HR, 11-03-2008, nr. 01709/07

Nr. 01709/07

Mr. Knigge

Zitting: 18 december 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens eendaadse samenloop van "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod" en "medeplegen van poging tot opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot vijf jaren gevangenisstraf.

2. Namens de verdachte heeft mr. B. Th. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring niet uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, althans dat de gebezigde bewijsmiddelen niet voldoende redengevend zijn voor de bewezenverklaring en het Hof verzuimd heeft de redenen op te geven die hebben geleid tot de afwijkende beslissing van het door verdachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat geen sprake was van opzet op de ten laste gelegde en bewezenverklaarde feiten.

4. Het gaat in deze zaak om verdachtes betrokkenheid bij een transport cocaïne vanuit Kenia naar Zevenbergen (Nederland). De cocaïne was verborgen in twee overigens lege zeecontainers die in Antwerpen door de douane werden onderschept. De cocaïne werd, op een kleine hoeveelheid na, door de douane inbeslaggenomen, waarna de containers voor verder transport werden vrijgegeven. Dat leidde tot de invoer van een kleine hoeveelheid cocaïne in Nederland (feit 1). Daarnaast is sprake van een poging tot invoer van de inbeslaggenomen cocaïne (feit 2).

5. Het Hof heeft ten aanzien van verdachte bewezenverklaard, dat:

1.

hij op 7 december 2004 in (de gemeente) Woensdrecht in elk geval in Nederland (vanuit Kenia via België) tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 1,03 kilo cocaïne, van een materiaal bevattende cocaïne

2.

hij in de periode van 1 september 2004 tot en met 7 december 2004 te Antwerpen en te Woensdrecht en Bergen op Zoom en Roosendaal en Zevenbergen, gemeente Moerdijk en te Nairobi althans Kenia tezamen en in vereniging met anderen,

ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland te brengen ongeveer 295 kilo van een materiaal bevattende cocaïne,

- een cylinder machine met 23 snijschijven heeft gekocht en/of besteld en

- een MG lasmachine model 180/2 en/of een streng aluminium M19 lasdraad en/of een katrol hefwerktuig van het merk Morris heeft gekocht en/of besteld en

- Argon lasgal en/of een Mig regulator en/of Argoshield regulator en/of een spilsleutel heeft gekocht en/of besteld en

- een of meerdere container(s) heeft geprepareerd (voor smokkel) (met een dubbele bodem) en

- een hotelkamer heeft geregeld in Kenia (Nairobi) en/of een adres en/of postbusnummer heeft geregeld in Kenia en

- telefonisch contact heeft gehad en/of afspraken heeft gemaakt over vervoer en/of opslag van containers (met de nummers: [bedrijf B]U433452/4 en [bedrijf B]U433452/5) en

- middels een money transfer geld (EURO 3000) van Nederland naar Kenia heeft overgemaakt en

- heeft betaald voor het verschepen en/of het transport van voornoemde container(s) van Mombasa (te Kenia) naar Antwerpen en

- het vervoer heeft geregeld en/of betaald voor het transport van voornoemde container(s) van Antwerpen naar Zevenbergen en

- contact heeft opgenomen met [bedrijf B] te [vestigingsplaats] over het vervoer van voornoemde containers (vanuit Antwerpen naar Zevenbergen) en

- (in Antwerpen te België) twee containers met de nummers: [bedrijf B]U433452/4 en [bedrijf B]U433452/5 (met daarin tot en met 6 december 2004 verborgen en/of geborgen (in totaal) ongeveer 295 kilo cocaïne) op 7 december 2004 heeft geplaatst op een vrachtwagen en/of (vervolgens) die containers op de vrachtwagen heeft vervoerd en/of heeft gebracht naar Zevenbergen (gemeente Moerdijk) en/of (vervolgens) die containers heeft geplaatst in een loods in Zevenbergen (gemeente Moerdijk) en

- op 7 december 2004 een of meer (telefonische) contact(en) heeft gehad en/of onderhouden met [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] en

- op 7 december 2004 in een Volkswagen Golf voorzien van kenteken [00-AA-BB] en/of in een Ford Focus voorzien van kenteken [00-CC-DD] een vrachtwagen (die de containers met de nummers: [bedrijf B]U433452/4 en [bedrijf B]U433452/5 vervoerde) heeft gevolgd en/of in de omgeving van die vrachtwagen is gebleven en voortdurend naar andere voertuigen en/of naar de daarin zich begevende personen (in de omgeving van die vrachtwagen) heeft gekeken en/of in de gaten heeft gehouden

Zijnde de uitvoering van dit door verdachte en zijn mededaders voorgenomen misdrijf niet voltooid (doordat de cocaïne d.d. 6 december 2004 verwijderd is door de Belgische autoriteiten)

6. Blijkens de pleitnota is namens de verdachte, na een uitvoerige beschouwing over het bewijsrecht, het volgende aangevoerd ten aanzien van het opzet:

"IV. Ten aanzien van het noodzakelijke opzet

[Verdachte] stelt niet op voorhand geweten te hebben dat de lading cocaïne bevatte. Er was geen opzet op de cocaïne. Uit het dossier blijkt geenszins van het tegendeel. Het ampele feit dat de onderhavige, lege, containers, naar later bleek in een schuilplaats, cocaïne bevatten kan niet voldoende redengevend worden geacht te zijn om tot een bewezenverklaring te komen van de ten laste gelegde feiten.

Zoals bekend is voor het bewijs van medeplegen, zoals primair ten laste gelegd, noodzakelijk dat wordt bewezen dat er sprake is van opzet op het grondfeit en opzet op een bewuste, nauwe en volledige samenwerking ten aanzien van dit grondfeit.

Ook ten aanzien van het bewijs van medeplichtigheid of uitlokking, zoals onder feit twee eveneens subsidiair ten laste is gelegd, is eveneens opzet op het grondfeit van belang.

Daarvan blijkt uit dit dossier geenszins.

U heeft wellicht ooit gehoord van het feit dat in een Supermarkt in dozen bananen cocaïne werd aangetroffen. Waren de transporteurs van deze dozen met bananen of de medewerkers van die supermarkt die deze dozen hebben uitgeladen en in de Supermarkt hebben geplaatst verantwoordelijk voor de aanwezigheid van deze cocaïne enkel en alleen omdat ze deze dozen hebben getransporteerd of uitgeladen?

Voor wat betreft het leerstuk van het voorwaardelijk opzet, zij gewezen op het welbekende HIV-arrest(1) waarin de Hoge Raad overwoog:

"(...)"

In dit verband zij gewezen op de verklaringen die [verdachte] ten tijde van zijn inverzekeringstelling, op 9 december 2005 en ter terechtzitting van de Rechtbank heeft afgelegd.

Eerste verklaring, verhoor IVS:

"Ik weet niets van drugstransporten in containers. Ik verscheep wel koffie en sigaretten in containers."

Voorts zij gewezen op de verklaring die [betrokkene 2] als getuige in de zaak van [verdachte] ter terechtzitting in eerste aanleg heeft afgelegd.

Al deze verklaringen houd ik u in essentie voor.

Voorts zij gewezen op de mededeling dat in de onder [verdachte] in beslag genomen telefoon is in het geheugen het nummer [bedrijf B]U271081/4 aangetroffen. Dit betreft de zogenaamde 3e container die leeg was en waarin geen cocaïne is aangetroffen, hetgeen moge blijken uit proces-verbaal van de Belgische autoriteiten (Administratie der douane en accijnzen, Opsporingssectie - Drugssectie, p. 99 e.v.).

De bedrijfsactiviteiten van [bedrijf B]

Voorts zij erop gewezen dat de onderhavige containers ogenschijnlijk leeg waren. De cocaïne was verborgen. Het verzenden van de lege containers is niet opmerkelijk in het licht van het navolgende.

CIE informatie over [betrokkene 2]

"Ene [betrokkene 7] uit [plaats C] is regelmatig voor laswerkzaamheden in Kenia. Hij heeft dan enkele mensen die daar voor hem werkzaamheden aan zeecontainers uitvoeren. In Zevenbergen heeft [betrokkene 7] een loods waar in zijn opdracht ook laswerkzaamheden worden uitgevoerd."

[Betrokkene 6] verklaart op 21 januari jl.:

"Ik heb LTS gedaan en later een 4 jarige avondcursus groothandel. Tevens heb ik lascursussen gedaan".

[bedrijf B] te [vestigingsplaats] = [bedrijf B](2)

[bedrijf B] te [vestigingsplaats] = [bedrijf B](3)

Op het briefpapier van deze onderneming (p.189) staat vermeld:

"[bedrijf B]

Leasing, verkoop reparatie en Lichtconstructie laswerk"

Bij de Kamer van Koophandel staat de onderneming geregistreerd als:

"[bedrijf B] [bedrijf B]"

[Bedrijf B].

Bedrijfsomschrijving:

"Verhuur, reparatie, inkoop, verkoop en leasing van zeecontainers"

Containers waren leeg, vide verklaring Sprinah Bonarceri Mageto en vrachtbrieven en verzoek "vrijstellingen lege import containers" aan de Belgische ontvanger"

7. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen valt het volgende af te leiden:

- op 8 december 2004 is verdachte op Schiphol aangehouden, toen hij vanuit Kenia in Nederland arriveerde; in diens portemonnee bevonden zich een briefje met de naam van een van zijn medeverdachten, [betrokkene 5], en een briefje met het adres van de loods van [bedrijf B] in [vestigingsplaats], zijnde het afleveradres van de cocaïne;

- op 7 december zijn de medeverdachten [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 3] en [betrokkene 2] reeds aangehouden in de directe omgeving van de loods te [vestigingsplaats] waar de containers, waarin de cocaïne was verborgen, naar toe zijn gebracht; [betrokkene 2] en [betrokkene 5] begeleiden met eigen auto's de vrachtwagen die de containers vervoert; [Betrokkene 6] bedient bij de loods een vorkheftruck om de containers naar binnen te krijgen; [betrokkene 3] rijdt heen en weer over de weg voor de loods;

- verdachte kent de medeverdachten: hij heeft [betrokkene 5], [betrokkene 3] en [betrokkene 6] in Kenia ontmoet en [betrokkene 2] in Nairobi; voorafgaand aan het transport van de containers zijn de medeverdachten, [betrokkene 5], [betrokkene 3] en [betrokkene 6] in Kenia geweest en hebben daar contact gehad met verdachte;

- zowel verdachte als drie medeverdachten zijn in augustus/september 2004 in Kenia bij loods 20 in [plaats A] geweest; dat is de loods waar op 14 december 2004 253 pakketten cocaïne in beslag genomen zijn; deze waren verstopt in containers met een dubbele bodem;

- verdachte heeft zijn medeverdachte [betrokkene 5] in contact gebracht met de mensen die loods 20 huurden; verdachte heeft ook de containers [bedrijf B]U433452-4 en [bedrijf B]U433452-5, waarin later op 4 december 2004 in Antwerpen cocaïne werd aangetroffen, in Kenia ingevoerd en aan medeverdachte [betrokkene 5] overgedragen; [betrokkene 5] zette de containers vervolgens in loods 20 (bewijsmiddel 1);

- verdachte heeft in Kenia samen met medeverdachte [betrokkene 2] de villa [...] gehuurd, waar op 4 december 2004 in een boot 701 pakketten cocaïne zijn aangetroffen; ook [betrokkene 5] is in de villa [...] geweest;

- verdachte betaalde voor zowel [villa [...]] als voor de loods;

- verdachte heeft, al dan niet via zijn bedrijf [bedrijf C], de aanschaf van (zware) lasmaterialen geregeld en betaald; bij de [bedrijf D] werd hij vergezeld door [betrokkene 6] en [betrokkene 3]; bij [bedrijf E] werd hij vergezeld door [betrokkene 6];

- De in Antwerpen onderschepte containers [bedrijf B]U433452/4 en [bedrijf B]U433452/5 hadden als verzender [bedrijf B] (Kenya), [adres]; dit bedrijf staat in Kenia niet geregistreerd; hetzelfde postbusnummer wordt gebruikt door de bedrijven van verdachte [bedrijf C] en [bedrijf F];

- bij een doorzoeking in het kantoor van verdachte is een door verdachte geschreven brief aangetroffen van [bedrijf B] in Nairobi waarin [betrokkene 6](4) wordt genoemd als contactpersoon voor [bedrijf B] Holland;

- verdachte heeft, als directeur van [bedrijf F], het vervoer van de beide containers vanuit Kenia met de douane geregeld. In het desbetreffende schrijven verklaart hij dat de containers leeg terugmoesten naar het land van herkomst omdat er onenigheid was over de koopprijs.

8. Het Hof heeft hieruit kunnen afleiden dat er sprake was van een nauwe samenwerking tussen verdachte en zijn medeverdachten, welke gericht was op het in Nederland brengen van de bewezenverklaarde hoeveelheden cocaïne. Gelet op die nauwe samenwerking kon het Hof er tevens van uitgaan dat de (in ieder geval voorwaardelijke) opzet van verdachte daar ook op gericht was.

9. Het verweer houdt niet veel meer in dan dat verdachte niet wist dat er drugs in de containers zat, waarbij erop wordt gewezen dat het verzenden van lege containers niet "opmerkelijk" was. Dat laatste is geen sterk argument, omdat drugshandelaren zich plegen te hoeden voor opmerkelijke transporten en daarom plegen te zorgen voor een dekmantel die het geheel een schijn van normaliteit geeft. Er wordt voorts niet ingegaan op het hoe en het waarom van de contacten met de medeverdachten, of, om maar iets te noemen, op de vraag waarom verdachte een brief heeft ondertekend namens het niet-geregistreerde bedrijf [bedrijf B] Kenia, dat "gevestigd" zou zijn op hetzelfde postbusnummer als het bedrijf van verdachte. Desgevraagd verklaarde de verdachte ter zitting van het Hof niet te weten of het om een werkelijk bestaand bedrijf ging. Ook wordt geen verklaring aangedragen voor het feit dat de verdachte tegenover de Keniaanse douane meende te moeten verklaren dat de containers leeg retour afzender gingen vanwege onenigheid over de koopprijs, terwijl onder afzender en ontvanger dezelfde groep samenwerkende personen schuil ging. Van een uitdrukkelijk onderbouwd verweer, zijnde een verweer dat duidelijk, beargumenteerd, en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie naar voren is gebracht(5) kan mijns inziens dan ook niet gesproken worden. In elk geval doet zich het geval voor waarin de bewijsmotivering voldoende gegevens bevat waarin de weerlegging van het verweer besloten ligt.

10. Nu er geen sprake lijkt van een uitdrukkelijk onderbouwd verweer en de opzet van verdachte uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, was het Hof niet gehouden uitdrukkelijk te responderen op het verweer.

11. Het middel faalt derhalve.

12. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof twee tot het bewijs gebezigde verklaringen heeft gedenatureerd: de als bewijsmiddel 40 gebezigde verklaring van de getuige [betrokkene 2] en de als bewijsmiddel 1b gebezigde verklaring van verdachte.

13. Ten aanzien van de verklaring van [betrokkene 2] wordt aangevoerd dat het Hof als verklaring heeft gebezigd:

"Ik heb gezegd: 'ik wil een geprepareerde container'. Ik ben aan [verdachte] voorgesteld. [betrokkene 5] had mij gezegd dat [verdachte] dingen kon regelen. Ik heb geld aan [verdachte] overgemaakt om een container te kopen."

doch dat het Hof daarbij uit de eerste zin niet alleen de passage "tegen [betrokkene 5]" heeft weggelaten, doch tevens de eerste zin uit de context van het einde van het verhoor naar voren heeft gehaald. Daar komt dan nog bij dat de getuige tevens heeft verklaard "Ik heb geen geprepareerde container bij [verdachte] besteld. Alles ging via [betrokkene 5]".

14. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 6 december 2005 heeft [betrokkene 2] daar het volgende verklaard:

"Ik ben door [betrokkene 5] aan [verdachte] voorgesteld. [betrokkene 5] had mij gezegd dat [verdachte] dingen kon regelen. Ik kende alleen [betrokkene 5]. [betrokkene 3] en [betrokkene 6] kende ik niet. Het was mijn bedoeling om hasj vanuit Kenia naar Nederland te zenden.

Op de vraag van de voorzitter waarom ik hasj uit Kenia naar Nederland wilde versturen antwoord ik dat Kenia vlakbij Pakistan ligt en dat Kenia als doorvoerland voor hasj uit Pakistan wordt gebruikt.

Het was een test container, geprepareerd om hasj te smokkelen. Ik heb die container op proef naar Nederland gestuurd om te kijken of die container gescand zou worden in Antwerpen. Er was één container van mij. De andere twee waren van [betrokkene 5], [betrokkene 3] en [betrokkene 6]. Niemand wist iets van mijn plannen om hasj te gaan vervoeren. Ik heb [verdachte] niets van mijn plannen verteld. [Verdachte] wist niet dat de container was geprepareerd.

Ik heb € 3000,00 overgemaakt aan [verdachte] om de container voor mij te kopen. De money transfer die is aangetroffen heeft daarop betrekking. Ik denk dat het puur toeval is geweest dat alle drie de containers in Jeddah op dezelfde boot zijn gezet. De twee containers die zijn onderschept in Antwerpen zijn eerder uit Nairobi vertrokken dan de door [verdachte] voor mij gekochte container die ik als test-container heb gebruikt. In mijn container bevonden zich houtblokken die waren verstopt in een geheime ruimte. Ik weet niet hoe een container wordt geprepareerd. Ik weet niet hoe dat werd geregeld. Ik weet ook niet wie uiteindelijk de opdracht heeft gegeven om de container te prepareren.

Ik heb tegen [betrokkene 5] gezegd "ik wil een geprepareerde container". Ik heb geen geprepareerde container bij [verdachte] besteld. Alles ging via [betrokkene 5]."

15. Het Hof heeft de verklaring van [betrokkene 2] opgevat als inhoudende dat deze een geprepareerde container wilde; dat [betrokkene 5] heeft gezegd dat [verdachte] dingen kon regelen en dat [betrokkene 2] geld heeft overgemaakt aan [verdachte] om een container te kopen.

Dat [betrokkene 2] heeft verklaard tegen [betrokkene 5] te hebben gezegd dat hij een geprepareerde container wilde, maakt niet dat de voor het bewijs gebezigde verklaring gedenatureerd is. Dat daarin in het midden is gelaten aan wie [betrokkene 2] heeft laten weten dat hij een geprepareerde container wilde, brengt niet mee dat de verklaring inhoudt dat [betrokkene 2] dit tegen verdachte heeft gezegd. Juist omdat de zin over het voorstellen aan verdachte op de geuite wens volgt, wordt ook niet gesuggereerd dat de bestelling rechtstreeks bij verdachte is geplaatst.

16. Het weglaten van de zin "Ik heb geen geprepareerde container bij [verdachte] besteld. Alles ging via [betrokkene 5]" levert om dezelfde reden evenmin denaturering van de verklaring op.(6) Voorts wordt in de toelichting op het middel nog aangevoerd dat ook de zin "[Verdachte] wist niet dat de container was geprepareerd" door het Hof is weggelaten. Het weglaten van deze zin maakt echter niet dat de verklaring het tegendeel daarvan is gaan inhouden.

17. Het komt mij voor het overige voor dat het al dan niet tot het bewijs bezigen van deze zin valt onder het prerogatief van het Hof om het bewijs te selecteren en waarderen. Het Hof is in het algemeen niet gehouden beslissingen dienaangaande nader te motiveren.

18. Ik heb mij nog wel afgevraagd wat de redengevende betekenis van de gebezigde verklaring is nu zij betrekking heeft op een andere container dan de twee waarin de cocaïne werd vervoerd. Nu daarover niet wordt geklaagd, meen ik op dit punt kort te kunnen zijn. Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat de nauwe betrokkenheid van de verdachte bij de levering van een geprepareerde container, een aanwijzing te meer oplevert dat hij niet geheel onkundig is geweest van het karakter van de onderhavige transporten.

19. De tweede grief van het middel ziet op de denaturering van de onder 1b tot het bewijs gebezigde verklaring van verdachte, inhoudende: "Op het adres van de loods waar de containers met verdovende middelen zijn afgeleverd dat ik bij aankomst in Nederland in mijn portemonnee had zitten moest ik een container afleveren".

20. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 6 december 2005 blijkt dat verdachte aldaar heeft verklaard:

"U vraagt mij hoe het mogelijk is dat ik bij mijn aankomst in Nederland het adres van de loods waar de containers met verdovende middelen zijn afgeleverd in mijn portemonnee had zitten. Ik moest een lege container afleveren op dat adres."

21. Het Hof zou de betreffende verklaring van verdachte hebben gedenatureerd door de gestelde vraag als antwoord in de verklaring op te nemen en mitsdien de daarin gebezigde bewoordingen aan verdachte toe te schrijven.

22. Mij komt het voor dat het Hof niet anders heeft gedaan dan een (niet erg goed) lopende zin te maken van een vraag en antwoord. Het Hof heeft geen woord uit de verklaring weggelaten of toegevoegd, behalve het woord "lege" voor "container". Dat lijkt mij echter niet relevant en daar wordt ook niet over geklaagd.

Ik heb mij nog afgevraagd of de stellende vorm van de verklaring 'beschuldigender' overkomt dan de vraag-en-antwoord-vorm, maar ik meen van niet. Beide verklaringen komen erop neer dat verdachte het betreffende adres in zijn portemonnee had, omdat hij er een container moest afleveren. Dat adres was volgens beide verklaringen het adres van de loods waar de containers met verdovende middelen zijn afgeleverd.

Ik zie niet in hoe hier sprake zou moeten zijn van denaturering.(7)

23. Het middel faalt in beide onderdelen.

24. Het derde middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een zijdens verdachte voorwaardelijk gedaan verzoek om [betrokkene 1] als getuige te horen, terwijl de voorwaarde is vervuld.

25. Reeds op de eerste terechtzitting in hoger beroep, namelijk op de terechtzitting van 12 april 2006, was door de verdediging verzocht [betrokkene 1] te horen. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt dienaangaande het volgende in:

In zijn faxbericht van 5 april 2006 heeft de raadsman (...) tevens verzocht ook als getuige te horen:

9. [betrokkene 1], verdachte in de Kenyaanse zaak.

Voorts heeft de raadsman in deze brief verzocht de stukken uit het kenyaanse onderzoek aan het dossier toe te voegen.

De advocaat-generaal (...)

Ten aanzien van het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] is het openbaar ministerie van mening dat dit verzoek dient te worden afgewezen nu het onvoldoende is gemotiveerd en het er vooralsnog voor gehouden mag worden dat deze getuige niet van belang is voor enig door het hof te nemen beslissing. Deze getuige is als verdachte betrokken bij de Kenyaanse zaak en heeft geen verklaring afgelegd met betrekking tot de aan verdachte tenlastegelegde feiten.

Het verzoek om voeging van de stukken dient naar de mening van het openbaar ministerie te worden afgewezen nu deze betrekking hebben op het door de autoriteiten in Kenya ingestelde strafrechtelijk onderzoek en deze geen betrekking hebben op de aan verdachte ten laste gelegde feiten. Deze stukken zijn derhalve van geen belang voor enig door het hof te nemen beslissing.

(...)

Nadat de voorzitter heeft medegedeeld dat het heden een zogenaamde regiezitting betreft, stelt hij de raadsman van de verdachte in de gelegenheid om voornoemde verzoeken nader toe te lichten. De raadsman van de verdachte deelt mede -zakelijk weergegeven-:

(...)

[betrokkene 1] is in Kenya nog steeds gedetineerd; via zijn raadsman heeft de verdediging gehoord dat hij een verklaring heeft afgelegd. De inhoud van de verklaring van [betrokkene 1] is niet bekend. Nu de verklaring van [betrokkene 1] mogelijk voor de onderhavige zaak van belang kan zijn verzoekt de verdediging hem te horen dan wel de stukken van het Kenyaanse onderzoek aan het dossier van de verdachte toe te voegen. De raadsman wijst er op dat er een verband bestaat tussen de Kenyaanse zaak en de onderhavige zaak. Verdachten en getuigen zijn in beide landen gehoord en er is een uitleveringsverzoek geweest.

(...)

(...) Ten aanzien van het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] is naar de mening van de advocaat-generaal het noodzakelijkheidscriterium van toepassing. Hij voegt daaraan toe dat niet bekend is of [betrokkene 1] iets over de onderhavige zaak kan verklaren.

Tenslotte wijst de advocaat-generaal er op dat het openbaar ministerie niet beschikt over het Kenyaanse politiedossier, dat naar verwachting in het Swahili is opgesteld.

Het hof onderbreekt hierop het onderzoek voor beraadslaging.

Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt het hof bij monde van de voorzitter mede dat het verzoek tot het horen van de getuigen als vermeld onder de nummers 1 tot en met 7 en 9 vooralsnog wordt afgewezen; indien de inhoudelijke behandeling daartoe aanleiding mocht geven, zal deze beslissing (desverzocht) kunnen worden heroverwogen.

Het hof overweegt hiertoe (...)

De vervolging van [betrokkene 1] in Kenya heeft uitsluitend betrekking op de in Kenya aangetroffen partij drugs en niet op de in Nederland aangetroffen partij waarop de onderhavige zaak betrekking heeft.

De verdediging heeft in het geheel niet nader en concreet aangegeven in welk opzicht deze getuige zou kunnen verklaren over de zaak waarvoor de verdachte in Nederland wordt vervolgd. Het Hof acht derhalve het horen van deze getuige niet noodzakelijk. Op dezelfde gronden wordt het verzoek de "Kenyaanse stukken" aan het dossier toe te voegen afgewezen."

26. Op de terechtzitting van 17 mei 2006 is de raadsman op de afwijzing van het verzoek teruggekomen. De pleitnota houdt - na de aanloop onder punt V. "Enige opmerkingen met betrekking tot de getuigen in Kenia", waarin wordt betoogd dat de herkenningen door middel van een enkelvoudige fotoconfrontatie van verdachte door bewakers van loods 20 onbetrouwbaar zijn en waarin "grote vraagtekens" zijn gezet bij de procesvoering in Kenia en bij de betrouwbaarheid van het opsporingsonderzoek - dienaangaande het volgende in:

"VI. De samenhang tussen het Nederlandse en Keniaanse onderzoek: voorwaardelijk verzoek tot het horen van [betrokkene 1]

Het bevreemdt dat verzoeken van de verdediging zijn afgewezen onder motiveringen die er op neerkomen dat deze verzoeken zouden zien op bewijs of kwesties die de zaak in Kenia raken en niet de thans aan het oordeel van Uw Hof onderworpen zaak.

Verklaringen [betrokkene 1] zijn ondanks het herhaalde verzoek van de verdediging om die reden niet aan het dossier toegevoegd, verzoeken hem te horen zijn eveneens om die reden afgewezen maar [verdachte] is wel geconfronteerd met de verklaring van [betrokkene 1] tijdens het verhoor van 18 januari 2005 (p.4), welk verhoor in het onderhavige dossier is gevoegd.

Voorts bevreemdt deze afwijzingsgrond in het licht van de door de Rechtbank gebezigde bewijsconstructie. Immers zien de bewijsmiddelen 28-30 uitsluitend op de in Kenia aangetroffen cocaïne.

Voorts blijkt uit het Rechtshulpverzoek van Officier van Justitie Mr M.J. van Ling d.d. 21 maart 2005 dat dit verzoek ziet op de boot die in Kenia is aangetroffen, waarin 837,5 Kilo cocaïne werd aangetroffen.

In het Rechtshulp verzoek aan de autoriteiten van Kenia van Officier van Justitie Ling d.d. 3 januari 2005 wordt gevraagd om "de processen verbaal van verhoren evenals alle bescheiden, stukken en informatie die eveneens van belang kunnen zijn in het onderzoek tegen genoemde verdachten".

Indien Uw Hof in weerwil van het voorgaande tot een bewezenverklaring mocht komen en daarbij enig in Kenia vergaard bewijsmiddel tot het bewijs wenst te bezigen, verzoek ik u te bepalen dat [betrokkene 1] in het belang van de waarheidsvinding en de verdediging wordt gehoord."

27. In de pleitnota wordt het Hof (voorwaardelijk) verzocht zijn beslissing, dat het horen van getuige [betrokkene 1] niet noodzakelijk is, te heroverwegen. De gestelde voorwaarde had, gezien de verwijzing naar de bewijsconstructie van de Rechtbank, onmiskenbaar (mede) betrekking op het gebruik van het proces-verbaal dat door het Hof onder 23 voor het bewijs is gebezigd. Nu de gestelde voorwaarde is vervuld, had een beslissing op het verzoek niet mogen ontbreken. Een dergelijke beslissing komt evenwel noch in het proces-verbaal van de terechtzitting, noch in het arrest voor. De vraag is of dit verzuim, nu sprake is van de herhaling van een eerder afgewezen verzoek, tot nietigheid moet leiden.(8)

28. Van belang in dit verband is in het bijzonder HR 3 juli 2005, NJ 2005, 366. Daarin was sprake van een pure herhaling ("met identieke motivering") van eerder gedane en afgewezen verzoeken. De Hoge Raad overwoog, na te hebben geoordeeld dat het Hof ten onrechte geen beslissing op de herhaalde verzoeken had gegeven:

"3.6. In aanmerking genomen evenwel dat

a) het Hof het ter terechtzitting van 7 januari 2003 gedane verzoek tot het verrichten van nadere onderzoekshandelingen met toepassing van de juiste maatstaf ter terechtzitting van 21 januari 2003 gemotiveerd heeft afgewezen,

b) de raadsman ter terechtzitting van 14 april 2004 heeft gepersisteerd bij bedoeld verzoek zonder dat hij is ingegaan op de door het Hof aan diens beslissing gegeven motivering en zonder dat ter ondersteuning van het standpunt van de raadsman een beroep is gedaan op nieuwe feiten en omstandigheden en

c) 's Hofs tussenbeslissing van 21 januari 2003, waarop de bestreden uitspraak mede steunt, ook in cassatie niet wordt bestreden, heeft de verdachte geen in rechte te respecteren belang bij de klacht dat in de einduitspraak van het Hof een uitdrukkelijke beslissing ontbreekt omtrent een verzoek dat, ook voor wat de gronden betreft, louter een herhaling behelst van het ter terechtzitting van 21 januari 2003 afgewezen verzoek (vgl. HR 3 juli 2001, NJ 2001, 535).

3.7. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden."

29. Het onderhavige geval is niet identiek aan dat waarop het zojuist aangehaalde arrest betrekking heeft. Het belangrijkste verschil is dat de raadsman wél is ingegaan op de motivering waarmee het Hof het eerder gedane verzoek heeft afgewezen. De vraag is of op grond daarvan moet worden aangenomen dat in casu geen plaats is voor relativering van de door art. 330 Sv op het verzuim gestelde nietigheid. Het antwoord daarop is weer afhankelijk van een andere vraag, namelijk of de door de Hoge Raad in het bedoelde arrest in rechtsoverweging 3.6 onder a), b) en c) opgesomde punten moeten worden gezien als cumulatieve (noodzakelijke) voorwaarden waaraan voldaan moet zijn wil er gerelativeerd kunnen worden, dan wel als een casuïstische opsomming van omstandigheden die in het concrete geval in aanmerking werden genomen bij het oordeel dat de straffe van nietigheid achterwege kon blijven. Als die laatste lezing juist is, laat het arrest in elk geval ruimte voor relativering in gevallen die enigszins anders liggen. Waarbij dan nog een open vraag is, of de Hoge Raad die ruimte ook zou willen benutten.

30. De raadsman spreekt weliswaar zijn bevreemding uit over de afwijzing van het eerder gedane verzoek, maar steekhoudend kan zijn argumentatie niet genoemd worden. Het Hof had aan de eerdere afwijzing niet ten grondslag gelegd dat er geen enkel verband is tussen de strafzaak en de Keniaanse zaak, maar overwoog slechts dat de vervolging van [betrokkene 1] uitsluitend betrekking had op de in Kenia inbeslaggenomen drugs. Die overweging vormde de opmaat voor de verwerpingsgrond dat de verdediging niet nader en concreet heeft aangegeven in welk opzicht deze getuige zou kunnen verklaren over de zaak waarvoor de verdachte in Nederland wordt vervolgd (terwijl dat - zo begrijp ik - zonder een dergelijke onderbouwing niet duidelijk is). In het voorwaardelijk verzoek wordt wederom op geen enkele wijze concreet aangegeven waarom nu speciaal [betrokkene 1] gehoord zou moeten worden. Onduidelijk is daarbij waarom het horen van deze getuige afhankelijk moet zijn van de gestelde voorwaarde. Wat de getuige zou kunnen verklaren over de betrouwbaarheid van de fotoherkenningen, valt niet goed in te zien, waar nog bijkomt dat de verdachte ter zitting zelf heeft verklaard, toen hem werd voorgehouden dat twee bewakers hem bij de loods hadden gezien, dat het klopt dat hij bij de loods is geweest. Hetzelfde geldt met betrekking tot de in Kenia inbeslaggenomen partijen cocaïne. Dat die partijen in de bedoelde loods en bij de door hem gehuurde villa zijn aangetroffen, is door de verdachte ter zitting erkend, zodat zonder verdere toelichting niet goed valt in te zien waarom dit gegeven niet voor het bewijs zou mogen worden gebezigd zonder eerst [betrokkene 1] daarover te horen. Het aangevoerde bevat kortom niets dat het Hof aanleiding zou hebben kunnen geven tot een serieuze heroverweging van de eerdere afwijzing van het verzoek.

31. Zelf ben ik geneigd op grond van het voorgaande te oordelen dat het onderhavige geval niet wezenlijk verschilt van dat waarover in NJ 2005, 366 werd geoordeeld, zodat de op het verzuim gestelde nietigheid ook in casu zou kunnen worden gerelativeerd. Gelet evenwel op de strenge lijn die de Hoge Raad met betrekking tot art. 330 Sv aanhoudt, vrees ik echter dat de Hoge Raad niet zal willen weten van een benadering waarbij de steekhoudendheid van de aan het verzoek ten grondslag gelegde argumentatie in de beoordeling wordt betrokken.(9) Daarom meen ik te moeten concluderen dat het middel doel treft.

32. Het middel slaagt.

33. Het vierde middel klaagt dat de redelijke termijn in cassatie is geschonden, wegens overschrijding van de inzendtermijn.

34. Verdachte, die zich in voorlopige hechtenis bevindt, heeft op 8 juni 2006 cassatie ingesteld. De stukken zijn eerst op 7 juni 2007 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. Voorts zal de Hoge Raad niet binnen 16 maanden na instellen van het cassatieberoep uitspraak doen. Dit brengt mee dat de redelijke termijn overschreden. Het middel is derhalve terecht voorgesteld. Als de Hoge Raad van oordeel is dat het derde middel tot cassatie moet leiden, zal de rechter naar wie de zaak wordt verwezen of teruggewezen, met deze termijnoverschrijding rekening moeten houden.

35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gegronde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 HR 25 maart 2003, NJ 2003/552

2 Vide verklaring P.W. Peijs d.d. 18 januari 2005, p.66

3 Rechtshulpverzoek aan Kenia van Officier van Justitie M. van Ling d.d. 3 januari 2005, p.4

4 Gezien het genoemde telefoonnummer (vgl. bewijsmiddel 16) is kennelijk bedoeld: [betrokkene 6].

5 Vgl. HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, m.nt. Y. Buruma.

6 Vgl. HR 16 januari 2007, NJ 2007, 71; HR 8 oktober 1991, NJ 1992, 155.

7 Vgl. HR 9 oktober 1990, NJ 1991, 98.

8 Het arrest van het Hof is gewezen naar aanleiding van zowel de zitting van 12 april 2006 (de regiezitting waarop het verzoek werd afgewezen) als de zitting van 17 mei 2006. Op die tweede zitting is het onderzoek niet opnieuw aangevangen, hoewel dat wel had gemoeten nu het Hof anders was samengesteld en van toestemming om het onderzoek in dezelfde stand voort te zetten uit het proces-verbaal van de zitting niet blijkt. Overigens zou, als het onderzoek wél opnieuw was aangevangen, de afwijzing van het verzoek in stand zijn gebleven (art. 321 lid 4 Sv).

9 Zie bijv. HR 31 januari 2006, LJN AU5632.