HR, 22-02-2011, nr. 08/03986

Het gerechtshof te Arnhem heeft de verdachte bij arrest van 10 maart 2008 ter zake van een Opiumwetdelict en handelen in strijd met de Wet wapens en munitie veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden en een geldboete van € 7.774,22, subsidiair 68 dagen, met beslissingen over het beslag.

Namens de verdachte is er beroep in cassatie ingesteld. Mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingediend, houdende twee middelen van cassatie.

Beide middelen hebben betrekking op verzoeken tot aanhouding van de behandeling van de zaak vanwege de afwezigheid van de verdachte.

Het eerste middel klaagt over 's hofs afwijzing van een verzoek tot schorsing van het onderzoek ter terechtzitting teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen zijn aanwezigheidsrecht te effectueren.

Eerst de procesgang. Voor de behandeling van deze betrekkelijk omvangrijke zaak waren een tweetal zittingsdagen uitgetrokken, te weten 25 en 26 februari 2008. Over de rechtsgeldigheid van de betekening van de oproeping wordt in cassatie niet geklaagd. De verdachte was bovendien tijdig op de hoogte van deze zittingsdata.

Het proces-verbaal van de zittingen van 25 en 26 februari 2008 vangt aan met het volgende:

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat 's hofs afwijzing van het aanhoudingsverzoek onbegrijpelijk is. De steller van het middel keert zich tegen beide gronden waarop het hof zijn beslissing heeft doen steunen. In de eerste plaats eist het hof het bestaan van een overmachtsituatie, doch die eis vindt geen verankering in de jurisprudentie, betoogt de steller van het middel. In de tweede plaats had de zaak op 6 maart 2008 inhoudelijk behandeld kunnen worden, zodat zij binnen een redelijke termijn had kunnen worden afgedaan, aldus (nog immer) de steller van het middel.

Hierover het volgende. Artikel 6 EVRM kent degene tegen wie een vervolging is ingesteld met zoveel woorden een aanspraak toe op berechting in zijn tegenwoordigheid. Indien het onderzoek ter terechtzitting plaatsvindt buiten tegenwoordigheid van de verdachte, is schending van zijn aanwezigheidsrecht daarmee echter niet zonder meer gegeven. Mits op ondubbelzinnige wijze, kan van dat aanwezigheidsrecht immers afstand worden gedaan. Afstand van recht kan ook — indirect — worden afgeleid uit gedragingen van de verdachte, zoals zijn afwezigheid op een terechtzitting waarvan hij tijdig op de hoogte was gesteld. Ofschoon naleving van de betekeningsvoorschriften niet garandeert dat de verdachte op de hoogte is van de terechtzitting, mag de rechter bijvoorbeeld ook uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht in het geval de dagvaarding niet in persoon doch wel rechtsgeldig is betekend op een van de verdachte bekend adres. Dit vermoeden lijdt slechts uitzondering wanneer aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte dat recht niet vrijwillig heeft prijsgegeven. Het onderzoek ter terechtzitting, dat rechtsgeldig is aangevangen op grond van een op juiste wijze uitgereikte dagvaarding, behoort in dat geval te worden geschorst teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek ter terechtzitting aanwezig te zijn.1.

Het aanwezigheidsrecht is niet absoluut. Het moet worden afgewogen tegen het algemeen belang, in het bijzonder het belang van een behoorlijke rechtspleging. Indien die afweging niet zou mogen plaatsvinden, zou de strafrechtspleging in gevallen waarin de verdachte verstek laat gaan, kunnen worden ontwricht.2. Onder omstandigheden mag dan ook in gevallen waarin geen afstand van recht is gedaan buiten aanwezigheid van de verdachte worden voortgegaan met het onderzoek ter terechtzitting. Evenwel mag de zittingsrechter niet zonder reden elk verzoek van de verdachte om aanhouding wegens verhindering afwijzen.3.

Het is in de eerste plaats ter beoordeling van de rechter of hij de aangevoerde reden voor het aanhoudingsverzoek aannemelijk acht. Niet iedere mededeling van de zijde van de verdachte hoeft in dit verband voor waar te worden gehouden. Indien een aanhoudingsverzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd of indien aan een verzoek tot aanvulling niet of niet genoegzaam is voldaan, mag de rechter daaraan gevolgtrekkingen verbinden.4. In de tweede plaats zal de rechter hebben te beoordelen of de aangevoerde reden van voldoende gewicht is en of het belang van een behoorlijke strafvordering de voorrang moet hebben boven het belang van de verdachte bij aanhouding. Hij zal de grondslag van het verzoek, indien aannemelijk, en verdachtes belang bij zijn aanwezigheid dus moeten afwegen tegen het belang van de samenleving bij een goede organisatie van de rechtspleging en een voortvarende afdoening van zaken.5.

Oordelen en beslissingen daarover kunnen in cassatie niet op hun juistheid doch slechts op hun begrijpelijkheid worden getoetst.6.

De steller van het middel heeft terecht onderkend dat het hof zijn beslissing tot afwijzing heeft doen steunen op twee gronden. In de eerste plaats oordeelde het hof dat uit de door de gemachtigd raadsman overgelegde bescheiden alleen kon worden afgeleid dat de verdachte zich in het buitenland bevond, doch niet om welke reden de verdachte buiten staat was tijdig ter zitting aanwezig te zijn. Tegen deze feitenvaststelling komt het middel als ik het goed zie op zichzelf niet op, en ik houd haar in cassatie dan ook voor juist. Het middel houdt daarentegen staande dat 's hofs eis dat van een overmachtsituatie sprake moet zijn geen steun vindt in het recht. Dat niet blijkt waarom de verdachte niet tijdig ter zitting aanwezig kan zijn is dus — in de ogen van de steller van het middel — irrelevant. Het enkele feit dat de verdachte in het buitenland verblijft dient reeds te leiden tot toewijzing van een op het aanwezigheidsrecht gestoeld verzoek tot aanhouding, althans zo begrijp ik het middel.

Ik kan de steller van het middel hierin niet volgen. De verdachte was tijdig op de hoogte van de terechtzittingen. Indien aannemelijk is geworden dat een omstandigheid de verdachte heeft verhinderd ter zitting aanwezig te zijn ofschoon hij de wens daartoe te kennen heeft gegeven, mag niet worden aangenomen dat hij het aanwezigheidsrecht vrijwillig heeft prijsgegeven. Indien de met de terechtzitting bekende verdachte daarentegen niet is verhinderd om op die terechtzitting te verschijnen, kan uit zijn afwezigheid worden afgeleid dat de verdachte ervoor heeft gekozen zijn aanwezigheidsrecht niet te effectueren. Een verhindering waarvan de oorzaak niet aan de betrokkene zelf kan worden toegeschreven pleegt overmacht te worden genoemd. Zo bezien heeft het hof geen barrières opgeworpen die geen steun vinden in het recht. Het enkele verblijf van de verdachte in het buitenland hoeft niet te leiden tot een aanhouding van de behandeling. De verdachte kan er immers welbewust voor hebben gekozen de juridische gang van zaken in Nederland af te wachten vanaf de rand van een Braziliaans zwembad. 's Hofs verlangen de ‘overmachtsituatie’ gestaafd te zien met enig bewijsmateriaal is overigens ook geen overspannen wens, lijkt mij. Daartoe heeft het hof de raadsman tot 25 februari 2008 te 13.30 uur de gelegenheid gegeven. Zeker vanuit Brazilië moet het mogelijk zijn een kopie van het vliegticket en/of het overgeboekte vliegticket te faxen of als bijlage te e-mailen. Dat het hof relevante gevolgtrekkingen van feitelijke aard heeft verbonden aan het uitblijven van bewijsmateriaal, acht ik dan ook niet onbegrijpelijk. Reeds om die reden moet het middel falen.

Eveneens de tweede grond kan m.i. 's hofs beslissing tot afwijzing van het aanhoudingsverzoek dragen. Strafzaken als deze, waarvoor ruim tevoren twee zittingsdagen zijn gereserveerd en die tegelijkertijd worden behandeld met de strafzaken tegen medeverdachten, vergen veel voorbereiding en doen een aanslag op de beperkte (en kostbare) zittingscapaciteit van het hof. Zoals gezegd mag het belang van de samenleving bij een goede organisatie van de rechtspleging en een voortvarende afdoening van zaken worden meegewogen bij de vraag of een verzoek tot aanhouding dat is gestoeld op het aanwezigheidsrecht moet worden toe- of afgewezen.

Dat de behandeling van verdachtes strafzaak eventueel op 6 maart 2008 had kunnen plaatsvinden, volgt niet uit het proces-verbaal van de terechtzitting. Alleen de raadsman van de verdachte maakt van die datum melding in zijn pleitaantekeningen voor het tweede verzoek tot aanhouding (bijlage II bij het proces-verbaal), dat hieronder nog aan de orde komt. Mogelijk is op enig moment in het verleden die datum als behandeldatum in overweging genomen en in het overleg met de raadsman betrokken, maar dat wil bepaald niet zeggen dat die zittingsdag tien dagen tevoren nog vrijelijk ter beschikking is voor als het de verdachte beter uitkomt. Tot meer motivering was het hof onder de gegeven omstandigheden dus niet gehouden.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt dat het hof geen beslissing heeft gegeven op het (tweede) verzoek tot aanhouding dat de raadsman ter terechtzitting van 26 februari 2008 heeft gedaan.

Blijkens het proces-verbaal heeft de raadsman op de zitting van 26 februari 2008 het woord gevoerd overeenkomstig (onder meer) een pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht als bijlage II. Die bijlage houdt in:

Dit hiervoor weergegeven verzoek van de gemachtigd raadsman tot aanhouding van de zaak ter verwezenlijking van het aanwezigheidsrecht van de verdachte kan bezwaarlijk anders worden gezien dan als een verzoek dat is gegrond op de artikelen 278, lid 3 en 281 Sv,7. waarop het hof op straffe van nietigheid gehouden is (ter terechtzitting) uitdrukkelijk te beslissen.8. In het proces-verbaal van de terechtzittingen van 25 en 26 februari 2008, alsook trouwens in het bestreden arrest, zoekt men tevergeefs naar een uitdrukkelijke beslissing op dit (tweede) verzoek tot aanhouding. Evenmin blijkt dat de advocaat-generaal over dit (tweede) verzoek tot aanhouding is gehoord.9. Het middel klaagt dus terecht over deze verzuimen.

Ik realiseer mij dat Uw Raad bij dergelijke verzuimen de lat hoog legt. Regel is dat een gegronde klacht tot cassatie dient te leiden.10. Ik vermoed dus dat het die kant zal opgaan, doch ik maak niettemin van de gelegenheid gebruik om een andere uitkomst te verdedigen.

Het ontbreken van de hier bedoelde uitdrukkelijke beslissing behoeft namelijk alleen dan geen nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting tot gevolg te hebben indien de verdachte door het verzuim redelijkerwijze niet geacht kan worden in enig rechtens te respecteren belang te zijn geschaad.11.

In mijn ogen doet die laatste situatie zich hier voor. Lezing van de pleitnotities brengt mij tot het oordeel dat het verzoek van de raadsman niets meer inhoudt dan een herhaling van het verzoek dat hij de dag tevoren ter zitting had gedaan en waarop het hof (gehoord de advocaat-generaal) vervolgens uitdrukkelijk afwijzend had beslist. Wat mij betreft komt — door de bespreking van het eerste middel — in cassatie vast te staan dat die afwijzing niet onbegrijpelijk is en 's hofs daartoe gegeven motivering toereikend. De raadsman heeft in zijn pleitnotities zijn verbazing uitgesproken over 's hofs oordeel van een dag tevoren en heeft zich hardop afgevraagd of hij 's hofs oordeel wel goed heeft begrepen. De productie die hij heeft ingebracht, te weten een afschrift van een nagekomen brief, diende ter staving van verdachtes verblijf in Brazilië. Verdachtes aanwezigheid in het buitenland had het hof bij de afwijzing van het eerste verzoek evenwel reeds tot uitgangspunt genomen. De raadsman heeft ten slotte gepersisteerd bij de eerder door hem ingenomen standpunten.

De inhoud van deze pleitnotitie bevat kortom niets dat het hof aanleiding zou hebben kunnen geven tot een serieuze heroverweging van de eerdere afwijzing van het verzoek tot aanhouding. 's Hofs onuitgesproken oordeel dat ook het tweede verzoek moest worden afgewezen is dus niet onbegrijpelijk. De nietigheid die is gesteld op het verzuim dit onuitge-sproken oordeel te expliciteren kan onder deze omstandigheden worden gerelativeerd.

Het middel treft m.i. geen doel.

Ambtshalve merk ik nog het volgende op. Namens verdachte is op 20 maart 2008 beroep in cassatie ingesteld. De inzendtermijn is in ruime mate overschreden. De stukken zijn volgens mijn gegevens ter griffie van de Hoge Raad ontvangen op 17 maart 2010. Alleen al daardoor staat vast dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden, wat moet leiden tot strafvermindering. Verder heb ik geen gronden aangetroffen die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf in de mate die de Hoge Raad aangewezen acht en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaalbij de Hoge Raad der Nederlanden