HR, 18-11-2008, nr. S 07/10592

Getuigenverzoek. Uit het verhandelde ttz. volgt dat een verzoek is gedaan a.b.i. art. 315 jo. 328 Sv en dat de aan het verzoek verbonden voorwaarde is vervuld, zodat een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek was vereist. Noch het pv ttz. in h.b. noch het bestreden arrest houdt een beslissing van het Hof in over het door de raadsman gedane verzoek. Dit verzuim heeft ingevolge art. 330 jo. 415 Sv nietigheid tot gevolg.

18 november 2008

Strafkamer

nr. S 07/10592

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 11 mei 2007, nummer 20/004034-06, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het eerste en het tweede middel

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het derde middel

3.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het ter terechtzitting in hoger beroep gedane verzoek tot het horen van getuigen.

3.2. Het verzoek waarop het middel doelt is vervat in de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities. Die houden dienaangaande het volgende in:

"Vrijspraak: geen onderzoek als bedoeld in artikel 8 WVW

Onduidelijkheid over feiten en omstandigheden t.t.v. aanhouding: [verdachte] vluchtte niet zoals politie stelt op p.3 [Verdachte] reed met normale snelheid en heeft auto direct gestopt op een plek waar dat veilig kon (p. 10). Heeft politie een stopteken gegeven? Het staat niet vermeld in het pv aanhouding dus is niet gegeven. Zo'n teken kan een bestuurder van een auto ook missen. Bestuurder kijkt vooruit en niet continu achteruit. Politie reeds immers achter [verdachte].

Ten tijde van aanhouding constateert agent (p. 10): wij roken inwendig gebruik van alcohol. In samenvattingsprocesverbaal (p. 4) staat: adem riekte naar inwendig gebruik van alcohol, verdachte praatte met dubbele tong en hij was onvast ter been.

Dit staat haaks op elkaar. Heeft [verdachte] gesproken? Is [verdachte] uit auto gestapt? Dit staat niet in proces-verbaal van aanhouding. Wat is er nu exact voorgevallen? Wanneer is wat voorgevallen? In het proces-verbaal van aanhouding staat "25 augustus 2006" vermeld en in het aanvullend proces-verbaal 18 augustus 2006". Welke datum is het nu geweest?

Samenvattingsprocesverbaal moet gebaseerd zijn op onderliggende stukken. Diverse feiten en omstandigheden staan echter niet in onderliggende stukken vermeld. Het onderzoek rammelt en er is twijfel aan de juistheid. Overigens heeft de politierechter terecht opgemerkt dat het proces-verbaal niet helemaal correct is opgemaakt. Ten onrechte verbindt de politierechter daaraan echter niet de consequentie dat het verkregen bewijs niet gebruikt kan worden. Ten onrechte heeft politierechter [verdachte] derhalve niet vrijgesproken.

Van een correct onderzoek als bedoeld in artikel 8 WVW is geen sprake geweest. Dat komt ook door de eerder genoemde "fouten". Daarnaast staat het tijdstip van het eerste directe contact tussen [verdachte] en verbalisant niet vast. Dit tijdstip staat niet in proces-verbaal van aanhouding en ook niet in het aanvullend proces-verbaal. Waarop is dan het samenvattingsprocesverbaal en aanvullend proces-verbaal gebaseerd? Hoe kan het dat agenten enige tijd na dit incident wel concrete informatie kunnen geven en eerder ten tijde van het opmaken van de processenverbaal direct na aanhouding niet? Het is niet duidelijk geworden of agenten aantekeningen hebben gemaakt. Dit maakt dat 1. er geen sprake is geweest van een onderzoek als bedoeld in artikel 8 WVW zodat vrijspraak moet volgen en 2. in strijd met artikel 152 Sv niet ten spoedigste een proces-verbaal is opgemaakt. Dit klemt des temeer omdat herinneringen vervagen en een dit een betrekkelijk eenvoudige en veelvuldig voorkomende zaak is voor een agent. Ook is het van belang dat juist voor een rechtmatig onderzoek ex artikel 8 WVW het tijdstip van eerste contact van doorslaggevend belang is. Dit weet een agent ook en deze specifieke informatie moet direct vermeld worden in het proces-verbaal. Door dat niet te doen is er geen onderzoek ex artikel 8 WVW geweest en dient [verdachte] te worden vrijgesproken. Indien geen vrijspraak op basis van het huidige dossier, dient de zaak aangehouden te worden om de verbalisanten als getuigen te horen, zodat op die manier duidelijkheid kan worden verkregen over de feitelijke gang van zaken."

3.3. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 18 augustus 2006 in de gemeente Venlo, als bestuurder van een voertuig (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994, 675 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn."

3.4. Uit het vorenstaande volgt dat een verzoek is gedaan als bedoeld in art. 315 in verbinding met art. 328 Sv en dat de aan het verzoek verbonden voorwaarde is vervuld, zodat een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek was vereist. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch het bestreden arrest houdt een beslissing van het Hof in over het door de raadsman gedane verzoek. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg.

3.5. Het middel is dus terecht voorgesteld.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 18 november 2008.

Conclusie 18‑11‑2008

Inhoudsindicatie

Nr. S 07/10592

Mr Jörg

Zitting 16 september 2008

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verzoeker bij arrest van 11 mei 2007 wegens overtreding van artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 veroordeeld tot een geldboete van € 650,-, subsidiair dertien dagen hechtenis, met ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van zes maanden.

2. Namens verzoeker heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, een schriftuur ingezonden houdende vijf middelen van cassatie.

3. Het als eerste gepresenteerde middel en het tweede middel klagen respectievelijk over: 1. de onvoldoende gemotiveerde verwerping van het gevoerde verweer dat vanwege een inleidende (inhaal)dagvaarding het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard diende te worden, en 2. de in het geheel niet gemotiveerde verwerping van het gevoerde verweer dat vanwege een onjuiste betekening de eerste inleidende dagvaarding nietig behoorde te worden verklaard. Deze middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof d.d. 11 mei 2007 gehechte pleitnota heeft de raadsman van verzoeker zijn verweer als volgt gevoerd:

"Op 22 augustus 2006 dagvaardt OM [verdachte] en betekent de dagvaarding op zijn GBA adres. Dat is onjuist omdat [verdachte] sinds 18 augustus 2006 in detentie verkeerde. Dagvaarding nietig. Op 26 oktober 2006 brengt OM een nieuwe dagvaarding uit voor hetzelfde feit. In deze dagvaarding wordt geen melding gemaakt van het feit dat daarmee de dagvaarding d.d. 22 augustus 2006 wordt ingetrokken. Daarmee zijn er dus twee dagvaardingen voor hetzelfde feit. Het is het OM niet toegestaan om op deze manier (ook voor het OM voorzienbare) fouten te repareren. OM niet-ontvankelijk in de vervolging van [verdachte] op basis van de dagvaarding d.d. 26 oktober 2006. Vonnis dient te worden vernietigd."

5. Zoals blijkt uit het bestreden arrest heeft het hof het verweer als volgt verworpen en daarbij overwogen:

"De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden, omdat sprake is van twee dagvaardingen van verdachte voor hetzelfde feit. (1) Een dagvaarding houdt kort gezegd in: een oproeping van verdachte om op een bepaalde datum ter terechtzitting te verschijnen alsmede een weergave van het ten laste gelegde feit. Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval geen sprake van twee verschillende dagvaardingen, maar van twee dezelfde documenten, die alleen op verschillende tijdstippen zijn opgemaakt en naar verschillende adressen zijn gezonden. Het vorenstaande maakt niet dat sprake is van twee verschillende dagvaardingen. Het hof verwerpt mitsdien het verweer."

6. De Hoge Raad heeft bepaald dat bij betekening van meer dagvaardingen (evt. op verschillende tijdstippen) betreffende dezelfde verdachte met dezelfde tenlastelegging voor dezelfde terechtzitting op verschillende adressen, geen sprake is van een inhaaldagvaarding (HR 6 maart 2001, NJ 2001, 283). Nu - gezien de zich bij de stukken bevindende dagvaardingen - de naam van de verdachte, de tenlastelegging en tijd en plaats van de terechtzitting gelijkluidend zijn en dus niet gesproken kan worden van een zogenaamde inhaaldagvaarding, getuigt 's hofs oordeel dat er geen plaats is voor de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is dan ook door bovenstaande overwegingen van het hof voldoende gemotiveerd.

7. In het zojuist genoemde arrest heeft Uw Raad tevens geoordeeld dat in geval meer betekeningen hebben plaatsgehad, waarvan er minstens één geldig en tijdig is geschied, in het midden kan blijven of de andere dagvaarding op rechtsgeldige wijze is betekend. In zo'n geval zou immers, door het achterwege laten van een rechterlijke beslissing op de andere dagvaarding(en), de verdachte in geen enkel opzicht in zijn belang worden geschaad. Het feit dat het hof heeft nagelaten een uitdrukkelijk gemotiveerde beslissing te nemen inzake de geldigheid dan wel nietigheid van de eerste dagvaarding (d.d. 22 augustus 2006) hoeft in casu niet tot cassatie te leiden, omdat verzoeker klaarblijkelijk niet in zijn belang is geschaad, nu hij in ieder geval middels de tweede dagvaarding (d.d. 26 oktober 2006) op juiste wijze is opgeroepen om ter terechtzitting te verschijnen, hij op de hoogte is gebracht van het hem ten laste gelegde feit en het onderzoek ter terechtzitting uiteindelijk op tegenspraak heeft plaatsgevonden.

8. De eerste twee middelen falen.

9. Het derde middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte stilzwijgend is voorbijgegaan aan het door de verdediging ter terechtzitting gedane subsidiaire verzoek, strekkende tot het verrichten van nader onderzoek in de vorm van het horen van getuigen.

10. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitnota heeft de raadsman het volgende subsidiaire verzoek gedaan:

"Indien geen vrijspraak op basis van het huidige dossier, dient de zaak aangehouden te worden om de verbalisanten als getuigen te horen, zodat op die manier duidelijkheid kan worden verkregen over de feitelijke gang van zaken."

11. Het hof heeft wettig en overtuigend bewezen geacht dat verzoeker het ten laste gelegde (te weten: rijden onder invloed van alcohol) heeft begaan. Betreffende het bewijs heeft het hof in het bijzonder overwogen:

"De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat verdachte dient te worden vrijgesproken, omdat geen sprake is geweest van een onderzoek als bedoeld in artikel 8 van de Wegenverkeerswet. Hij heeft hiertoe het volgende aangevoerd.

- Er is onduidelijkheid over de feiten en omstandigheden ten tijde van de aanhouding van verdachte.

- Er is in strijd met artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering niet ten spoedigste een proces-verbaal opgemaakt.

- Het staat niet vast of de ademanalyse is verricht conform artikel 7 van het Besluit alcoholonderzoeken en artikel 8 van de Wegenverkeerswet.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

A. Uit het dossier alsmede het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep blijkt niets op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat de ademanalyse niet op een juiste wijze heeft plaats gevonden. De ademanalyse heeft op een zodanig tijdstip plaats gevonden dat voldaan is aan het vereiste dat 20 minuten waren verstreken tussen het moment waarop de verdachte was gevorderd medewerking te verlenen aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht en de aanvang van het ademanalyseonderzoek. Ook overigens blijkt niet dat het onderzoek niet heeft voldaan aan de eisen die de wet daaraan stelt. Het feit dat een enkele keer een tijdstip niet juist is opgenomen in het proces-verbaal maakt niet dat de hele inhoud van het proces-verbaal niet meer gebezigd kan worden voor het bewijs.

B. Het hof kan uit het vorenstaande evenmin afleiden dat artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering niet is nageleefd. Zo al sprake zou zijn van het niet ten spoedigste opmaken van het proces-verbaal dan dient daar, gezien de onderhavige feiten en omstandigheden, naar het oordeel van het hof geen rechtsgevolg aan te worden verbonden.

C. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep een aanwijzing overgelegd op grond waarvan verbalisant Pauptit is aangewezen en derhalve bevoegd was het ademanalyseapparaat te bedienen conform het vereiste van artikel 7 van het Besluit alcoholonderzoeken. Het hof verwerpt derhalve de stelling van de verdediging dat de ademanalyse (mogelijk) niet is verricht conform artikel 7 van het Besluit alcoholonderzoeken.

Het hof verwerpt mitsdien het verweer."

12. Indien een subsidiair verzoek is gedaan als bedoeld in art. 315 in verbinding met art. 328 Sv en de aan het verzoek verbonden voorwaarde is vervuld, dan is een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek vereist. Het verzuim om gemotiveerd te beslissen heeft ingevolge art. 330 in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg (HR 18 april 2006, LJN AV1583).

13. Hoewel het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van de verbalisanten bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een verzoek als bedoeld in art. 315 jo. 328 Sv en de aan het verzoek verbonden conditie in casu is vervuld (te weten: geen vrijspraak), hoeft het verzuim van het hof om hierop uitdrukkelijk te responderen mijns inziens toch niet te leiden tot nietigheid van de uitspraak. Immers, de maatstaf voor de beoordeling van een zodanig verzoek is ingevolge art. 315 Sv of de noodzaak van het verzochte is gebleken.

14. In de overwegingen van het hof, zoals hiervoor onder 11 weergegeven, ligt als zijn daardoor zelfstandig gedragen oordeel besloten dat het zich - zonder dat de verbalisanten nader worden gehoord - voldoende voorgelicht heeft geacht om te kunnen beslissen over de feiten en omstandigheden omtrent de aanhouding van verzoeker, het opmaken van proces-verbaal en de ademanalyse. Nu daarin tevens ligt besloten dat en waarom het hof het ook niet noodzakelijk heeft geoordeeld dat de verbalisanten worden gehoord, geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk (HR 17 april 2001, LJN ZD2317).

15. Het derde middel faalt.

16. Het vierde middel is gericht tegen het feit dat het arrest niet de juiste weergave van de vordering van de advocaat-generaal bevat.

17. In het bestreden arrest is de vordering van de advocaat-generaal als volgt weergegeven:

"De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en te dien aanzien opnieuw rechtdoende, het primair ten laste gelegde bewezen zal verklaren en de verdachte zal veroordelen tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 40 uren, subsidiair 20 dagen hechtenis."

18. In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en de daaraan gehechte op schrift gestelde vordering staat echter dat de advocaat-generaal de straf van de politierechter (te weten: geldboete van € 650,-, subsidiair 13 dagen hechtenis, met ontzegging van de rijbevoegdheid gedurende 6 maanden) passend en geboden heeft geacht en daarom het hof heeft verzocht de uitspraak van de rechtbank te bevestigen. Zoals blijkt uit het bestreden arrest heeft het hof het vonnis van de rechtbank weliswaar vernietigd, maar wat de strafoplegging betreft heeft het toch conform de vordering van de advocaat-generaal verzoeker veroordeeld tot dezelfde straf als in eerste aanleg.

19. Ingevolge art. 359, lid 1, jo. art. 415 Sv dient het arrest de vordering van de advocaat-generaal bij het hof te bevatten. Niet-naleving van dit voorschrift leidt ingevolge art. 359 lid 8 Sv tot nietigheid. Indien er een discrepantie bestaat tussen de weergave van de vordering van de advocaat-generaal in het proces-verbaal en in het arrest, moet in beginsel uitgegaan worden van de inhoud van het proces-verbaal. Het proces-verbaal van de terechtzitting is immers de kenbron wat betreft hetgeen aldaar is voorgevallen. Van de juistheid daarvan moet daarom ook worden uitgegaan, evidente misslagen daargelaten (HR 11 mei 2004, LJN AO5698 en HR 19 februari 2008, LJN BC3657). In casu dient uitgegaan te worden van de vordering zoals die in het proces-verbaal is vermeld, aangezien deze overeenkomt met de daaraan gehechte schriftelijke vordering en het hof overeenkomstig die vordering dezelfde straf heeft opgelegd als de rechtbank. Nu het arrest kennelijk niet de juiste vordering bevat doch het prevalerende proces-verbaal wel en het hof van dat laatste ook is uitgegaan, levert het enkele feit dat er een (in cassatie onverklaarbare) discrepantie bestaat tussen de inhoud van de schriftelijke vordering en de weergave daarvan in het proces-verbaal enerzijds en het arrest anderzijds, geen verzuim op dat tot nietigheid leidt.

20. Het vierde middel faalt dus ook.

21. Het vijfde middel klaagt over schending van het bepaalde in art. 63 Sr. Het hof zou ten onrechte art. 63 Sr niet als toepasselijk wettelijk voorschrift hebben aangehaald en bij het bepalen van de straf geen rekening hebben gehouden met een door de rechtbank te Roermond op 9 mei 2007 uitgesproken veroordeling van verzoeker.

22. Het hof heeft art. 63 Sr niet aangehaald bij de toepasselijke wettelijke voorschriften. Uit het zich bij de stukken bevindende uittreksel uit de justitiële documentatie van 4 april 2007 kan niet worden afgeleid dat verzoeker na 18 augustus 2006, de datum van het onderhavige feit, is veroordeeld voor een ander feit. De in het uittreksel genoemde strafzaak terzake van huiselijk geweld (pleegdatum: 4 december 2006) en inbraak in bedrijf/kantoor (pleegdatum: 1 maart 2006) staat vermeld als 'niet afgedane rechtbankzaak' (p. 11). Deze strafzaak, waarnaar de raadsman van verzoeker in zijn schriftuur verwijst, werd behandeld in het arrondissement Roermond en had als zaaknummer 04/861133-06. Volgens de toelichting op het middel is verzoeker:

"op 9 mei 2007 door de meervoudige strafkamer van de rechtbank te Roermond tot een gevangenisstraf veroordeeld (parketnummer 04/861133-06) onder andere voor een feit gepleegd op 1 maart 2006 ()."(1)

23. De vraag is of het hof op 11 mei 2007 (datum van de terechtzitting en de uitspraak van het bestreden arrest) bekend was of behoorde te zijn met bovengenoemde door de rechtbank te Roermond op 9 mei 2007 uitgesproken veroordeling. Uit de stukken van het geding blijkt niet aanstonds of het hof de in de toelichting op het middel aangegeven veroordeling als vaststaand had moeten aannemen. Een en ander kan echter in het midden blijven daar een mogelijke schending van art. 63 Sr ook in het onderhavige geval niet tot cassatie behoeft te leiden. Evenmin als in HR 25 februari 1992, NJ 1992, 570 en in HR 21 september 1999, NJ 1999, 761 is verzoeker, gelet enerzijds op de in de onderhavige zaak door het hof opgelegde straf en anderszijds op de straffen die in geval van gelijktijdige berechting van het onderhavige feit en de aan de eerdere veroordeling ten grondslag liggende feiten hadden kunnen worden opgelegd, door het mogelijk begane verzuim niet in zijn belang geschaad (HR 30 maart 2004, LJN AO3284).

24. Ook het vijfde middel faalt dus.

25. Met uitzondering van middel 3 kunnen de middelen met de aan art. 81 RO ontleende formulering worden afgedaan.

26. Gronden waarop Uw Raad de bestreden beslissing ambtshalve zou behoren te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

27. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Namens mij is een uittreksel justitiële documentatie opgevraagd. Uit dit uittreksel d.d. 14 juli 2008 blijkt dat verzoeker inderdaad op 9 mei 2007 door de rechtbank te Roermond wegens genoemde feiten is veroordeeld tot 6 maanden gevangenisstraf.