een bedrag van € 854.748,07, zodat zij een bedrag van € 1.247.314,53 teveel heeft betaald en van [appellante] vordert.

De tekortkoming bestaande uit het niet nakomen van de verplichting tot levering van producten binnen de overeengekomen leveringstermijnen biedt grond voor gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, te weten voor zover [geïntimeerde] de overeengekomen hoeveelheid producten niet heeft afgenomen van [appellante] . Ook biedt deze tekortkoming grond schadevergoeding van [appellante] te vorderen bestaande uit kosten die [geïntimeerde] als gevolg daarvan heeft moeten maken. [geïntimeerde] begroot deze kosten op een bedrag van € 55.500,00.

Voor zover ontbinding van de overeenkomst niet wordt geaccepteerd doet [geïntimeerde] een beroep op dwaling. Ten eerste is de overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] tot stand gekomen omdat [appellante] als enige goten heeft aangeboden met KOMO-attest. De aanwezigheid van dat attest was een essentieel vereiste, hetgeen [appellante] ook wist. De KOMO-attesten waren niet (alle) aanwezig. Ten tweede was [appellante] op de hoogte van de zeer strakke projectplanning en heeft zij om die reden een leveringsgarantie afgegeven en is zij met [geïntimeerde] fatale termijnen overeengekomen. [appellante] bleek echter geheel niet in staat om die garantie en termijnen na te komen. [geïntimeerde] zou de overeenkomst nimmer met [appellante] hebben gesloten, indien zij van de twee voornoemde aspecten op de hoogte was geweest. [geïntimeerde] vordert op grond van artikel 6:230 lid 2 BW wijziging van de overeenkomst ter opheffing van het nadeel dat uit de dwaling voortvloeit, begroot op dezelfde bedragen als voormeld.

Partijen hebben de vorderingen over en weer gemotiveerd weersproken. Hun verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In het bestreden eindvonnis van 9 mei 2018 heeft de rechtbank de vorderingen van zowel [appellante] als van [geïntimeerde] afgewezen.

Met betrekking tot de vorderingen van [appellante] heeft de rechtbank onder andere het volgende overwogen.

Blijkens de geaccepteerde offerte van 26 februari 2015, het besprekingsverslag en de correctie daarop zijn [geïntimeerde] en [appellante] strikte leveringstermijnen overeengekomen, die een essentieel onderdeel van de overeenkomst tussen partijen vormden. Naar het oordeel van de rechtbank hebben partijen aldus een speciale, van artikel 4 van de algemene voorwaarden afwijkende, afspraak gemaakt, inhoudende dat, indien de strikte leveringstermijnen niet zouden worden nagekomen, [geïntimeerde] de overeenkomst tussen partijen zal mogen ontbinden.

Het verweer van [geïntimeerde] , inhoudende een beroep op de (partiële) ontbinding van de overeenkomst tussen partijen, moet derhalve inhoudelijk worden beoordeeld. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. (…)

De vordering van [appellante] betreft de door [geïntimeerde] nog niet afgenomen producten. Gelet op deze vordering, begrijpt de rechtbank het verweer van [geïntimeerde] aldus dat zij een beroep doet op de (partiële) ontbinding van de overeenkomst tussen partijen, waardoor zij is bevrijd van haar verplichting tot afname van de producten die zij nog niet van [appellante] heeft afgenomen. Of de overeenkomst tussen partijen is ontbonden, voor zover deze ziet op de producten die [geïntimeerde] wèl van [appellante] heeft afgenomen, zal de rechtbank in het kader van de vordering in reconventie beoordelen. (…)

Blijkens de offerte van 26 februari 2015, op basis waarvan partijen tot overeenstemming zijn gekomen, dienden de door [appellante] aan [geïntimeerde] te leveren materialen (verholen lijngoten, zandvangers en hoekelementen) te zijn voorzien van een KOMO-attest. Tussen partijen is niet in discussie dat de in de offerte opgenomen productomschrijvingen producten betroffen die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog niet waren voorzien van een KOMO-attest.

Nadat [appellante] [geïntimeerde] bij e-mail van 10 april 2015 (…) had bericht dat bij de productomschrijving geen KOMO-certificaat vermeld stond, accepteerde [geïntimeerde] blijkens haar e-mail van 16 april 2015 aan [appellante] (…) ook leveringen met een door BAC te aanvaarden gelijkwaardig attest, “desgevallend via een partijkeuring door KIWA op de werf”. Voorts maakte [geïntimeerde] in haar e-mail van 21 mei 2015 aan [appellante] (…) melding van een aangepaste planning, rekening houdend met wat door [producent] , de producent van de verholen goten en leverancier van [appellante] , kon worden geproduceerd. De hoeveelheid verholen goten werd, in de woorden van [geïntimeerde] , “gevoelig aangepast”.

Bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie (randnummer 41) heeft [geïntimeerde] toegelicht dat zij heeft besloten om een gedeelte van de goten niet bij [appellante] af te nemen, omdat die goten eenvoudigweg niet tijdig beschikbaar zouden zijn. De alternatieve oplossing werd, anders dan [appellante] bij dagvaarding heeft gesteld, niet gevonden in het betrekken van goten van een andere leverancier. [geïntimeerde] heeft, zo stelt zij, moeten besluiten de goten “in het Werk te storten”, in plaats van prefab-goten te plaatsen, die zij van [appellante] zou betrekken.

In rechtsoverweging 4.6.3 heeft de rechtbank overwogen dat partijen strikte leveringstermijnen zijn overeengekomen. De rechtbank kwalificeert deze leveringstermijnen als fatale termijnen. [appellante] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] haar niet in gebreke heeft gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank is deze stelling niet juist, nu de brief van 6 mei 2015 als een ingebrekestelling geldt (…). Afgezien daarvan geldt dat ingevolge artikel 6:83 aanhef en sub a BW het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, nu er sprake was van fatale leveringstermijnen. Voor zover al zou moeten worden geoordeeld dat [geïntimeerde] [appellante] niet in gebreke heeft gesteld, kan dat [geïntimeerde] dan ook niet worden tegengeworpen.

In zijn verklaring van 22 mei 2017 (…) heeft [directeur asfalt van geintimeerde] , directeur asfalt van [geïntimeerde] , aangegeven dat, gelet op de productiecapaciteit van de fabriek, er nooit tijdig voldoende verholen goten konden worden geproduceerd, zonder dat de strikte opgelegde planning door [appellante] aanzienlijk zou worden overschreden. [appellante] heeft deze verklaring niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd, weersproken. Daarmee staat vast dat de fatale leveringstermijnen, die partijen waren overeengekomen, door [appellante] niet konden worden gehaald. De tekortkoming aan de zijde van [appellante] in de nakoming van de verbintenis is daarmede van dien aard dat [geïntimeerde] zich terecht tegenover de vordering in conventie beroept op de (partiële) ontbinding van de overeenkomst en zij van haar verplichting tot afname van de producten die zij nog niet van [appellante] heeft afgenomen, is bevrijd. Het verweer van [geïntimeerde] slaagt derhalve.”

Met betrekking tot de vorderingen van [geïntimeerde] heeft de rechtbank onder andere het volgende overwogen.

“4.7.3. Beoordeeld moet worden of de door [geïntimeerde] gestelde tekortkomingen zijdens [appellante] de ontbinding van de overeenkomst met [appellante] rechtvaardigen, voor zover de overeenkomst ziet op de wèl van [appellante] afgenomen producten.

(…)

Vaststaat dat de door [appellante] te leveren producten voorzien dienden te zijn van een KOMO-attest en dat de producten vermeld in de offerte van 26 februari 2015 niet van een dergelijk attest waren voorzien. [geïntimeerde] accepteerde blijkens haar e-mail van 16 april 2015 aan [appellante] (…) ook leveringen met een door BAC te aanvaarden gelijkwaardig attest, “desgevallend via een partijkeuring door KIWA op de werf”. Voorts maakte [geïntimeerde] in haar e-mail van 21 mei 2015 aan [appellante] (…) melding van een aangepaste planning, rekening houdend met wat door [producent] , de producent van de verholen goten en leverancier van [appellante] , kon worden geproduceerd. De hoeveelheid verholen goten werd, in de woorden van [geïntimeerde] , “gevoelig aangepast”. De rechtbank verwijst naar de rechtsoverwegingen 4.6.8 en 4.6.9. Partijen hebben afspraken gemaakt teneinde te komen tot een oplossing voor de afwezigheid van het KOMO-attest. [geïntimeerde] ging akkoord met een aan een KOMO-attest gelijkwaardig attest, eventueel via een partijkeuring ter plaatse. Voorts was [geïntimeerde] akkoord met een gewijzigde “gevoelige” aanpassing van de planning. Op grond hiervan concludeert de rechtbank dat de tekortkoming aan de zijde van [appellante] voor [geïntimeerde] niet van dien aard was dat deze de ontbinding van de overeenkomst tussen partijen kon rechtvaardigen. Was dit wel het geval geweest, dan hadden partijen immers de genoemde aanvullende afspraken niet gemaakt. De vorderingen 1A tot en met 1C van [geïntimeerde] worden dan ook afgewezen.

Dwaling

[geïntimeerde] vordert, naar de rechtbank begrijpt, subsidiair [appellante] te veroordelen tot opheffing van het nadeel voortvloeiend uit dwaling (zie artikel 6:230 lid 2 BW).

Voor het aannemen van dwaling is vereist dat zich ten minste één van de gevallen voordoet omschreven in artikel 6:228 lid 1 BW. Met [appellante] is de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde] niet, in elk geval onvoldoende, heeft onderbouwd dat zich één van deze gevallen heeft voorgedaan. Ook het subsidiaire standpunt van [geïntimeerde] komt er immers, in de kern genomen, op neer dat [appellante] de verplichting uit de overeenkomst, namelijk het leveren van producten met een KOMO-attest binnen de overeengekomen leveringstermijnen, niet is nagekomen. Dit betekent dat ook de vordering onder 2 van [geïntimeerde] moet worden afgewezen.”

[appellante] heeft in principaal hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, voor zover daarbij haar vorderingen in conventie zijn afgewezen en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.

[geïntimeerde] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis in conventie. [geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, voor zover daarbij haar vorderingen zijn afgewezen en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in beide instanties.

[appellante] heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis in reconventie, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.

Het hof stelt vast dat partijen geen grief hebben gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de Nederlandse rechter bevoegd is om in deze zaak te beslissen op basis van Nederlands recht. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank. Op de overeenkomst tussen partijen zijn de algemene voorwaarden van [appellante] van toepassing. Artikel 12 van die voorwaarden bepaalt dat geschillen tussen partijen worden beslecht door de rechtbank, locatie Maastricht op basis van Nederlands recht.

Het gaat hier om een koopovereenkomst van roerende zaken tussen partijen die in verschillende staten gevestigd zijn, terwijl die staten, België en Nederland, partij bij het WKV zijn. Op grond van artikel 1 aanhef en sub a WKV is het WKV op de overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] van toepassing. Een van de uitzonderingen genoemd in de artikelen 2, 3 en 6 WKV doet zich niet voor. Slechts wanneer partijen de toepasselijkheid van het WKV zouden hebben uitgesloten, zou uitsluitend nationaal Nederlands recht van toepassing zijn. Dat hebben zij echter niet gedaan. Dat betekent dat het WKV op de overeenkomst tussen partijen van toepassing is, en dat wanneer een regel van nationaal Nederlands recht strijdig is met het WKV, het WKV voorgaat.

Wel kan bij overeenkomst, inclusief de daarop toepasselijke algemene voorwaarden, van het WKV worden afgeweken. Waar relevant zal het hof daarom in de beoordeling betrekken of en zo ja op welke wijze partijen bij de overeenkomst zijn afgeweken van bepalingen van het WKV, dan wel of een regel van nationaal Nederlands recht van toepassing is omdat het WKV op een onderdeel geen regeling bevat.

[appellante] betoogt met haar grieven kort gezegd het volgende. Nadat [geïntimeerde] op 3 april 2015 een eerste bestelling plaatste bij [appellante] , waarop [appellante] op 10 april 2015 meedeelde dat deze afweek van haar offerte van 26 februari 2015 en dat voor de lijngoten een aanvulling van het KOMO certificaat nodig was, heeft [geïntimeerde] op 16 april 2015 aan [appellante] gemeld dat tussen partijen op grond van de offerte van 26 februari 2015 een overeenkomst is tot stand gekomen. Die overeenkomst is een overeenkomst op afroep, dan wel een overeenkomst onder de opschortende voorwaarde dat [geïntimeerde] bestellingen plaatst bij [appellante] . [appellante] heeft nooit met fatale leveringstermijnen ingestemd of leveringstermijnen gegarandeerd. De verplichting tot levering van lijngoten voorzien van een KOMO certificaat is [appellante] nagekomen. Met instemming van [geïntimeerde] en BAC heeft op 6 mei 2015 door KIWA een partijkeuring van de producten plaatsgehad met een positief resultaat en nadien heeft KIWA een KOMO certificaat verstrekt. Wat betreft de leveringstermijnen geldt dat [geïntimeerde] [appellante] nooit in gebreke heeft gesteld zodat van verzuim geen sprake is. Bovendien heeft [appellante] steeds meegedeeld de overeengekomen producten te kunnen leveren. [geïntimeerde] heeft ten onrechte geweigerd alle producten af te nemen. Tot slot staan volgens [appellante] haar algemene voorwaarden aan een beroep op ontbinding en schadevergoeding van [geïntimeerde] in de weg en is van dwaling geen sprake.

[geïntimeerde] betoogt met haar grieven, samengevat, het volgende. [geïntimeerde] heeft de offerte van [appellante] van 26 februari 2015 direct voor akkoord ondertekend. Daarmee is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen. Op grond van die overeenkomst rustte op [appellante] de verplichting lijngoten met funderingsvoet te leveren voorzien van een KOMO certificaat. [appellante] meldde op 10 april 2015 dat dit certificaat voor deze producten ontbrak. [appellante] is dan ook van meet af aan niet in staat geweest de op haar rustende verplichting na te komen. Dit verzuim is niet gezuiverd door de latere partijkeuring. Met de offerte van 26 februari 2015 en de daarop volgende bespreking tussen partijen van 27 februari 2015 zijn strikte leveringstermijnen afgesproken. Dat [appellante] moest begrijpen dat deze termijnen een fataal karakter hadden, volgt uit de bekendheid van [appellante] met de bestekseisen van BAC op het punt van de termijnen en de daarop door BAC gestelde boete bij niet naleving daarvan. [appellante] wist op grond van de overeenkomst van 26 februari 2015 welke producten zij diende te leveren. De overeenkomst vergde geen afroep of bestelling door [geïntimeerde] . [appellante] leverde niet conform de termijnen. Ook de zelf door haar op 11 mei 2015 meegedeelde planning bleek [appellante] niet te halen. Tijdens de bijeenkomst van BAC, [geïntimeerde] en [appellante] bij [producent] op 18 mei 2015 in Duitsland bleek dat de productiecapaciteit van [producent] ontoereikend was om tijdig de voor [geïntimeerde] benodigde producten te kunnen leveren. Door de mededelingen ter plekke was voor [geïntimeerde] duidelijk dat [appellante] tekort zou schieten in de nakoming van haar verplichting tot tijdige levering. Daarmee is het verzuim van [appellante] gegeven, daargelaten dat [geïntimeerde] [appellante] ook meermalen in gebreke heeft gesteld. Het beroep op dwaling is kort gezegd daarop gegrond dat wanneer [geïntimeerde] voor het sluiten zou hebben geweten dat [appellante] , anders dan zij [geïntimeerde] voorhield, niet alle producten tijdig en voorzien van een KOMO-attest met product certificaat zou kunnen leveren, zij de overeenkomst niet zou hebben gesloten. [geïntimeerde] vordert wijziging van de overeenkomst ter opheffing van het nadeel, voortvloeiend uit de dwaling als bedoeld in artikel 6:230 lid 2 BW.

De grieven van partijen lenen zich, vanwege hun onderlinge nauwe samenhang, voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Allereerst ligt de vraag voor op welk tijdstip tussen partijen een koopovereenkomst is tot stand gekomen en of deze overeenkomst een overeenkomst onder opschortende voorwaarde van bestelling van producten is, dan wel of deze overeenkomst inhoudt dat levering van producten op afroep geschiedt in die zin dat [geïntimeerde] zelf mag bepalen welke aantallen van welke producten zij van [appellante] afneemt. Zowel [appellante] als [geïntimeerde] verwijzen ter toelichting op hun stellingen naar de offerte van 26 februari 2015 als het gaat om de inhoud van diverse verplichtingen. Beide partijen stellen dat [geïntimeerde] die offerte voor akkoord heeft ondertekend en dat zij op 27 februari 2015 een bespreking hebben gevoerd. Uit het besprekingsverslag van 27 februari 2015 leidt het hof af dat partijen in aanvulling op en in afwijking van de offerte van 26 februari 2015 een aantal zaken met elkaar zijn overeengekomen, zoals op het punt van de planning - wat betreft de crossing later gecorrigeerd door [geïntimeerde] - en op het punt van de prijs van de producten, ten dele tot uitdrukking gebracht door handgeschreven toevoegingen op de offerte van 26 februari 2015. Met inachtneming van artikelen 14, 19 en 23 WKV kan deze feitelijke gang van zaken aldus worden gekwalificeerd dat [appellante] op 26 februari 2015 aan [geïntimeerde] een aanbod heeft gedaan (art. 14 lid 1), dat [geïntimeerde] dat aanbod vanwege een wezenlijke aanpassing van de voorwaarden, te weten op het punt van de prijs (korting), heeft verworpen en een tegenaanbod heeft gedaan (art. 19 leden 1 en 3), dat op 27 februari 2015 weer door [appellante] is aanvaard (art. 23) - waarna [appellante] de gewijzigde eenheidsprijzen aan [geïntimeerde] bekend heeft gemaakt op 9 maart 2015 (productie A12, tweede blad). Aldus is op 27 februari 2015 een overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen. Het hof ziet in de correspondentie van na 27 februari 2015 geen aanknopingspunten om te kunnen oordelen dat beide partijen die overeenkomst op enig moment als vervallen hebben aangemerkt (art. 29 lid 1).

De offerte van 26 februari 2015 vermeldt dat er na ondertekening van het contract een verplichting tot afname is. Van een opschortende voorwaarde, inhoudende dat de overeenkomst pas tot stand komt met een bestelling van [geïntimeerde] , is dan geen sprake. De offerte is gebaseerd op het bestek van BAC als het gaat om aantallen en soorten producten. De offerte vermeldt dat [geïntimeerde] een werkelijke hoeveelheid te leveren materialen dient op te geven in verband met de productie daarvan. Uit de offerte volgt dat een geringe afwijking van de vermelde hoeveelheden mogelijk wordt geacht. Daarmee is geen sprake van een overeenkomst op afroep in die zin dat [geïntimeerde] zelf mag bepalen welke aantallen van welke producten zij wenst af te nemen. [geïntimeerde] dient de op grond van het bestek van BAC benodigde producten van [appellante] af te nemen.

Het meest verstrekkend is het beroep van [geïntimeerde] op algehele ontbinding van de overeenkomst tussen partijen. De vraag die in dit verband ter beantwoording voorligt, is of [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenis om producten voorzien van een KOMO-attest met product certificaat te leveren en zo ja of dat grond biedt voor algehele ontbinding van de overeenkomst tussen partijen.

Niet in geschil is dat de aanwezigheid van een KOMO-attest met product certificaat voor de lijngoten door de aanbestedende dienst BAC als bestekseis is gesteld, en dat BAC die eis in de overeenkomst met [geïntimeerde] heeft opgenomen. De offerte van [appellante] van 26 februari 2015 vermeldt dat de lijngoten, zandvangers en hoekelementen zijn voorzien van een KOMO-attest met product certificaat. Met het tot stand komen van de overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] is op [appellante] de verplichting komen te rusten om producten te leveren voorzien van een KOMO-attest met product certificaat.

Op 10 april 2015, toen [appellante] nog geen producten aan [geïntimeerde] had geleverd, heeft [appellante] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij op dat moment niet in staat was de lijngoten te leveren voorzien van een KOMO-attest met product certificaat, terwijl zij daartoe op grond van de overeenkomst tussen partijen wel was gehouden. Artikel 45 lid 1 sub a WKV bepaalt dat indien de verkoper tekort schiet in de nakoming van een krachtens de overeenkomst of dit Verdrag op hem rustende verplichting, de koper de in de artikelen 46 tot en met 52 WKV vervatte rechten kan uitoefenen. Artikel 46 lid 1 WKV bepaalt dat de koper nakoming door de verkoper van zijn verplichtingen kan eisen. Op grond van artikel 47 lid 1 WKV kan de koper daarbij een aanvullende termijn van redelijke duur stellen voor het nakomen door de verkoper van zijn verplichtingen. Uit de reactie van [geïntimeerde] van 16 april 2015, hierboven weergegeven in 3.1.11., op de mededeling van [appellante] van 10 april 2015 leidt het hof af dat [geïntimeerde] jegens [appellante] aanspraak maakt op nakoming van de verplichting tot levering van lijngoten voorzien van een KOMO-attest met product certificaat, zoals bedoeld in artikel 46 lid 1 WKV. Uit de correspondentie tussen partijen volgt dat [geïntimeerde] aan [appellante] een termijn heeft toegestaan als bedoeld in artikel 47 lid 1 WKV om een keuring door KIWA te laten verrichten. Die keuring heeft een positief resultaat gehad; de lijngoten voldoen aan de daaraan te stellen eisen. KIWA heeft op 28 mei 2015 aan [producent] het KOMO product certificaat voor de beide typen lijngoten verstrekt. Daarmee is de tekortkoming hersteld.De geleverde en te leveren lijngoten hebben een KOMO-attest met product certificaat.

Ten overvloede geldt nog dat [appellante] op grond van artikel 48 lid 1 WKV zelfstandig tot herstel van de tekortkoming mocht overgaan als dat op eigen kosten, zonder onredelijke vertraging en zonder onredelijk ongerief voor [geïntimeerde] zou zijn en [appellante] [geïntimeerde] niet in het ongewisse zou laten over de vergoeding door [geïntimeerde] reeds gemaakte kosten. Geen van deze aan zelfstandig herstel in de weg staande omstandigheden is aan de orde.

De slotsom is dat het beroep van [geïntimeerde] op algehele ontbinding van de overeenkomst een deugdelijke grondslag ontbeert en verder niet (voldoende) is onderbouwd.

Ook verstrekkend is het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:230 lid 2 BW. [geïntimeerde] voert aan dat zij bij het aangaan van de overeenkomst met [appellante] heeft gedwaald om twee redenen. In de eerste plaats doordat [appellante] in haar offerte van 26 februari 2015 heeft meegedeeld dat haar producten over een KOMO-attest zouden beschikken, hetgeen niet het geval was. In de tweede plaats doordat [appellante] tijdens de bespreking van 27 februari 2015 heeft meegedeeld dat zij aanvaardt dat in week 25/26 tussen 5 en 6 km aan goten op het werk aanwezig moeten zijn, hetgeen niet het geval was.

Het WKV kent geen regeling voor dwaling. Voor de toepassing van artikel 6:230 lid 2 BW is vereist dat een dwaling voor de dwalende nadeel heeft meegebracht. Uit niets blijkt dat [geïntimeerde] enig financieel nadeel heeft ondervonden van het feit dat, met instemming van BAC, niet bij het sluiten van de overeenkomst tussen partijen, maar in een later stadium het overeengekomen KOMO certificaat is verstrekt. De producten voldoen alsnog aan de door BAC gestelde en tussen [geïntimeerde] en [appellante] overeengekomen voorwaarden. [geïntimeerde] heeft uiteindelijk dan ook producten gekregen voorzien van een KOMO certificaat, en waarvoor zij om die reden een hogere prijs heeft betaald dan producenten vragen die niet KOMO gecertificeerd zijn.

Ten overvloede geldt voorts nog het volgende. [geïntimeerde] berekent het nadeel dat zij vordert aan de hand van de prijs die een andere fabrikant, die niet KOMO gecertificeerd is, voor haar producten zou hebben berekend. Gelet op de bestekseis van BAC zou [geïntimeerde] nooit de producten van die andere producent hebben mogen afnemen. Die berekening is dan ook ondeugdelijk. Het aanvankelijk ontbreken van een KOMO certificaat biedt geen grond voor toepassing van artikel 6:230 lid 2 BW.

Wat betreft de stelling van [geïntimeerde] dat zij heeft gedwaald door de mededeling van [appellante] op 27 februari 2015 dat de producten op een bepaald tijdstip zouden zijn geleverd, terwijl dat niet het geval bleek te zijn, geldt dat deze omstandigheid niet is aan te merken als een verkeerde voorstelling van zaken van de eigenschappen van de te leveren producten, waarop artikel 6:228 BW ziet. [geïntimeerde] stelt dat zij een mededeling van [appellante] op een bepaalde wijze, en anders dan [appellante] , heeft opgevat. Dat is een geval van oneigenlijke dwaling, waarop artikel 6:228 BW niet ziet. Deze stellingname is als zodanig onvoldoende onderbouwd om een beroep op artikel 6:230 lid 2 BW op te baseren.

Het laatste beroep van [geïntimeerde] betreft het beroep op gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst tussen partijen. [geïntimeerde] beoogt met dit beroep enerzijds te worden bevrijd van haar verplichting om die producten van [appellante] af te nemen, waartoe zij zich op grond van de overeenkomst had verbonden, maar die zij niet heeft afgenomen. Anderzijds beoogt [geïntimeerde] met dit beroep schadevergoeding (€ 55.500,00) te vorderen.

Het beroep baseert [geïntimeerde] op de stelling dat de tekortkoming van [appellante] in de nakoming van haar verbintenis tot het tijdig leveren van de overeengekomen producten vaststaat. [geïntimeerde] voert daartoe aan dat a) sprake is van fatale termijnen die [appellante] niet heeft nageleefd, b) zij [appellante] in gebreke heeft gesteld waarna nakoming is uitgebleven en c) zij uit mededelingen tijdens de bijeenkomst bij [producent] op 18 mei 2015 heeft opgemaakt dat [appellante] niet tijdig zou (kunnen) nakomen.

Artikel 33 WKV bepaalt dat de verkoper de zaken moet afleveren:

a. a) indien er een datum is bepaald of bepaald kan worden op grond van de overeenkomst, op die datum;

b) indien er een termijn is bepaald in of bepaald kan worden op grond van de overeenkomst, op enig tijdstip binnen de termijn, tenzij uit de omstandigheden blijkt dat de koper een datum moet kiezen; of

c) in alle andere gevallen, binnen een redelijke termijn na het sluiten van de overeenkomst.

Artikel 49 WKV bevat een regeling over ontbinding in een situatie dat een verkoper de verkochte zaken niet aflevert binnen de overeengekomen en vervolgens gestelde aanvullende termijn. Die situatie is in deze zaak niet aan de orde. Aan de orde is de - door [geïntimeerde] gestelde - situatie zoals die is geregeld in artikel 72 WKV. Artikel 72 WKV luidt als volgt.

1) Indien het vóór de datum van nakoming duidelijk is dat één van de partijen zich schuldig zal maken aan een wezenlijke tekortkoming, kan de andere partij de overeenkomst ontbonden verklaren.

2) Indien de tijd dit toelaat, moet de partij die van plan is de overeenkomst ontbonden te verklaren, hiervan op redelijke wijze kennisgeving doen aan de andere partij, ten einde deze in staat te stellen voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van haar verplichtingen.

3) Het voorgaande lid is niet van toepassing indien de andere partij heeft verklaard dat zij haar verplichtingen niet zal nakomen.

Het hof zal eerst beoordelen of partijen met de totstandkoming van de overeenkomst fatale termijnen zijn overeengekomen in die zin dat overschrijding daarvan zonder meer grond voor ontbinding biedt. Wanneer sprake is van overeengekomen fatale termijnen, kan niet worden geoordeeld dat de tijd toelaat dat [geïntimeerde] aan [appellante] mededeling doet van haar voornemen tot ontbinding en [appellante] gelegenheid geeft alsnog zekerheid te stellen voor nakoming van haar leveringsverplichting als bedoeld in lid 2 van artikel 72 WKV. Het WKV kent geen regeling over de aard van termijnen, zodat beoordeling op grond het nationaal Nederlands recht dient te geschieden (een gewoonte in de internationale handel als bedoeld in artikel 9 lid 2 WKV is hier niet aan de orde). Ingevolge artikel 6:83 aanhef en onder a BW hebben tussen partijen overeengekomen termijnen in beginsel een fataal karakter. De vraag is hoe de overeenkomst tussen partijen op het punt van de termijnen in het licht van de omstandigheden van het geval moet worden uitgelegd. Daarbij komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (zo ook art. 8 lid 3 WKV). De inhoud van de overeenkomst, de aard van de verbintenis en de omstandigheden van het geval kunnen echter tot de conclusie voeren dat de termijn geen ingebrekestellende en direct tot ontbinding bevoegd makende kracht heeft. Het ligt dan op de weg van [geïntimeerde] feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting te bewijzen, waaruit dat kan volgen.

3.12.5.1. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat uit de inhoud van de offerte van 26 februari 2015 en het besprekingsverslag van 27 februari 2015, in samenhang met de kennis van [appellante] van de bestekseisen van BAC, volgt dat partijen dergelijke fatale termijnen zijn overeengekomen. Hoewel het woord “fatale termijn” niet met zoveel woorden is gebezigd in het bestek en de nadere stukken die tussen partijen zijn gewisseld, volgt het fatale karakter uit de bij [appellante] bekende belangen van [geïntimeerde] om het werk tijdig te kunnen voltooien en opleveren, in verband met de datum van weder ingebruikname van de Landingsbaan [nummer] . Ook de toezegging en planning van 11 mei 2015 hebben een fataal karakter (nr. 52 conclusie van antwoord). Vanaf 27 februari 2015 gold voor [appellante] de verplichting om in week 25/26 tussen 5 km en 6 km aan goten op de luchthaven Zaventem (af)geleverd te hebben, aldus nog steeds [geïntimeerde] (memorie van antwoord nrs. 17-18).

3.12.5.2. [appellante] heeft gesteld dat partijen niet hebben besproken dat de afspraken over de termijnen tussen BAC en [geïntimeerde] op dezelfde wijze gelden tussen [appellante] en [geïntimeerde] . [appellante] heeft voorts aangevoerd dat in de tekst van de offerte van 26 februari 2015 en in het besprekingsverslag van 27 februari 2015 tot uitdrukking is gebracht dat de genoemde tijdstippen, tijdstippen bij benadering zijn nu in die stukken is vermeld dat nog afspraken over de te leveren producten en het tijdstip daarvan moeten worden gemaakt en dat afhankelijk van de installatieplanning van de aannemer, de planning van de productie en de transportcapaciteit een bepaalde hoeveelheid producten op het werk aanwezig moet zijn, hetgeen in nader overleg zal worden afgestemd.

Het hof stelt vast dat geen van partijen heeft gesteld dat en zo ja welke verklaringen zij over en weer hebben afgelegd voorafgaand aan of bij het tot stand komen van de overeenkomst of tijdens de bespreking op 27 februari 2015 over de betekenis van levertermijnen en leveringsdata. Bij de uitleg staan het hof dan de schriftelijke stukken van partijen en de omstandigheden van het geval ter beschikking. De offerte van 26 februari 2015 vermeldt dat levertermijn en leveringsdata bij opdracht moeten worden overeengekomen. Deze bewoordingen duiden er niet, reeds als zodanig en zonder meer, op dat partijen een fatale termijn of termijnen zijn overeengekomen. Het verslag van de bespreking van 27 februari 2015 bevat evenmin aanknopingspunten voor de gevolgtrekking dat partijen een fatale termijn of termijnen zijn overeengekomen. Het verslag vermeldt dat nog nadere afstemming nodig is, waarvoor de planning van de aannemer nodig is. Blijkens het verslag is die planning nog niet bekend. De vermelding dat in week 25/26 tussen de 5 en 6 km aan producten aanwezig moet zijn op het werk en dat die eind juni moeten zijn ingebouwd is ontoereikend voor het oordeel dat partijen over en weer redelijkerwijs moesten begrijpen dat zij een fatale termijn of termijnen zijn overeengekomen in die zin dat de enkele overschrijding daarvan tot verzuim leidt.

Voor de gevolgtrekking dat partijen in een later stadium wel fatale termijnen zijn overeengekomen is vereist dat feiten en omstandigheden steun voor zo’n oordeel bieden.In de correspondentie tussen partijen ziet het hof die niet. Ook het bericht van [appellante] van 11 mei 2015 biedt voor de stelling van [geïntimeerde] dat op dat moment een fatale termijn tussen partijen is afgesproken, geen steun. Zoals onder 3.1.15 weergegeven betreft het hier een concept leveringsvoorstel van de zijde van [appellante] . Van de zijde van [appellante] wordt in dit bericht opgemerkt dat [appellante] de totale planning zal bespreken met de producent en dat [appellante] zal proberen die zo goed mogelijk in te passen in de planning van [geïntimeerde] . Ook daaruit valt niet af te leiden dat op dat moment een fatale termijn is overeengekomen.

De omstandigheden van het geval kunnen ook meebrengen dat van een fatale termijn of termijnen moet worden gesproken, c.q. dat de overeenkomst een voor de voldoening bepaalde termijn bevat als bedoeld in artikel 6:83, aanhef en onder a, BW (HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9348). Daarvan zou sprake kunnen zijn indien op grond van beschikbare feiten en omstandigheden zou kunnen worden geoordeeld dat [appellante] , gelet op de haar bekende harde en fatale uitvoeringstermijnen van BAC, redelijkerwijs moest begrijpen dat zij op bepaalde tijdstippen een bepaalde hoeveelheid producten diende te hebben geleverd omdat nakoming op een later tijdstip zinloos zou zijn omdat [geïntimeerde] dan de uiterste opleverdata van BAC niet meer zou kunnen halen. [geïntimeerde] heeft echter onvoldoende informatie aangereikt om het hof in staat te stellen te beoordelen wanneer zij welke hoeveelheden producten uiterlijk nodig had om het werk tijdig te kunnen voltooien. De enkele verwijzing naar de vermelding in het besprekingsverslag van 27 februari 2015, dat in week 25/26 (hof: lopend van 15 tot en met 28 juni 2015) tussen de 5 en 6 km aanwezig moet zijn, is daarvoor ontoereikend. Het hof kan niet vaststellen dat en zo ja welke tijdstippen als fataal tussen partijen gelden. Het hof houdt daarom het bij zijn verdere beoordeling ervoor dat partijen geen fatale termijn of termijnen zijn overeengekomen.

Aan de orde is nu of aan artikel 72 lid 2, dan wel lid 3 WKV is voldaan. Geen enkel schriftelijk stuk dat [geïntimeerde] in dit kader heeft genoemd, bevat een redelijke kennisgeving aan [appellante] van het voornemen tot ontbinding, noch strekt ertoe [appellante] in staat te stellen alsnog een bepaalde prestatie binnen een concrete gestelde termijn te verrichten. [geïntimeerde] deelt wel mee dat zij [appellante] aansprakelijk houdt voor schade, maar dat is geen mededeling in de zin van artikel 72 lid 2 WKV.

Alleen indien aan artikel 72 lid 1 en 3 WKV is voldaan, zou het beroep op (gedeeltelijke) ontbinding van [geïntimeerde] kunnen worden gehonoreerd. Blijkens het verslag van 27 februari 2015 heeft [appellante] toen zich verbonden er zorg voor te dragen dat er in week 25/26 5 tot 6 km aan lijngoten op het werk was geleverd. Hiermee is sprake van een overeengekomen bepaalde (maar niet fatale) termijn als bedoeld in artikel 33 sub b WKV. Partijen spreken in hun stukken over diverse planningen, maar zoals hierboven al is overwogen stellen zij nergens voldoende gemotiveerd dat en zo ja welke andere afspraak zij hebben gemaakt dan de voormelde. [appellante] stelt wel dat voormelde afspraak achterhaald is, maar ook zij heeft geen feiten of omstandigheden aangereikt die tot de gevolgtrekking kunnen leiden dat partijen een andere concrete leveringsafspraak hebben gemaakt. Voor een geslaagd beroep op (gedeeltelijke) ontbinding is, gelet op de ruimte die de afspraak van 27 februari 2015 aan [appellante] biedt, vereist dat vast komt te staan dat op 18 mei 2015 duidelijk is geworden dat [appellante] zal tekortschieten doordat [appellante] niet vóór het einde van week 26, dat is 28 juni 2015, ten minste 5 km aan lijngoten zal hebben geleverd èn dat komt vast te staan dat [appellante] op 18 mei 2015 heeft verklaard dat zij haar verplichtingen niet zal nakomen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] niet voldoende concreet heeft gesteld welke hoeveelheid lijngoten zij op welke tijdstippen wel geleverd heeft gekregen. In de memorie van antwoord (nr. 44) heeft [geïntimeerde] wel een berekening gemaakt van de benodigde en de daadwerkelijke capaciteit vanaf 18 mei 2015 tot 12 juni 2015 bij de producent van de goten en volgt daaruit volgens [geïntimeerde] dat [appellante] nooit aan haar verplichtingen zou hebben kunnen voldoen. [geïntimeerde] stelt dat tijdens de bespreking op 18 mei 2015 is gebleken dat [appellante] niet tijdig aan haar verplichtingen kon voldoen en dat toen ook verklaarde. [appellante] stelt daarentegen, eveneens zonder onderbouwing, dat er 5 tot 6 km lijngoten aanwezig waren op het werk in week 24. [appellante] stelt in dat verband ook dat de berekening van [geïntimeerde] niet klopt omdat een deel van de goten als voorraad aanwezig was bij de producent en dat het derhalve onjuist is om uit te gaan van de productiecapaciteit over 18 mei 2015 tot 12 juni 2015. [appellante] heeft betwist dat zij op 18 mei 2015 zou hebben verklaard dat zij niet aan haar verplichtingen kon voldoen. Geen van partijen stelt wat er nu concreet door wie is verklaard tijdens de bespreking op 18 mei 2015.

Het hof zal, ondanks dat de stellingen van [geïntimeerde] algemeen zijn geformuleerd, ten behoeve van de waarheidsvinding [geïntimeerde] conform haar aanbod toelaten te bewijzen dat op 18 mei 2015 tijdens de bijeenkomst bij [producent] is gebleken dat [appellante] niet in staat zou zijn vóór het einde van week 26, dat is 28 juni 2015, ten minste 5 km aan lijngoten te hebben geleverd,

en dat [appellante] op 18 mei 2015 aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld die verbintenis niet te zullen nakomen. Dan zou er immers sprake zijn van een wezenlijke tekortkoming die maakt dathet beroep van [geïntimeerde] op een gedeeltelijke ontbinding gehonoreerd zou kunnen worden.De schriftelijke verklaring van [directeur asfalt van geintimeerde] over de bespreking op 18 mei 2015 biedt niet reeds het verlangde bewijs. Deze verklaring is in algemene bewoordingen opgesteld enbevat geen nadere details over de voor de beslissing van deze zaak relevante concrete bevindingen ter plekke, over het aantal reeds geleverde producten, over het aantal benodigde producten en over concrete verklaringen van de betrokkenen over en weer.

Indien [geïntimeerde] mocht slagen in het leveren van het haar opgedragen bewijs, geldt dat, waar [appellante] op 2 juni 2015 bij monde van haar toenmalige advocaat meldt tijdig de benodigde producten te kunnen leveren, hetgeen als een toezegging is aan te merken, het beroep van [appellante] op artikel 4 van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal zijn.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep ook nog als verweer tegen de vordering van [appellante] aangevoerd dat partijen op 18 mei 2015 zijn overeengekomen dat de afnameverplichting van [geïntimeerde] is verminderd met dat aantal producten dat [geïntimeerde] uiteindelijk niet heeft afgenomen. [appellante] heeft die stelling gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] zal daarom ook worden toegelaten om de juistheid van deze stelling te bewijzen. Slaagt [geïntimeerde] in het bewijs dan leidt dit te zijner tijd tot afwijzing van de vordering van [appellante] .

Indien te zijner tijd het resultaat van de bewijslevering blijkt te zijn dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de krachtens de overeenkomst op haar rustende verplichting tot afname dan geldt het volgende. [appellante] kan dan, zoals zij doet, op grond van artikel 61 aanhef en sub b WKV schadevergoeding eisen als bedoeld in artikel 74 WKV, bestaande uit gederfde winst. Het hof merkt nu al op dat indien begroting van de schade van [appellante] aan de orde mocht komen, [appellante] stukken zal dienen te verstrekken die het hof in staat stellen de werkelijke door [appellante] geleden schade te begroten. In een e-mail van 26 februari 2015 van [medewerker van de vennootschap naar Belgisch recht] van [de vennootschap naar Belgisch recht] bvba (productie A5 bij MvG) vermeldt [medewerker van de vennootschap naar Belgisch recht] dat [de vennootschap naar Belgisch recht] de facturatie zal overlaten aan [appellante] , importeur en partner van [producent] , omdat de marges zo scherp zijn. Dat roept vragen op over de tussen [de vennootschap naar Belgisch recht] en [appellante] gemaakte afspraken en de door [appellante] in het kader van de overeenkomst voor het niet afgenomen deel van de producten gemaakte kosten. [appellante] zal, indien aan de orde, duidelijkheid over haar schade dienen te verschaffen.

Het hof houdt in afwachting van de uitkomsten van de bewijslevering iedere verdere beslissing aan.