HR, 24-05-2005, nr. 02572/04

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 6 mei 2004 veroordeeld voor poging tot doodslag maar bepaald dat geen straf of maatregel zal worden opgelegd.

Mr B.Th. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verzoek om aanhouding, welk verzoek werd gedaan om verdachte in de gelegenheid stellen van haar aanwezigheidsrecht gebruik te maken. Het procesverbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep houdt in dat verdachte niet is verschenen maar dat wel als gemachtigd advocaat mr B.T. Nooitgedagt, advocaat Amsterdam is verschenen. Vervolgens is het volgende in het procesverbaal te lezen:

Het middel acht deze beslissing onvoldoende gemotiveerd. Verdachte wilde ter terechtzitting verschijnen maar kon op medische gronden niet aanwezig zijn. Ten bewijze van deze stelling heeft de advocaat ter terechtzitting een fax overgelegd van een Zwitsers arts, inhoudende dat verdachte vanwege ernstige medische redenen tot minstens september 2004 niet in staat moet worden geacht voor een rechter te verschijnen, hoewel haar toestand de laatste zes maanden is verbeterd. De steller van het middel wijst erop dat verdachte van mening is dat zij ten onrechte is veroordeeld. Dat standpunt wordt gedeeld door het slachtoffer dat ter terechtzitting van het hof op 6 mei 2004 als getuige is gehoord. Vertraging in de afhandeling van de zaak zou niet ten koste zijn gegaan van de belangen van derden. Op grond van deze argumenten acht de steller van het middel de beslissing van het hof onbegrijpelijk.

Een redelijke toepassing van art. 6 EVRM brengt mee dat, indien een verdachte door ziekte is verhinderd ter terechtzitting te verschijnen en in verband daarmee schorsing van het onderzoek heeft verzocht, de rechter aan dit verzoek voldoet. Bijzondere omstandigheden kunnen echter meebrengen dat de rechter tot het oordeel komt dat het belang van een behoorlijke strafvordering -welke omvat afdoening binnen een redelijke termijn- ernstig in het gedrang zou komen bij schorsing en dat dit belang onder de gegeven omstandigheden zwaarder moet wegen dan het belang van verdachte om bij de behandeling tegenwoordig te zijn.1.

De overweging van het hof is naar mijn mening op het eerste gezicht onbegrijpelijk. De verklaring van de arts laat er geen twijfel aan bestaan dat verdachte op medische gronden verhinderd is tot minstens september 2004 voor de rechter te verschijnen. Het gaat dus om een bericht van een persoon van wie moet aangenomen dat deze deskundig is op het terrein waarop deze verklaart, die de behandelend geneesheer is en dus bekend is met de medische status van verdachte en die daarover een verklaring heeft afgegeven, met daarin een uitlating over de periode van verhindering.2. Welke gegevens nog meer door de verdediging zouden moeten worden aangeleverd maakt het hof niet duidelijk.

Maar wellicht ligt aan de afwijzing van het verzoek de opvatting van het hof ten grondslag dat de rechten van de verdediging voldoende zijn gewaarborgd wanneer de gemachtigde advocaat in de gelegenheid wordt gesteld het woord te voeren en dat het aanwezigheidsrecht van verdachte onder deze omstandigheden geen geweld wordt aangedaan. Het hof heeft zich dan wellicht laten inspireren door een passage in de Nota naar aanleiding van het verslag uit de geschiedenis van de behandeling van het voorstel dat uiteindelijk tot artikel 279 Sv heeft geleid. In die nota merkte de minister het volgende op:

Even verder is het volgende te lezen:

Ik geloof evenwel niet dat deze woorden van de minister zo veel gewicht hebben dat zij een opvatting, als zojuist verwoord, kunnen dragen. De minister ging kennelijk uit van de situatie waarin de verdachte en advocaat tot de conclusie zijn gekomen dat de zaak ook in afwezigheid van verdachte kan worden afgehandeld mits de advocaat het woord ter verdediging kan voeren. Dat zal wellicht de gewone situatie zijn, maar dat wil niet zeggen dat geen uitzonderingen denkbaar zijn. Van zo een uitzondering kan mijns inziens sprake zijn wanneer verdachte graag zelf aanwezig wil zijn, wanneer onzeker is of het hof een verzoek tot aanhouding zal toestaan, en wanneer verdachte daarom voor alle zekerheid, als 'second best' de advocaat maar machtigt om het woord te voeren.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat als de dagvaarding op geldige wijze is betekend en de rechter het zelf niet nodig acht dat de verdachte alsnog ter terechtzitting verschijnt en evenmin aanleiding ziet om een eventueel verzoek van verdachte om schorsing van de behandeling toe te wijzen, de rechter daarna beziet onder welke voorwaarden de wel verschenen advocaat de verdediging kan voeren.5. Maar dat wil niet zeggen dat, zo gauw de rechter heeft aanvaard dat een gemachtigd raadsman zal optreden, een verzoek tot effectuering van het aanwezigheidsrecht van verdachte niet in behandeling kan komen of kansloos moet worden geacht. De Hoge Raad heeft immers in 2003 in een zaak waarin wel een gemachtigd advocaat, maar verdachte zelf niet was verschenen het volgende overwogen:

Deze overweging kan wellicht a contrario zo worden uitgelegd dat het hof zich wel had moeten uitlaten over de wenselijkheid dat verdachte ter terechtzitting zal verschijnen als de gemachtigd advocaat had verzocht om aanhouding om verdachte die gelegenheid te bieden. Tot slot wijs ik op een uitspraak van de Hoge Raad in een jeugdstrafzaak, waarin de Hoge Raad het volgende heeft overwogen:

Hoewel de kenmerken van de onderhavige zaak niet identiek zijn aan die van de zaak waaraan ik de aangehaalde overwegingen ontleen volgt mijns inziens wel uit deze overwegingen dat het enkele feit dat een gemachtigd raadsman verschijnt het aanwezigheidsrecht van verdachte niet automatisch als een lekke band laat leeglopen.

Mijn conclusie luidt dat het enkele feit dat een gemachtigd raadsman is verschenen niet op zichzelf de beslissing kan dragen dat de wens van verdachte de terechtzitting bij te wonen er niet meer toe doet.

Mijn eerdere, voorlopige slotsom dat de beslissing van het hof ontoereikend is gemotiveerd blijft daarmee, ook bij beschouwing van de relatie tussen het recht om aanwezig te zijn bij de berechting en artikel 279 Sv, van kracht.

Het eerste middel is volgens mij terecht voorgesteld.

Het tweede middel klaagt dat het hof onder 3 een gedenatureerde verklaring van verdachte voor het bewijs heeft gebruikt. Uit het restant van de verklaring, dat niet voor het bewijs is gebezigd, zou niet kunnen blijken dat zij erkent [getuige 1] te hebben gestoken. Voorts zou verdachte in een dusdanige toestand hebben verkeerd dat zij niet meer betrouwbaar heeft kunnen verklaren.

Ik stel voorop dat ter terechtzitting in hoger beroep de verschenen advocaat geen betrouwbaarheidsverweer blijkt te hebben gevoerd, maar daarentegen heeft betoogd dat verdachte in een waan een mes heeft gepakt uit motieven van zelfverdediging. In beginsel is het aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden, om van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht zonder dat hij van zijn oordeel over de keuze en de betrouwbaarheid van het door hem gebezigde bewijsmateriaal in zijn uitspraak rekenschap behoeft af te leggen. Op dit uitgangspunt zijn zowel wettelijke als jurisprudentiële uitzonderingen aangebracht op grond waarvan onder omstandigheden een nadere redengeving van de feitenrechter wordt verlangd omtrent de betrouwbaarheid van het door hem gebezigde bewijsmateriaal, welke omstandigheden mede afhankelijk zijn van de bijzondere aard van de materie en van hetgeen ter terechtzitting in feitelijke aanleg door of namens de verdachte is aangevoerd.8. Het hof heeft kennelijk geen aanleiding gezien voor een bijzondere motivering van het gebruik voor het bewijs van de verklaring van verdachte en behoefde dat naar mijn mening ook niet, zeker niet nu de verschenen advocaat daarop niet heeft gewezen.9. Voorts ligt in de bewijsvoering door het hof besloten dat het hof van oordeel is dat de verklaring van de verdachte geen geloof verdient voorzover die verklaring op onderdelen inhoudt dat de toedracht anders is geweest dan voorzover die blijkt uit het wél voor het bewijs gebruikte deel van verdachtes verklaring.10. Ook dat acht ik niet onbegrijpelijk.

Het tweede middel faalt.

Het derde middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring. Die zou ontoereikend zijn omdat niet is uitgesloten dat [getuige 1] in een worsteling zichzelf heeft gestoken, hetgeen ook bevestigd wordt door niet voor het bewijs gebruikt bewijsmateriaal.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan de bewezenverklaring worden afgeleid. Ik citeer uit HR 25 maart 2003, LJN AF5388:

Het middel faalt.

Het tweede en derde middel falen en kunnen met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen.

Het eerste middel acht ik gegrond.

Deze conclusie strekt ertoe dat het bestreden arrest wordt vernietigd en dat de strafzaak wordt teruggewezen naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.