HR, 16-12-2003, nr. 00450/03J

"geldigheid dagvaarding/behandeling ter zitting

Akte hoger beroep betekend aan cliënt? Cliënt heeft mij medegedeeld dat hij behoudens de thans gewijzigde dagvaarding niets anders heeft ontvangen van het parket uit Nederland. Er is aan hem derhalve geen akte hoger beroep betekend. Dit blijkt ook niet uit de stukken van het dossier. Strekking van art. 409 Sv is te voorkomen dat de verdachte na een vrijspraak plots (na geruime tijd) wordt overvallen door een dagvaarding in hoger beroep. Strekking is ook de verdachte duidelijk te maken waartoe het door het OM ingesteld appel zich uitstrekt. Dit klemt temeer nu ik niet weet op welke datum cliënt uiteindelijk een dagvaarding is uitgereikt.

Blijkens de jurisprudentie kan dit probleem worden ondervangen door een appeldagvaarding. Echter, in die jurisprudentie is er telkens sprake geweest van spoedige dagvaarding, nadat vrijspraak is gewezen door de Rechtbank in eerste aanleg.

I.c. is cliënt vrijgesproken op 7 december 2000 en is de dagvaarding (zoals gewijzigd) eerst onlangs door cliënt ontvangen. De vergelijking met de in de jurisprudentie genoemde gevallen gaat hier dus niet op.

Op grond van art. 409 tweede lid Sv kan behandeling van de zaak derhalve geen doorgang vinden.

(...)

Ontvankelijkheid OM

Op grond van art. 40 Kinderverdrag moet igv minderjarige zonder vertraging worden beslist en onverwijld en zonder vertraging in kennis wordt gesteld van tegen hem ingebrachte beschuldigingen. Ik merk uitdrukkelijk op dat bij minderjarigen niet het criterium van het EVRM (undue delay, de onredelijke vertraging) van toepassing is.

Er is geen sprake van dat art. 40 Kinderverdrag is nageleefd.

Art. 40 heeft directe werking.

Cliënt is op 12 juni 2000 aangehouden.

Op (uiteindelijk) 23 november 2000 heeft een inhoudelijke zitting plaatsgevonden. Op 7 december 2000 is vonnis gewezen, waarbij cliënt is vrijgesproken van deelname aan de overval op [het slachtoffer].

Op 20-12-2000 is door het OM hoger beroep ingesteld.

Cliënt is eerst gedagvaard ter zitting van uw Hof op 3 april 2002. Dat is 21 maanden nadat cliënt is aangehouden. Dagvaarding is gedateerd 4 februari 2002.

Nu art. 40 Kinderverdrag duidelijk niet is nageleefd, dient in mijn ogen niet-ontvankelijkheid van het OM te volgen."

"De raadsman heeft betoogd dat de aanzegging van het hoger beroep van de officier van justitie niet aan verdachte is betekend en dat op grond daarvan de strafzaak tegen verdachte in hoger beroep niet behandeld mag worden.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende:

Uit het strafdossier is niet gebleken dat aan verdachte is betekend de aanzegging van het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep.

Echter, verdachte heeft wel kennisgenomen van de dagvaarding in hoger beroep. Deze dagvaarding kan mede als kennisgeving in de zin van artikel 409 van het wetboek van strafvordering worden aangemerkt.

Wel zal het hof bij een eventuele strafoplegging rekening houden met de ernst van dit verzuim, met name omdat het lange tijd heeft geduurd voordat verdachte kennis kreeg van het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep.

(...)

Voor wat betreft het door de raadsman aangevoerde in verband met artikel 40 van het Verdrag voor de rechten van het kind, heeft hij aangevoerd dat de verdachte onverwijld en zonder vertraging in kennis moet worden gesteld van de tegen hem ingebrachte beschuldigingen (zie ter nadere adstructie de pleitnota pagina 2).

Het hof is van oordeel dat tussen het instellen van het hoger beroep en de dagvaarding van verdachte in hoger beroep een onwenselijk lange termijn is verstreken. Dit verzuim dient echter niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te leiden, doch wel haar weerslag te vinden in een eventuele strafoplegging."

Hiertoe, en met inachtneming van de desbetreffende bepalingen van internationale akten, waarborgen de Staten die partij zijn met name dat:

"(...) van groot belang is dat er op consistente wijze wordt gestraft, dat er in elk geval consequent een reactie op ieder strafbaar feit volgt, en wel binnen korte termijn na het plegen van het feit. 12.

(...)

Doelstellingen

"Herhaald verzoek aanhouding zodat cliënt ter terechtzitting aanwezig kan zijn. Op voorhand aan uw Hof toegestuurd copie vonnis uit Spanje, waaruit blijkt dat cliënt is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 9 jaren en een flinke geldboete. Er is geen hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Thans is de procedure in gang gezet om cliënt op grond van de WOTS te laten overbrengen naar Nederland.

Het OM had overigens via kleine rechtshulp cliënt tijdelijk kunnen laten overbrengen, zodat cliënt de terechtzitting had kunnen bijwonen. Uit informatie uit Spanje blijkt dat Spanje aan dergelijke verzoeken wel meewerkt. Dit is een veel snellere procedure dan de procedure via de WOTS en het achterliggende verdrag.

Ter zitting van 3 april 2002 heeft uw Hof gesteld dat er geen rechtsregel is, die het OM verplicht de verdachte ter zitting te laten verschijnen. Daarmee ben ik het niet eens. Ik wijs op het volgende.

Op grond van art. 6 EVRM heeft cliënt het recht ter terechtzitting aanwezig te zijn. Niet licht mag worden aangenomen dat cliënt niet ter zitting aanwezig hoeft te zijn teneinde berechting te doen plaatsvinden. Aanwezigheid van een raadsman is in de ogen van het EHRM niet steeds een afdoende middel om de afwezigheid ter terechtzitting te compenseren. Dit geldt met name in ernstige zaken.

(...)

Ik verwijs naar de in T&C in art. 6 EVRM aantekening 16 aangehaalde jurisprudentie en dan met name de uitspraak van Botten 1996 in 1e aanleg vrijgesproken. ln appel vonnis vernietigd en verdachte veroordeeld omdat delictsomschrijving anders werd geinterpreteerd. Hoewel feitenonderzoek door appelinstantie niet meer plaatsvond, toch schending, ook al was raadsman aanwezig en mocht deze verdediging voeren en had verd. niet aangegeven ter terechtzitting aanwezig te willen zijn. Procedure had grote invloed op carriere van verd. Gerecht in hoger beroep heeft de verplichting zich actief op te stellen bij realisering van de aanwezigheidplicht.

Art. 6 EVRM is een instructienorm voor de overheid, waaraan burgers direct rechten aan kunnen ontlenen. Het EHRM heeft in voormeld arrest uitgesproken dat het desbetreffende gerecht de verplichting heeft zich actief op te stellen teneinde het aanwezigheidsrecht te kunnen realiseren. In mijn ogen had u dan ook het OM moeten gelasten zorg te dragen voor tijdelijke overbrenging, zodat berechting bij aanwezigheid van cliënt had kunnen plaatsvinden. Zowel uw Hof als het OM dienen in dit kader te worden beschouwd als deel van de overheid, tot wie art. 6 EVRM zich richt. Volgens mij dienen deze overheidsorganen zich actief op te stellen, teneinde het mogelijk te maken cliënt ter zitting aanwezig te laten zijn.

Cliënt wil graag ter terechtzitting verschijnen om zijn zaak/procedure bij te wonen en eventueel zelf de verdediging te voeren. Als advocaat van een verdachte beschik ik niet over de mogelijkheid al het door de politie geproduceerde onderzoeksmateriaal te beoordelen, zoals cliënt dat wel kan; alleen cliënt weet dat onderzoeksmateriaal en de resultaten van dat onderzoek af te zetten tegen wat er in zijn ogen is voorgevallen.

Daar komt nog bij dat cliënt moet worden beschouwd als een minderjarige verdachte die op grond van Strafvordering verplicht is om te verschijnen.

Op grond van voorgaande handhaaf ik mijn verzoek tot aanhouding van de behandeling van deze zaak, zodat cliënt in de mogelijkheid wordt gesteld deze procedure, zijn procedure, bij te wonen. Behandeling buiten aanwezigheid van cliënt is volgens mij in strijd met art 6 EVRM."

"De aanwezigheid van verdachte is van groot belang, ook binnen het jeugdstrafrecht, maar er is geen rechtsregel die bepaalt dat een in het buitenland gedetineerde verdachte in staat gesteld moet worden de behandeling van de tegen hem aanhangige strafzaak bij te wonen.

Nu de raadsman uitdrukkelijk gemachtigd is in deze zaak op te treden de in het buitenland gedetineerde en tot 9 jaar veroordeelde verdachte, en kennelijk ook contact met hem over de onderhavige zaak heeft kunnen onderhouden, acht het hof geen redenen tot aanhouding van de zaak aanwezig, daar de raadsman de belangen van verdachte genoegzaam kan behartigen.

Het verzoek tot aanhouding en persoonlijke verschijning van verdachte tegen een nadere terechtzitting wordt derhalve verworpen."

Het recht van de verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht heeft ook uitdrukking gevonden in art. 14, derde lid aanhef en onder d, IVBPR. Doel en strekking van art. 6 EVRM brengen mee dat bedoeld recht moet worden geacht ook besloten te liggen in die verdragsbepaling. In het bijzonder met het oog op de verwezenlijking van dat aanwezigheidsrecht zijn in de rechtspraak van de Hoge Raad voor bepaalde situaties enige aanvullende regels geformuleerd. Toepassing daarvan leidt in de regel tot schorsing van het onderzoek ter terechtzitting teneinde enig verzuim te doen herstellen en/of de verdachte alsnog in de gelegenheid te stellen op een nadere terechtzitting te verschijnen.

(...)

Indien de dagvaarding van een verdachte die is ingeschreven in een GBA of wiens feitelijke woon- of verblijfplaats in Nederland of wiens adres in het buitenland bekend is, rechtsgeldig is betekend en de verdachte noch zijn raadsman op de terechtzitting is verschenen, kan de rechter - behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel - uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht.

Ook indien de dagvaarding van een persoon die geen bekende woon- of verblijfplaats heeft, overeenkomstig de wettelijke, hiervoor nader uiteengezette regels is betekend, mag de rechter overgaan tot berechting van de zaak. Het recht van de verdachte op berechting in zijn tegenwoordigheid moet dan worden afgewogen tegen het algemeen belang, in het bijzonder het belang van een behoorlijke rechtspleging, waaronder de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn. Dat belang zou immers in het gedrang kunnen komen in gevallen waarin de woon- of verblijfplaats van de verdachte die verstek heeft laten gaan, onbekend is. Daar komt bij dat indien in eerste aanleg de rechter in een dergelijke situatie tot berechting bij verstek is overgegaan, voor de verdachte steeds een rechtsmiddel openstaat, nadat hij van het vonnis in eerste aanleg op de hoogte is gekomen, zodat hij in de gelegenheid is zijn zaak opnieuw te laten beoordelen. Van hem mag dan, indien hij een rechtsmiddel aanwendt, worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat een dagvaarding voor die aanleg hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt.

Het vorenoverwogene lijdt slechts uitzondering wanneer aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Dan behoort het onderzoek ter terechtzitting, dat op grond van een dagvaarding die op wettige wijze is betekend, rechtsgeldig is aangevangen, te worden geschorst teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek aanwezig te zijn.

Die schorsing behoort in de regel plaats te hebben:

Wat betreft de behandeling van de zaak in hoger beroep geldt voorts het volgende.

Vooropgesteld dient te worden dat wanneer door of namens de verdachte appèl is ingesteld - maar overigens ook indien het beroep is ingesteld door de officier van justitie - rekening moet worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken.

Daarom mag van degene die hoger beroep instelt en prijs stelt op berechting op tegenspraak, worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appèldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt. Dat geldt niet alleen indien de verdachte in hoger beroep is gegaan maar ook wanneer de eerder in de zaak gewezen uitspraak door de Hoge Raad is vernietigd met verwijzing of terugwijzing van de zaak naar de feitenrechter. Tot zodanige maatregel kan in elk geval worden gerekend dat de verdachte zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman - die uit eigen hoofde een afschrift van de appèldagvaarding ontvangt indien hij zich in hoger beroep heeft gesteld of is toegevoegd - opdat de verdachte in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van de behandeling van zijn zaak op de hoogte komt.

(...)

Ook wanneer door de verdachte hoger beroep is ingesteld in of vanuit de plaats waar hij is gedetineerd, moet rekening worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat hij in hoger beroep gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht. In dat geval mag de zaak eerst in behandeling worden genomen nadat is onderzocht of die detentie voortduurt ten tijde van de behandeling van het beroep en deze op enigerlei wijze aan zijn verschijning ter terechtzitting in de weg staat.

Wanneer uit dat onderzoek blijkt dat de verdachte ten tijde van de behandeling van de zaak nog gedetineerd is, moet de behandeling worden geschorst teneinde hem in de gelegenheid te stellen om alsnog bij het onderzoek ter terechtzitting aanwezig te zijn, tenzij hij alsnog uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht.

Dat onderzoek kan evenwel achterwege blijven indien bij de betekening van de appèldagvaarding is gebleken dat de verdachte toen niet meer was gedetineerd."

The Court points out firstly that Mr. F.C.B., who was not present at the hearing before the Milan Assize Court of Appeal despite the fact that he was charged with very serious crimes, had not expressed the wish to waive attendance. Moreover, that court had learnt from concurring sources (Mr F.C.B.'s counsel and two co-defendants) that apparently he was in custody in the Netherlands. Yet it did not adjourn the trail, nor dit it investigate further to see whether the applicant had indeed consented to not being present; it merely stated that it had not been provided with proof that he was unable to attend.

It must also be borne in mind that the Dutch authorities had requested the co-operation of the Italian authorities, thereby informing them that the applicant was in prison in the Netherlands, but the Italian authorities did not draw the necessary inferences as regards the proceedings pending against Mr F.C.B. in Milan. That behaviour was scarcely compatible with the diligence which the Contracting States must exercise in order to ensure that the rights guaranteed by Art. 6 are enjoyed in an effective manner (see the Colozza judgment already cited, Series A no. 89, NJ 1986, 685, § 28)."15.

The Court recalls that Art. 6 extends to nullity and appeal proceedings such as those involved in the present case. However, the personal attendance of the defendant does not necessarily take on the same significance for an appeal or nullity hearing as it does for a trial hearing (see inter alia the above-mentioned Kamasinski v. Austria judgment, Series A no. 168, p. 44, § 106).

Indeed, even where an appeal court has full jurisdiction to review the case on questions both of fact and of law, Art. 6 does not always require a right to a public hearing and a fortiori a right to be present in person (see inter alia the Fejde v. Sweden judgment of 29 October 1991, Series A no. 212-C, p. 68, § 31).

(...)

The Court observes that under Austrian law the Supreme Court in dealing with nullity proceedings is primarily concerned with questions of law that arise in regard to the conduct of the trial and other matters. While the Supreme Court is bound by the findings of fact made by lower courts, it may be required, as in the present case, to examine whether a motion to take evidence has been properly refused by the trial court and whether the excluded facts might have influenced the jury's verdict.

In the Court's view, taking into consideration that the applicant was legally represented, neither para. 1 nor 3 (c) of Art. 6 required his presence at such proceedings. In particular, it notes that the diary sheets in question had been submitted to him before the Supreme Court's hearing and he was able, through his lawyer, to make submissions on them in the course of the hearing. Moreover, it has not been established, as alleged by the applicant, that the Supreme Court took any steps as regards the cheques in question.

It follows that there has been no breach on this point.

(...)

The Court observes that the Supreme Court was called upon in the appeal proceedings to examine whether the applicant's sentence should be increased from twenty years to life imprisonment and whether the sentence should be served in a normal prison instead of a special institution for mentally deranged offenders. In the event, the Supreme Court answered both questions in the affirmative. Unlike the jury which had been unable to establish a motive for the offence, it also found that the applicant had carried out the murder to cover up his own "financial misdeeds".

These proceedings were thus of crucial importance for the applicant and involved not only an assessment of his character and state of mind at the time of the offence but also his motive. In circumstances such as those of the present case, where evaluations of this kind were to play such a significant role and where their outcome could be of major detriment to him, it was essential to the fairness of the proceedings that he be present during the hearing of the appeals and afforded the opportunity to participate in it together with his counsel.

It is true that, for reasons which remain unclear, the applicant failed to make a request in his appeal or counter-statement to attend the hearing. However, Section 296 § 3 also provides that in the absence of a request he should be brought before the Court "if his personal presence appears necessary in the interest of justice".

The Court considers that, given the gravity of what was at stake for the applicant, he ought to have been able "to defend himself in person" as required by Art. 6§ 3 (c) and that the State was under a positive duty, notwithstanding his failure to make a request, to ensure his presence in court in such circumstances."16.

(...)(ii) A person charged with a criminal offence should, as a general principle based on the notion of a fair trial, be entitled to be present at the first-instance trial hearing. However, the personal attendance of the defendant does not necessarily take on the same significance for an appeal hearing. Indeed, even where an appellate court has full jurisdiction to review the case on questions both of fact and law, Article 6 does not always entail rights to a public hearing and to be present in person. Regard must be had in assessing this question to, inter alia, the special features of the proceedings involved and the manner in which the defence's interests are presented and protected before the appellate court, particularly in the light of the issues to be decided by it and their importance for the appellant (see, inter alia, the above-mentioned Ekbatani judgment, p. 12, § 25; the Helmers v. Swedenjudgment of 29 October 1991, Series A no. 212-A, p. 15, § 31- 32; and the Kremzow v. Austria judgment of 21 September 1993, Series A no. 268-B, p. 43, § 58-59)."17.

Here, the Court of Appeal was called upon to examine the case as to the facts and the law. In particular, it had to make a full assessment of the question of the applicant's guilt or innocence. The only limitation on its jurisdiction was that it did not have the power to increase the sentence imposed by the City Court. However, the above-mentioned question was the main issue for determination also before the Court of Appeal. In the circumstances of the present case that question could not, as a matter of fair trial, have been properly determined without a direct assessment of the evidence given in person by the applicant - who claimed that he had not committed the act alleged to constitute the criminal offence) - and by the complainant. Accordingly, the Court of Appeal's re-examination of Mr. Ekbatani's conviction at first instance ought to have comprised a full rehearing of the applicant and the complainant. The limitations on the Court of Appeal's powers as a result of the prohibition of reformatio in pejus related only to sentencing. They cannot be considered to be relevant to the principal issue before the Court of Appeal, namely the question of guilt or innocence. Neither can the fact that the case-file was available to the public.

Having regard to the entirety of the proceedings before the Swedish courts, to the role of the Court of Appeal, and to the nature of the issue submitted to it, the Court reaches the conclusion that there were no special features to justify a denial of a public hearing and of the applicant's right to be heard in person. Accordingly, there has been a violation of Art. 6par. 1."

"Verbalisanten zijn binnengetreden ter aanhouding van cliënt op onrechtmatige wijze: immers machtiging binnentreden is geheel niet ingevuld: er is niemand gemachtigd tot binnentreden. Aanhouding en -daarmee- detentie dient derhalve als onrechtmatig te worden beoordeeld en derhalve dienen resultaten van verhoor/ onderzoek na aanhouding van gebruik te worden uitgesloten."

"De bedoelde machtiging tot binnentreden in de woning van verdachte d.d. 20 juni 2000, afgegeven door de inspecteur van de Regiopolitie Flevoland G.W. van 't Ende, tevens hulpofficier van justitie, strekt ertoe dat verdachte in zijn woning zou kunnen worden aangehouden.

De machtiging vermeldt niet wie tot aanhouding van verdachte was gemachtigd.

Uit het proces-verbaal van aanhouding van verdachte (nr. 2000026748-15) blijkt dat L.F. Tan, hoofdagent van politie, dienstdoende bij de politie Flevoland, verdachte op 20 juni 2000 (ik lees: 21 juni 2000; WHV) heeft aangehouden en dat de reden hiervan was dat de aanhouding en voorgeleiding van verdachte was bevolen.

Uit het bevel tot inverzekeringstelling d.d. 21 juni 2000 van verdachte blijkt dat verdachte op 20 juni 2000 is geleid voor de inspecteur van de Regiopolitie Flevoland G.W. van 't Ende, tevens hulpofficier van justitie.

Hieruit leidt het hof af dat de verbalisant L.F. Tan door de hulpofficier van justitie G.W. van 't Ende was gemachtigd in de woning van verdachte binnen te treden en verdachte aan te houden.

"Dat is verzuimd op de machtiging tot binnentreden de namen van de aanhoudende verbalisant te vermelden wil niet zeggen dat hij niet gemachtigd was binnen te treden. Het proces-verbaal van aanhouding relateert dat de aanhouding is geschied op bevel van de officier van justitie. Niet kan blijken dat verzoeker van de binnentredende verbalisant opheldering wilde of bezwaar heeft gemaakt tegen het binnentreden door de politie. Er zijn ook geen aanwijzingen dat de verbalisant heeft besloten op eigen houtje, zonder daartoe gemachtigd te zijn, de woning waarin verzoeker verbleef te betreden om verzoeker aan te houden. Evenmin is in de pleitnota gesteld welk belang van verzoeker in concreto is geschaad doordat de binnentredende verbalisant niet in de machtiging is genoemd."

"hij op 02 juni 2000 in de gemeente Almere tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk om zich en anderen wederrechtelijk te bevoordelen door bedreiging met geweld [het slachtoffer] heeft gedwongen tot de afgifte van een geldbedrag van ongeveer fl. 21.000,--, toebehorende aan het bedrijf [A], welke bedreiging met geweld hierin bestond dat een van zijn mededaders een op een vuurwapen gelijkend voorwerp heeft gepakt en vervolgens een op een vuurwapen gelijkend voorwerp heeft doorgeladen en een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, heeft gericht op de keel van die [slachtoffer] en die [slachtoffer] de woorden heeft toegevoegd "Geef me je geld, geef me je geld"."