HR, 12-03-2002, nr. 00585/01

Verzoeker is bij arrest van 12 december 2000 door het gerechtshof te Arnhem wegens 'diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, gepleegd door twee of meer verenigde personen, terwijl het feit de dood ten gevolge heeft', veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaren. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan verzoeker een schadevergoedingsmaatregel opgelegd in de gebruikelijke alternatieve modus.

Namens verzoeker hebben mrs. G.P. Hamer en A.M. Ficq-Kengen, advocaten te Amsterdam, zeven middelen van cassatie voorgesteld. Deze zaak hangt samen met de zaken met de griffienummers 00580/01, 00582/01, 00586/01 en 00587/01 waarin ik heden eveneens concludeer.

Het eerste middel komt met een motiveringsklacht op tegen de verwerping van het hof van het verzoek van de raadsman van verzoeker om de op videobanden geregistreerde vertolking van de verklaring van medeverdachte [medeverdachte] te laten beoordelen door één van de aanwezige tolken op de terechtzitting.

Het hof heeft het verzoek van de raadsman ter terechtzitting d.d. 13 juni 2000 als volgt samengevat en verworpen:

Het geformuleerde verzoek kan niet zonder meer als een verweer aangaande de betrouwbaarheid van de vertolkte verklaring worden opgevat, op welk verweer de rechter in moet gaan. Zulk betrouwbaarheidsverweer is door Corstens "de vierde loot aan de stam van de bewijsverweren" genoemd (Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 3e, 1999, p. 670). Van een zodanig verweer was sprake toen in de zaak die leidde tot HR 17 maart 2001, nr 02589/00 (Rosenberg) bezwaren werden geuit tegen de kwalificaties van de tolk die de Sinti-taal maar voor 25% machtig was en tegen diens bijstand door een onbekende "Muttersprachler".

In het verzoek werd gesteld dat de bij het 18e verhoor van verdachte [medeverdachte] opgetreden tolk niet overeenkomstig het door die verdachte verklaarde heeft getolkt. Door de stellers van het middel wordt de motivering van de afwijzing van het verzoek door het hof onvoldoende geacht. Met name wordt erover geklaagd dat er pas een aanwijzing kwam dat de vertolking bij - in ieder geval - het 18e verhoor van de verdachte [medeverdachte] afweek van hetgeen deze verdachte daadwerkelijk verklaarde, bij de eerste uitgebreide vertoning van de videobeelden op 13 juni 2000.

Het hof heeft een gedeelte van het 18e verhoor van verdachte [medeverdachte] voor het bewijs gebezigd (te weten als bewijsmiddel 31).

De motivering van de afwijzing van het hof is gecompliceerd: enerzijds wordt overwogen dat over de vertalingen nooit eerder opmerkingen zijn gemaakt; anderzijds dat de inhoud van hetgeen in de processen-verbaal van de verhoren is weergegeven niet is betwist.

Het hof lijkt met zijn overweging dat nooit eerder opmerkingen omtrent de vertolking zijn gemaakt te bedoelen dat het rijkelijk laat is om zulks eerst in de loop van het onderzoek ter openbare terechtzitting van het hof te doen.

Mijns inziens behoort tot een goede procesvoorbereiding het - met een tolk - beluisteren van vertolkte verhoren die op video zijn opgenomen en in processen-verbaal neergelegd. Voor zover hiertegen ingebracht zou worden dat hier geen beginnen aan was vanwege de omvang van de vertolkte verhoren, zou ik menen dat in ieder geval de vertolking van de door de rechtbank tot bewijs gebezigde verklaringen vóór de aanvang van de terechtzittingen in hoger beroep had kunnen worden gecontroleerd door de verdediging. De verdediging was dan ook de vertolkte verklaring van [medeverdachte] tegengekomen (bewijsmiddel 31 in de aanvulling op het vonnis). Het op video opnemen van verhoren is bepaald niet een activiteit waartoe de Nederlandse politie zonder aandrang van de advocatuur is overgegaan, teneinde niet alleen de wijze van verhoren te kunnen controleren, maar ook de weergave daarvan in de processen-verbaal - dus ook de weergave van de vertolking daarvan. Indien de eerste overweging van het hof moet worden verstaan als: Gij, verdediging, zijt hierin tardief, is dat niet onbegrijpelijk.

Belangrijker echter acht ik dat de verdediging uit de `losse opmerking' van een tolk dat een verklaring van een andere verdachte niet goed is vertolkt niet de consequentie heeft getrokken dat daarmee die verklaring onbruikbaar wordt voor het bewijs. In die zin versta ik de tweede overweging van het hof. Indien immers het veronderstelde gebrek een cruciaal aspect betreft, zou daarmee het bewijsmiddel een zodanige onbetrouwbaarheid kunnen aankleven dat het hof dit niet zonder daarop in te gaan voor het bewijs had mogen gebruiken. Dàn komt de tolk-loot aan de stam van bewijsverweren in zicht. Dat een verweer van deze strekking is gevoerd blijkt niet, ook niet in de periode tot aan de laatste dag van de openbare behandeling, omtrent welke periode het hof in zijn arrest van 18 december 2000 (p. 6) heeft vastgesteld dat de verdediging in de gelegenheid is gesteld om door tussenkomst van de rechter-commissaris de desbetreffende video-opnamen te bekijken.

Bezien wij de inhoud van de tot bewijs gebezigde verklaring van [medeverdachte] dan blijkt deze slechts verklaard te hebben naar wie de buit uit de villa toe had moeten gaan; dat hij twee met name genoemde personen (waaronder verzoeker) naar een bij de noodlottige overval gebruikt busje heeft zien lopen, en de andere persoon heeft zien instappen; en dat er ook geld uit de villa gestolen zou moeten worden. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - is niet duidelijk welke fout in de vertolking van deze verklaring invloed op de bewezenverklaring en op de motivering daarvan zou kunnen hebben.

Met het in de beslissing van het hof geïmpliceerde hanteren van het noodzaakcriterium van art. 315 Sv heeft het hof de juiste maatstaf toegepast, terwijl zijn motivering van de afwijzing van het verzoek niet onbegrijpelijk is. Het middel faalt.

Het tweede middel bevat eveneens een motiveringsklacht. In het middel wordt erover geklaagd dat het hof het verzoek van de raadsman van verzoeker om samen met verzoeker te videobanden te bekijken, alsmede om transcripties van deze videobanden te laten maken heeft afgewezen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

Ter terechtzitting d.d. 29 mei 2000 heeft de raadsman verklaard:

Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen:

De stellers van het middel achten deze verwerping onbegrijpelijk, althans niet voldoende met redenen omkleed.

De rechter is op grond van art. 328 jo art. 330 Sv verplicht gemotiveerd te beslissen op een verzoek van een verdachte. In dit geval betreft het een verzoek tot schorsing. De maatstaf voor schorsing van het onderzoek ter terechtzitting is dat de schorsing door het belang van het onderzoek wordt gevorderd (art. 281 Sv). Door te overwegen zoals hierboven weergegeven, heeft het hof te kennen gegeven dat schorsing niet door het belang van het onderzoek werd gevorderd.

Het hof heeft derhalve de juiste maatstaf aangelegd, terwijl de gegeven motivering voor de afwijzing genoegzaam en niet onbegrijpelijk is.

Voorts blijkt uit de overwegingen van het hof dat de verdediging in staat is gesteld de videobanden te bekijken. Weliswaar moet op grond van de art. 30-34 Sv ook de verdachte de gelegenheid hebben kennis te nemen van de processtukken, indien hij daartoe een verzoek doet, maar een dergelijk verzoek van verzoeker is door het hof niet ontvangen: de raadsman wilde tezamen met zijn cliënt de videobanden bekijken. Het hof heeft niet overwogen dat het verzoeker niet geoorloofd is de videobanden te zien. In zoverre is het recht van de raadsman en van verzoeker tot kennisneming van de stukken voldoende gewaarborgd.

Het middel gaat er verder vanuit dat als er van alle videobanden transcripties waren geweest, zulks ten goede was gekomen aan een vroegtijdig oordeel over de kwaliteit van de vertolking en over de gemaakte fouten.

Ook deze klacht kan niet slagen nu niet is aangegeven en niet in voldoende mate aannemelijk is geworden in hoeverre

de vertolkte verhoren tekortkomingen vertonen.

Ook wordt - in het licht van 's hofs overwegingen van 29 mei 2000 - volstrekt onbegrijpelijk geacht dat het hof in de motivering van zijn beslissing van 18 juni 2000 op het verzoek een tolk het vertolkte 18e verhoor van [medeverdachte] te laten beoordelen, overweegt dat er nooit eerder opmerkingen zijn gemaakt omtrent hetgeen vertolkt is. Au fond hoort deze klacht niet thuis in dit middel, maar ik wil er wel van zeggen dat de volstrektheid van de onbegrijpelijkheid mij totaal ontgaat: het enige dat van de zijde van de verdediging op de zitting van 29 mei zweemt naar een bezwaar tegen de weergave van vertolkte verhoren in de processen-verbaal is dat cliënt en raadsman ervan overtuigd zijn dat bepaalde dingen niet in de processen-verbaal zijn terechtgekomen die wel degelijk van belang zijn (welke, wordt niet geadstrueerd), en dat er voor 70% Turks wordt gesproken. Van een bezwaar als waarop het hof op 18 juni besliste blijkt in genen dele, ook niet in de wrakingsakte van 29 mei 2000 (punt 16). Het middel faalt in al zijn klachten.

Het derde middel is verdeeld in (a) en (b) en betreft de beslissing van het hof naar aanleiding van het verzoek tot verstrekking van de videobanden aan de verdediging. Middel IIIa klaagt over de onbegrijpelijkheid of de ongenoegzaamheid van de motivering die het hof gaf voor zijn afwijzing van het verzoek tot verstrekking van de videobanden aan de verdediging.

Het hof heeft het verzoek tot verstrekking van de videobanden op de terechtzitting van 23 juni 2000 afgewezen op de gronden zoals vermeld in het proces-verbaal van de terechtzitting van 8 mei 2000. Wel heeft het hof, gelet op het vonnis van de president van de rechtbank te 's-Gravenhage in kort geding d.d. 27 april 2000 in de zaak van [verdachte] tegen de Staat der Nederlanden, de videobanden ter beschikking gesteld van de advocaat-generaal tot medio september 2000, aangezien de periode gedurende welke het onderzoek ter terechtzitting zal zijn geschorst dermate lang is, dat het hof bedoelde banden niet die gehele periode onder zich behoeft te houden voor kennisname van de daarop vastgelegde verhoren van de verdachten. Op de terechtzitting van 8 mei 2000 heeft het hof het verzoek om videobanden ter beschikking te stellen waarop verhoren van verdachten in deze strafzaak zijn opgenomen afgewezen. Daarbij heeft het hof overwogen:

De steller van het middel klaagt met name over het feit dat de overweging dat de videobanden ter beschikking worden gesteld van de advocaat-generaal volstrekt onbegrijpelijk is, nu het hof zich beroept op de inhoud van het vonnis van de president van de rechtbank in kort geding, waarin bepaald werd dat het verstrekken van kopieën in het belang van de verdediging is.

In dit vonnis heeft de president van de rechtbank te 's-Gravenhage in kort geding d.d. 27 april 2000 bepaald dat de Staat der Nederlanden verplicht wordt om aan medeverdachte [verdachte] te verstrekken de videobanden van alle verhoren van de verdachten in deze zaak.

De volstrektheid van de onbegrijpelijkheid van 's hofs motivering ontgaat mij. Gezien het feit dat het vonnis van de voorzieningenrechter gericht was tegen het Ministerie van Justitie (Staat der Nederlanden) en niet tegen het hof, heeft het hof, door de banden ter beschikking te stellen van de advocaat-generaal, deze in staat gesteld te voldoen aan dat vonnis.

Het middel faalt.

In middel IIIb wordt gesteld dat de verwerping van het verweer dat er geen sprake is van een fair trial, omdat de verdediging videobanden zijn onthouden, onbegrijpelijk of ongenoegzaam gemotiveerd is.

Het hof heeft dit verweer in zijn arrest van 12 december 2000 (p. 6) verworpen,

Volgens de toelichting op het middel kan deze motivering de verwerping niet dragen, nu de videobanden onderdeel zijn van het dossier in de strafzaak en kennisname van de videobanden noodzakelijk was.

Vooropgesteld moet worden dat aan de verdediging kennisneming van processtukken niet mag worden onthouden. Van de processtukken worden ook afschriften verstrekt (vgl. Edwards, EHRM 16 december 1992, Series A, vol. 247 B, § 36). Indien van een door de politie afgenomen verhoor niet alleen een proces-verbaal is opgemaakt, maar ook een video-opname is vervaardigd, brengen beginselen van een behoorlijke procesorde mee dat aan de verdediging de kennisneming van die opname niet mag worden onthouden (HR 21 oktober 1997, NJ 1998, 133, m.nt.'tH).

Door het hof is overwogen dat de bedoelde videobanden onderdeel uitmaken van het dossier in deze strafzaak. Bovendien heeft het hof overwogen dat de verdediging op de voet van art. 51 Sv alsmede in het licht van beginselen van behoorlijke procesorde van het dossier en derhalve eveneens van de bedoelde banden moet kunnen kennisnemen (vgl. proces-verbaal van de terechtzitting van 8 mei 2000). Blijkens zijn arrest heeft het hof vastgesteld dat de verdediging in de gelegenheid is geweest vanaf het begin van de behandeling in eerste aanleg tot en met de laatste dag van de behandeling in hoger beroep door tussenkomst van de rechter-commissaris kennis te nemen van de betreffende video-opnamen. Derhalve is voldaan aan het gestelde in de art. 30-34 en 51 Sv. Indien de verdediging ondanks de daartoe gegeven gelegenheid niet daadwerkelijk kennis heeft genomen van de videobanden, kan niet gesteld worden dat aan de verdediging de videobanden zijn onthouden.

Het middel faalt dus.

Het vierde middel betreft de door verdachte veronderstelde partijdigheid van één rechters in eerste aanleg.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging aangevoerd dat er een financiële transactie heeft plaatsgevonden tussen de voorzitter van de strafkamer van de rechtbank en de advocaat van (mede)verdachte [betrokkene A] en dat derhalve de zaak teruggewezen zou moeten worden naar de rechtbank. Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen:

De klacht gaat er met name over dat het hof in zijn besluitvorming heeft nagelaten te betrekken het feit dat de (mede)verdachte de belangrijkste getuige in het proces was en dat [betrokkene A] in eerste aanleg tot een lagere straf is veroordeeld.1.

Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van art. 6, eerste lid, EVRM en art. 14, eerste lid, IVBPR dient volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad voorop te staan dat - zoals het hof ook overwoog - een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een zwaarwegende aanwijzing opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een verdachte vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verdachte dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is (vgl. HR 16 november 1999, NJ 2000, 335, m.nt.'tH).

Het onderzoek naar de rechterlijke onpartijdigheid heeft een subjectieve en een objectieve kant in de rechtspraak van het EHRM. De subjectieve kant betreft de persoonlijke overtuiging (van schuld of onschuld etc.) van de rechter in een bepaalde zaak. Zijn persoonlijke onpartijdigheid wordt verondersteld zolang het tegendeel niet is bewezen.

De objectieve kant betreft de vraag of twijfel ten aanzien van de onpartijdigheid objectief gerechtvaardigd kan worden geacht. Zelfs de schijn van partijdigheid kan hierbij van belang zijn - omdat ook deze schijn vermeden moet worden ten einde het vertrouwen van de rechtsgemeenschap, en van procespartijen in het bijzonder, in de rechtspraak te behouden -, maar deze schijn moet wel uit te verifiëren feiten of omstandigheden voortvloeien en niet slechts in de visie van betrokkenen bestaan (vgl. EHRM 26 oktober 1984, NJ 1988, 744, De Cubber; EHRM 24 mei 1989, NJ 1990, 627, Hauschildt; EHRM 24 februari 1993, NJ 1993, 649, Fey; en Van Dijk/Van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 3e, p. 452 e.v.).

Het hof is in casu klaarblijkelijk uitgegaan van de gedachte dat ook in het licht van de omstandigheden dat 1. [betrokkene A] de belangrijkste getuige is en 2. hem door de rechtbank een lagere straf was opgelegd, het lenen van de voorzitter van de strafkamer van de rechtbank aan de raadsman van deze getuige van een som gelds van f 25,= geen uitzonderlijke omstandigheid vormt die objectief gerechtvaardigde twijfel aan de onpartijdigheid van die rechter rechtvaardigde. Een omgekeerde lening had misschien wel enige twijfel kunnen wekken. De door het hof toegepaste maatstaf is juist, en de gegeven motivering niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt dus.

Het vijfde middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, met name terzake van het `medeplegen'. Door de steller van het middel wordt betoogd dat aan de medepleger een substantieel verwijt moet kunnen worden gemaakt terzake van het tot-stand-komen van het delict. Volgens het middel kan uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet volgen dat er sprake is van medeplegen van diefstal. Ik volg de stellers in hun aanpak van dit punt, waar zij spreken over medeplegen (art. 310, eerste lid ten vierde, Sr bezigt een andere terminologie die echter wezenlijk niet van het leerstuk van het medeplegen afwijkt, zie De Hullu, Materieel Strafrecht, 2000, p. 445).

Bij de beoordeling van de klacht moet voorop staan dat de toets in cassatie of de feitenrechter terecht tot het oordeel is gekomen dat van medeplegen sprake is, een beperkte reikwijdte heeft voorzover het verweven is met waarderingen van feitelijke aard, waaromtrent de cassatierechter geen taak heeft of het moest zijn die van het onderzoeken of het oordeel van de feitenrechter wellicht onbegrijpelijk is. Wel toetst de Hoge Raad integraal of de feitenrechter een juiste opvatting omtrent het leerstuk van het medeplegen heeft tentoongespreid (zie hierover De Hullu, Materieel strafrecht, 2000, blz. 437-438; HR 9 juni 1992, NJ 1992, 772 rov. 6.2, m.nt. Kn). Weliswaar wordt niet over een onjuiste rechtsopvatting geklaagd, maar het is verhelderend om aan te geven wat zoal onder medeplegen kan worden begrepen.

De ontwikkeling van dit leerstuk heeft de wetgever van 1886 aan de rechtspraktijk en de wetenschap overgelaten. Uit de samenstellende delen van het woord medeplegen volgt dat het enerzijds gaat om samenwerking en anderzijds om een eigen aandeel in de totstandkoming van het strafbare feit, het `mede uitvoeren van een strafbaar feit,' zoals Pompe schrijft (Handboek, 5e, p. 245), en op p. 247: bij medeplegen gaat het om onvolledige uitvoering, `immers eerst volledig in samenwerking met een ander.' Dat daarbij in eerste instantie wordt gedacht aan gelijktijdigheid van handelen en aan gezamenlijke aanwezigheid bij het handelen ligt voor de hand, maar is niet noodzakelijk, zeker niet in de moderne tijd waarin dank zij de telecommunicatiemogelijkheden lijfelijke aanwezigheid van een medepleger ter plaatse van de uitvoering van een delict niet nodig is, terwijl gelijktijdigheid van handelen evenmin noodzakelijk is in al die gevallen waarin het intreden van het door de wet verboden gevolg wordt voorafgegaan door een scala van op het intreden daarvan gerichte handelingen, of waarin de scherp omschreven gedraging zelf voortvloeit uit tevoren beraamde plannen. Het vereiste van een eigen (door de medepleger verrichte) uitvoeringshandeling is reeds in het beroemde geval van de Wormerveerse brandstichting door de Hoge Raad verlaten (29 oktober 1934, NJ 1934-1673 m.nt. T., W 12851 m.nt. Van Bemmelen): de samenwerking kan zo volledig en nauw zijn dat het min of meer toevallig is wie daadwerkelijk de uitvoeringshandeling verricht. De lijfelijk afwezige medepleger stond in het Containerdiefstal-arrest centraal (HR 17 november 1981, NJ 1983, 84, m.nt. ThWvV). Daarentegen leidt de aanwezigheid ter plaatse van een delict niet vanzelf tot het rechtsvermoeden van samenwerking, zoals bleek uit het arrest over de inbraak in de petanqueclub: niet alleen had de verdachte geen uitvoeringshandeling verricht, maar ook bleek niet van een nauwe en volledige samenwerking ter uitvoering van een gezamenlijk plan (HR 19 oktober 1993, NJ 1994, 50 m.nt. ThWvV. Zie uitgebreid: M.M. van Toorenburg, Medeplegen, diss. Tilburg, 1998, p. 137-141).

De nadruk die in de rechtspraak en de literatuur is komen te liggen op de samenwerking heeft de ontwikkeling mogelijk gemaakt dat het er in beginsel niet toe doet wie van de medeplegers welk aspect van de verboden gedraging verricht (HR 17 mei 1943, NJ 1943, 576). Diefstal met geweld, gepleegd door twee of meer verenigde personen is mogelijk ook al heeft een van die personen in het geheel geen uitvoeringshandeling verricht (HR 25 maart 1975, NJ 1975, 270). Het kan wel de vraag oproepen of in het uitblijven van een uitvoeringshandeling het bewijs is gelegen dat de aspirant-medepleger zich op het laatste moment heeft teruggetrokken van de criminele onderneming. Iemand die ter plaatse van de uitvoering van het delict aanwezig is zal hierin een zwaardere dobber hebben dan de afwezige verdachte: diens doorlopende betrokkenheid vereist deels ander bewijs dan die van de bij de uitvoering aanwezige verdachte. De Hullu wijst op het gevaar van gemakzuchtige bewijsmotiveringen in dezen (a.w., p. 439).

Een plan behoeft aan samenwerking niet ten grondslag te liggen. Wel is een buitengrens dat de kern van het opzet van de medeplegers gemeenschappelijk moet zijn: er is geen bewuste samenwerking indien de `medeplegers' ieder voor zich totaal afwijkende feiten op het oog hebben gehad. Als men hier al van samenwerking kan spreken, is die toevallig en niet bewust. Voorbeeld: twee mannen achtervolgen een bestuurder die na een aanrijding op de vlucht slaat, en snijden hem de pas af. Een van de achtervolgers steekt de achtervolgde neer. De andere achtervolger blijkt, als getuige van de aanrijding, een citizen's arrest te hebben willen verrichten.

Terug naar de zaak. Noch in de tenlastelegging noch in de bewezenverklaring komt tot uitdrukking dat het de verdachten te doen was om het stelen van een grote som gelds die in een kluis verborgen zou liggen, en welke kluis in zijn geheel zou worden weggehaald. Daarvoor was een geschikt vervoermiddel nodig, en dat was het busje van verzoeker. Omdat verzoeker de brandkast zou meenemen ging hij mee (verklaring van [betrokkene A], bewijsmiddel 11). Ongeveer twee/drie weken is het te overvallen huis afgelegd en is de taakverdeling besproken; verzoeker is toen gezien bij en voor de woning waar de taakverdeling werd besproken. Op de ochtend van de overval was verzoeker in die woning van de leider van de groep ([betrokkene B]) aanwezig. Verzoeker is door [betrokkene A] die dag twee maal rijdend in het busje gezien (bewijsmiddel 12). Verzoeker, die in [woonplaats] woont, kwam op de dag van de overval met de VW Transporter bij de leider van de overvalgroep, [betrokkene B]. Deze had hem verteld wat er zou gaan gebeuren. [betrokkene B] vertelde aan [betrokkene A] waar het busje voor bestemd was. Toen de overvallers bij de woning van [betrokkene B] op weg naar de te overvallen woning vertrokken zag [betrokkene A] dat verzoeker met zijn busje achter hem aan reed (bewijsmiddel 23).

De verklaringen van [betrokkene A] worden bevestigd door de verklaring van [medeverdachte] die na de overval aan [betrokkene C] vroeg waarom verzoeker er ook bij was. Dat was voor het geval er iets zwaars uit de woning meegenomen moest worden. [medeverdachte] heeft verzoeker bij de woning van overvalleider [betrokkene B] aanwezig gezien en (kennelijk) gezien dat de auto van verzoeker een busje was (bewijsmiddel 30). [medeverdachte] heeft ook gezien dat verzoeker toen de overvallers uit de woning van [betrokkene B] vertrokken, naar zijn busje toeliep (bewijsmiddel 31). Verzoeker is volgens [betrokkene D] een klein rottig ventje die ook bij de groep hoort en altijd met [betrokkene A] om ging (bewijsmiddel 47) en vermoedelijk2. een van de degenen is die door hem op de dag van de overval zijn gezien (bewijsmiddel 49), welke personen betrokken waren bij de overval.

Dat het hof uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft afgeleid dat verzoeker het tenlastegelegde "door twee of meer verenigde personen" heeft begaan is niet onbegrijpelijk. Er is sprake van uitvoerige planning van de overval en van een taakverdeling, waarbij aan verzoeker een specifieke en essentiële taak was toebedeeld, die kennelijk tevoren met hem is besproken en waaraan hij uitvoering heeft gegeven door op de dag van de overval met zijn busje te arriveren. Dat de overval niet in de diefstal van de kluis heeft geresulteerd, maar in die van kleinere voorwerpen, waarvoor geen vervoer in het busje van verzoeker nodig was, doet niet ter zake. Ik wijs er verder nog (eens) op dat een veroordeling voor diefstal met geweld, gepleegd door twee of meer verenigde personen mogelijk is ook al heeft een van die personen in het geheel geen uitvoeringshandeling verricht (HR NJ 1975, 270). Verzoeker heeft, toen de overvallers op weg gingen naar het te overvallen pand, zich met zijn busje bij hen aangesloten. Uit niets blijkt dat verzoeker zich tussen dat moment en dat van de overval, van de criminele onderneming heeft afgewend en zich daarvan heeft gedistantieerd. Verzoeker heeft het hof niet in de gelegenheid gesteld een mogelijk afwijkend doel van zijn aanwezigheid met een busje in Arnhem op de dag van de overval aldaar te achterhalen, door zich op zijn zwijgrecht te beroepen (proces-verbaal van de zitting van 30 mei 2000). Dat is verzoekers goede recht, maar zijn door het hof vastgestelde gedrag vraagt om een toelichting zijnerzijds; de stelling onschuldig te zijn voldoet daaraan niet (verzoekers laatste woord op 27 november 2000).

De bewezenverklaring is derhalve ten aanzien van het `medeplegen' naar de eis der wet met redenen omkleed. Het middel faalt.

In het zesde middel wordt gesteld dat het onderzoek van het hof nietig is nu zich bij de stukken van het geding die toegezonden zijn aan de griffier van de Hoge Raad niet het schriftelijk verweer/verzoekschrift bevindt, dat op de terechtzitting van 23 juni 2000 aan het hof is overgelegd. Dit heeft tot gevolg dat niet kan worden nagegaan of het hof juist heeft beslist op de verweren en verzoeken die op die zitting naar voren zijn gebracht.

In het proces-verbaal der terechtzitting d.d. 23 juni 2000 staat het volgende opgenomen:

Dit stuk is evenwel niet aan het proces-verbaal d.d. 23 juni 2000 gehecht. Evenmin is het stuk aanwezig in het dossier. Navraag bij het hof te Arnhem heeft opgeleverd dat dit processtuk eveneens niet meer aanwezig is bij dit hof en dus in het ongerede is geraakt.

Indien de in het zittingsproces-verbaal geïnsereerde notities zich niet in het dossier bevinden, heeft dit nietigheid van het onderzoek en de uitspraak tot gevolg, vanwege strijd met een behoorlijke procesorde, aldus HR 3 maart 1998, NJB 1998, 50.

Ik kan me een nuance in deze jurisprudentie voorstellen. Nemen wij de bijzonderheden van dit geval: in casu heeft mr. Hamer, één van de advocaten die de schriftuur hebben ingediend, de verdediging van verzoeker in hoger beroep op zich genomen. Hij was degene die op 23 juni namens verzoeker het verweer/verzoekschrift aan het hof heeft overgelegd. Er mag derhalve van worden uitgegaan dat mr. Hamer op de hoogte is van de inhoud van het verweer/verzoekschrift dat hij op de terechtzitting van 23 juni 2000 heeft overgelegd. In het middel wordt slechts geklaagd over het ontbreken van dit stuk maar niet over het feit dat het hof niet juist of onvolledig gereageerd heeft op het verweer/verzoekschrift, hetgeen mr. Hamer zelf het beste zou kunnen beoordelen. In het laatste geval namelijk had de verdediging zonder twijfel een afschrift van dit stuk gehecht aan de schriftuur. Derhalve kan de vraag worden gesteld of de verdediging in dit geval in haar belangen geschaad is door het ontbreken van dit verweer/verzoekschrift in het dossier. Enig concreet belang is in het middel niet geformuleerd, slechts het algemene belang van de controlemogelijkheid is genoemd. Mijns inziens is er wel sprake van een verzuim, maar dient - omdat de verdediging niet in haar belangen is geschaad - dit verzuim gezien de bijzondere omstandigheden in deze zaak, zoals boven genoemd, niet tot nietigheid van het onderzoek en de uitspraak te leiden. Het middel faalt.

In het zevende middel wordt erover geklaagd dat de beslissing op het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis zich niet bij de stukken van het geding bevindt.

Ter terechtzitting d.d. 31 oktober 2000 heeft de raadsman om opheffing van de voorlopige hechtenis verzocht. De voorzitter van het hof heeft daarbij als beslissing meegedeeld dat het hof zo spoedig mogelijk een beslissing zal geven op het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis en dat deze beslissing afzonderlijk zal worden geminuteerd. Bij de stukken bevindt zich echter niet de afzonderlijk geminuteerde beslissing.

In het middel wordt er nu over geklaagd dat daardoor niet kan worden getoetst of het hof het verzoek op de juiste wijze heeft afgewezen. Dit wordt door de steller van het middel zo zeer in strijd geacht met de beginselen van een goede procesorde dat dit de nietigheid van het onderzoek en de uitspraak met zich mee dient te brengen.

Art. 69 Sv bepaalt dat het bevel tot voorlopige hechtenis kan worden opgeheven. Daarvan kan sprake zijn als niet meer voldaan wordt aan art. 67a Sv of als er geen ernstige bezwaren in de zin van art. 67, derde lid, Sv meer zijn tegen de verdachte.

Op de terechtzitting van 31 oktober 2000 heeft de raadsman van verzoeker verklaard:

Het middel gaat ervan uit dat het hof het verzoek verworpen heeft. Aangezien de beslissing zich niet bij de stukken bevindt kan niet getoetst worden of het hof een beslissing op het verzoek genomen heeft. Echter, omdat het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis geen verzoek is in de zin van art. 328 Sv, was het hof niet op straffe van nietigheid verplicht een beslissing te nemen (vgl. art. 330 Sv).

Overigens blijkt uit de opstelling van de raadsman ter zitting van een miskenning van het in art. 75, vierde lid, Sv bepaalde. Het onderzoek in hoger beroep was immers ter terechtzitting aangevangen en in dat geval geldt de beperking van art. 67a, derde lid, Sv niet meer. Dat het OM niet in hoger beroep is gekomen rechtvaardigt niet de verwachting dat het hof niet tot een hogere straf zal of kan komen. Dat is het risico van het instellen van hoger beroep, welk risico onafwendbaar is zodra het onderzoek ter terechtzitting is aangevangen en het ingestelde hoger beroep niet meer kan worden ingetrokken (art. 453, eerste lid, Sv).

Het middel faalt.

Alle middelen falen. De middelen 2, 3a en 3b, 4 en 5 kunnen met de aan art. 81 RO ontleende overweging worden afgedaan. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.