HR, 09-05-2014, nr. 13/01792

De curator heeft het GEA bij inleidend verzoekschrift van 18 september 2009 verzocht, kort gezegd, om elf personen − waaronder [verzoeker], diens broer en zusters en [betrokkene 1] − te gelasten om rekening en verantwoording af te leggen over het gevoerde beheer over het vermogen en de bankrekeningen van de vennootschappen, om de daarbij behorende verificatoire bescheiden ter griffie te deponeren en het daaruit blijkende saldo vermeerderd met de wettelijke rente aan de curator te betalen.

Gedaagden zijn niet verschenen; het GEA heeft tegen hen verstek verleend en bij vonnis van 22 februari 2010 de gedaagden gelast om rekening en verantwoording af te leggen over het gevoerde beheer over het vermogen van de vennootschappen en over het gevoerde beheer over de bankrekeningen van de vennootschappen; gelast om de daarbij behorende verificatoire bescheiden ter griffie te deponeren; en hen veroordeeld om uit de verificatoire bescheiden voortvloeiende saldo te voldoen aan de curator, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 september 2009.

[verzoeker] is tegen het vonnis van 22 januari 2010 in verzet gekomen. Hij beriep zich op nietigheid van de oproep, het ontbreken van belang bij de vordering van de curator omdat hij ([verzoeker]) de enige uiteindelijk gerechtigde op het vermogen van de vennootschappen zou zijn, alsmede op verjaring.

In zijn conclusie van antwoord in oppositie heeft de curator zijn eis aangevuld met een verzoek tot het opleggen van een dwangsom van USD 1.000.000 voor elke dag dat [verzoeker] niet aan zijn verplichting tot rekening en verantwoording heeft voldaan.

Bij vonnis van 3 oktober 2011 heeft het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao het vonnis van het GEA van 22 januari 2010 bekrachtigd, onder meer overwegende:

“3. Blijkens de door Blaauw in het geding gebrachte beschikking van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao van 12 april 2007 zijn Zalinco en Ocana ontbonden en is Blaauw benoemd tot curator om de vereffening van Zalinco en Ocana ter hand te nemen. Vast staat dat Zalinco en Ocana aan [verzoeker] volmachten hebben verstrekt met gebruikmaking waarvan [verzoeker] onbetwist rekeningen op naam van Zalinco en Ocana heeft geopend en gelden van de bankrekeningen van Zalinco en Ocana heeft afgehaald. [verzoeker] heeft aldoende beheer gevoerd over het vermogen van Zalinco en Ocana en is op grond daarvan tegenover Zalinco en Ocana gehouden rekening en verantwoording af te leggen. Niet in geschil is dat hij dat niet heeft gedaan. Blaauw heeft thans, nu Zalinco en Ocana zijn ontbonden en hij als curator is benoemd, recht op en belang bij de gevorderde rekening en verantwoording. Blaauw is immers als curator gehouden Zalinco en Ocana te vereffenen en al hetgeen te doen wat daarvoor noodzakelijk is. Dat [verzoeker] de enige aandeelhouder van Zalinco en Ocana zou zijn en dat aan hem een batig saldo dat na vereffening zou blijken te bestaat zou toekomen als enige uiteindelijk gerechtigde, zoals door [verzoeker] gesteld, doet daaraan niet af. Overigens staat gegeven de inhoud van het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, van 27 november 2006, AR 1348 van 2004, geenszins vast dat [verzoeker] de enige aandeelhouder is van en de enig gerechtigde in het vermogen is van Zalinco en Ocana. Voor het aanhouden van een beslissing in deze zaak in afwachting van de uitkomst van de procedure tussen Blaauw en de zusters van [verzoeker] enerzijds en [verzoeker] anderzijds bestaat geen grond, aangezien die uitslag niet bepalend is voor de beoordeling van onderhavige zaak. De beantwoording van de vraag of er enig batig saldo is en aan wie dat zou toekomen komt eerst aan de orde nadat de vereffening is afgerond.

[verzoeker] heeft nog, voor het eerst bij conclusie van repliek, gesteld dat er in 2002 bij hem is ingebroken waarbij dossiers betreffende Zalinco en Ocana zijn ontvreemd en dat hij over niet meer stukken beschikt dan waarover Blaauw reeds beschikt. Nog daargelaten dat van het ontvreemden van dossiers niet is gebleken behoeft dat er niet aan in de weg te staan dat [verzoeker] rekening en verantwoording aflegt over het door hem gevoerde beheer.

Het beroep op verjaring dat [verzoeker] heeft gedaan zal worden gepasseerd als zijnde te vaag en onvoldoende onderbouwd.”

De gevorderde dwangsom werd als niet of onvoldoende weersproken toegewezen, zij het gematigd tot USD 250.000 per dag en gemaximeerd tot USD 10.000.000.

[verzoeker] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. De curator heeft geantwoord en voorwaardelijk hoger beroep ingesteld.

Het Hof heeft het bestreden vonnis bij vonnis van 8 januari 2013 bevestigd. Daartoe merkte het in rov. 4.1 op dat in de hiervoor genoemde bodemprocedure het GEA in rov. 2 als vaststaand feit heeft vermeld dat de vennootschappen "bij leven van [betrokkene 6] ten behoeve van zijn kinderen op 1 september 1981 opgericht (zijn)".

Over de rechtsgrond voor de verplichting van [verzoeker] ([verzoeker]) tot het afleggen van rekening en verantwoording overwoog het Hof als volgt:

“4.3 In de derde grief beklaagt [verzoeker] zich erover dat het GEA in gebreke is gebleven in het bestreden vonnis een overweging te wijden aan de rechtsgrond waarop de aangenomen verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording berust. In rechtsoverweging 3 onder het hoofd “De beoordeling van de vordering” heeft het GEA overwogen waarom [verzoeker] naar zijn mening gehouden is rekening en verantwoording jegens de curator af te leggen. Die overweging is in hoger beroep niet gemotiveerd bestreden en het Hof verenigt zich met de inhoud ervan alsmede met de slotsom, te weten dat nu [verzoeker] beheer heeft gevoerd over het vermogen van Zalinco en Ocana, hij gehouden is rekening en verantwoording jegens de curator af te leggen. [verzoeker] verlangt klaarblijkelijk dat wordt vastgesteld welke wettelijke bepaling precies aan de hem opgelegde verplichting ten grondslag ligt. Gelet op grond hetgeen hiervoor onder 3 a t/m g is overwogen moet ermee rekening worden gehouden dat de vier kinderen van [betrokkene 6] overeenkomstig het door de zusters ingenomen standpunt voor gelijke delen aandeelhouder waren en dat zij thans, na de uitgesproken ontbinding der vennootschappen (3.g), voor gelijke delen gerechtigd zijn tot het uit geld en geldswaarden bestaande, te vereffenen vermogen. De curator die als vereffenaar zowel de belangen van de boedel als de gezamenlijke schuldeisers behartigt en vertegenwoordigt, heeft bij zijn vordering klaarblijkelijk aansluiting gezocht bij zowel de wettelijke regeling van titel 7 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (Opdracht), als bij titel 7 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek (Gemeenschap). In het bijzonder is van belang art. 3:173 BW, welk artikel inhoudt dat ieder der deelgenoten van een gemeenschap van degene onder hen die voor de overigen beheer heeft gevoerd bij het einde daarvan rekening en verantwoording kan vorderen. Nu vaststaat dat de vennootschappen aan alle kinderen volmachten hebben verstrekt op grond waarvan zij beheer over bankrekeningen [van; A-G] Zalinco en Ocano hebben gevoerd of kunnen voeren, komt de vordering van de curator tegen de vier kinderen van [betrokkene 6] (waaronder [verzoeker]) tot het afleggen van rekening en verantwoording het Hof gerechtvaardigd voor. De grief wordt verworpen.”

Naar aanleiding van grieven van [verzoeker] over het ontbreken van een rechtens te respecteren belang van de curator bij zijn vordering, overwoog het Hof:

“4.4 In de vijfde grief verwijt [verzoeker] het GEA dat het “zich niet heeft uitgelaten over de omstandigheid dat in 2002 uit het kantoor van appellant stukken zijn ontvreemd – die vervolgens in een eerdere Curaçaose procedure van de kant van de zusters van appellant werden ingebracht, en wel bij het hoger beroep tegen de uitspraken in kort geding …” (3 c t/m d). [verzoeker] wijst erop dat de curator uit die dossiers heeft geciteerd, uit welke omstandigheid hij – zo begrijpt het Hof – concludeert dat de curator “zich dan ook niet op het standpunt (kan) stellen dat appellant (Hof: [verzoeker]) over meer stukken beschikt dan hij reeds in de Amerikaanse procedure heeft ingebracht”. [verzoeker] meent om die reden dat de curator “geen rechtens te respecteren belang bij zijn vordering” heeft. Het Hof overweegt dat tegenover de betwisting van de gestelde diefstal bij gebreke van wetenschap door de curator, door [verzoeker] onvoldoende is aangevoerd om ervan uit te gaan dat de diefstal heeft plaatsgevonden. Daarnaast heeft de curator gesteld dat de bedoelde stukken die door de zusters in de procedure in de V.S. zijn overgelegd afkomstig waren van [betrokkene 1]. Wat daar verder ook van zij, uit het betoog van [verzoeker] op dit punt kan niet de conclusie worden getrokken dat de curator geen rechtens te respecteren belang heeft bij zijn vordering. De grief is daarom ongegrond.

(…)

In de toelichting op de zevende grief voert [verzoeker] aan dat de curator geen belang heeft bij zijn vordering tot het afleggen van rekening en verantwoording, "naast de uitputtende behandeling van alle bijzonderheden van de zaak in de Amerikaanse procedure". Daarnaast stelt hij zelf de enige belanghebbende bij het afleggen van rekening en verantwoording te zijn en dat "een eventueel batig saldo van Zalinco en Ocana" dan ook alleen hem toekomt. Volgens de grief is het GEA aan het voorgaande ten onrechte voorbij gegaan. De grief is ongegrond. In de V.S. (Houston, Texas) wordt een procedure gevoerd tussen de zusters en [verzoeker] over de vraag wie van hen de rechthebbenden is/zijn op het eertijds in Zalinco en Ocana ondergebrachte vermogen (prod. 2 verweerschrift tot verzet ex art. 86 Rv). De onderwerpelijke procedure vloeit voort uit de hiervoor onder 3.g vermelde beschikking van 12 april 2007 waarbij de vennootschappen Zalinco en Ocana zijn ontbonden en mr. R.E. Blaauw tot curator werd benoemd. Weliswaar suggereert [verzoeker] dat de curator gemene zaak maakt met de zusters, maar die klacht komt het Hof ongegrond voor. Alleen [verzoeker] verzet zich tegen de vordering tot het afleggen van rekening en verantwoording. De tegen de overige kinderen ingestelde vordering is bij verstek toegewezen en zij hebben zich voor zover het Hof bekend is bij die uitspraak neergelegd. Dat de belangen van de zusters en de curator gedeeltelijk samenvallen kan niet zonder meer tot de conclusie leiden dat er sprake is van een onoorbare samenwerking of partijdigheid. De stelling dat alleen [verzoeker] rechthebbende is op het eertijds in Zalinco en Ocana ondergebrachte vermogen kan hier niet worden onderschreven, reeds omdat daarover klaarblijkelijk nog in de V.S. nog wordt geprocedeerd.”

Ten aanzien van de dwangsom overwoog het Hof:

“4.7 Ook de achtste grief is ongegrond. Gelet op het belang dat is gemoeid met de nakoming van de door het GEA aan [verzoeker] opgedragen verplichting, komt de opgelegde dwangsom van USD 250.000,= per dag met een maximum van USD 10.000.000,= het Hof passend voor.”

[verzoeker] heeft bij verzoekschrift ingekomen bij de griffie van de Hoge Raad op 8 april 2013 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van 8 januari 2013.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, die bestaan uit meerdere subonderdelen. De onderdelen I en II richten zich tegen rov. 4.3. Zij voeren aan, zeer kort gezegd, dat het hof ten onrechte een verplichting tot het doen van rekening en verantwoording heeft aangenomen en te weinig is ingegaan op bepaalde stellingen van [verzoeker]. Onderdeel III verwijt het hof grief 4 over het ontbreken van een belang van de curator niet te hebben besproken. Onderdeel IV ziet op de opgelegde dwangsom. Alvorens de klachten te bespreken, schets ik het juridisch kader ter zake van de verplichting tot het doen van rekening en verantwoording.

Juridisch kader ten aanzien van rekening en verantwoording

Het ontstaan en de materiële inhoud van verplichtingen tot het doen van rekening en verantwoording is niet systematisch geregeld in de wet.8.Nu gesteld noch gebleken is dat de Curaçaose omstandigheden ten tijde van de inleidende dagvaarding tot een andere uitleg aanleiding gaven, brengt het uitgangspunt van concordantie van wetgeving en jurisprudentie mee dat de regelingen op gelijke wijze worden uitgelegd.

Van een verplichting tot het doen van rekening en verantwoording van de ene partij jegens de andere partij kan – blijkens vaste rechtspraak van Uw Raad sinds 1971 – slechts sprake zijn indien tussen partijen een rechtsverhouding bestaat, of heeft bestaan, krachtens welke de een jegens de ander is verplicht zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te rechtvaardigen. Een rechtsverhouding die een dergelijke verantwoordingsplicht impliceert, kan voortvloeien uit de wet of uit een contractuele relatie alsmede uit hetgeen onder bepaalde omstandigheden volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.9.

De formulering dat een partij verplicht is zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te rechtvaardigen, omvat ook het geval dat iemand voor een ander beheer heeft gevoerd, zoals in eerdere rechtspraak wel werd gezegd, maar brengt directer tot uitdrukking dat sprake is van (reken- en) verantwoordingsplicht,10.ofwel een plicht tot rechtvaardiging van het beleid.11.

Wat deze plicht precies inhoudt, wordt telkens bepaald door de aard van de rechtsverhouding welke verplicht tot het zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te rechtvaardigen, en de omstandigheden van het gegeven geval.12.

Doel van de rekenplicht is doorgaans om – desnoods na gehouden debat – het door of aan de rekenplichtige verschuldigde saldo te kunnen bepalen,13.maar het kunnen bepalen van een eindsaldo is niet een vereiste waaraan elke rekening en verantwoording moet voldoen.14.Rekenplicht bestaat niet alleen wanneer sprake is van een batig saldo, maar ook dan wanneer het saldo aan een derde toekomt, negatief is of nog niet opeisbaar is.15.Bij het afleggen van rekening en verantwoording kunnen ook bezwaren aan de orde komen met betrekking tot gemiste inkomsten die er hadden moeten zijn geweest, en werkelijke uitgaven die niet hadden mogen worden gedaan.16.

Bedacht moet worden dat er in sommige rechtsverhoudingen geen verplichting bestaat tot het doen van rekening en verantwoording , maar er wel bepaalde informatieplichten bestaan.

Volgens HR 3 december 1971 is een in algehele gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoot die het bestuur en beheer heeft gevoerd over de tot de huwelijksgemeenschap behorende goederen wel verplicht om de andere echtgenoot bepaalde informatie te geven, maar niet om rekening en verantwoording af te leggen.17.

HR 25 maart 1977 oordeelde dat de eigenaar van een tankstation die bij overeenkomst (een participatiecontract) aan een ander een deel van de winst had toegezegd, verplicht was om aan de wederpartij de inlichtingen en bewijsstukken te verschaffen, die zij redelijkerwijze nodig heeft om zich een oordeel over de omvang van de gemaakte winst en daarmee van het haar toekomende bedrag te vormen, maar niet ook om aan haar verantwoording af te leggen van het gevoerde beleid.18.

Niet ieder redelijk belang bij inlichtingen omtrent de (financiële) handelwijze van de wederpartij vertaalt zich dus in een recht om rekening en verantwoording te verlangen. HR 20 september 1991 sprak van “de beperkte kring van personen die van een schuldenaar rekening en verantwoording (…) kunnen vergen”.19.

Het te dezen toepasselijke BWNA noemt de plicht tot het doen van rekening en verantwoording onder meer bij de gemeenschap (art. 3:173) en de opdracht (art. 7:403):

Art. 3:173: “De deelgenoot die voor de overige deelgenoten beheer heeft gevoerd, legt, tenzij bij regeling anders is bepaald, jaarlijks op vordering van een andere deelgenoot daaromtrent rekening en verantwoording af; hij legt zulke rekening en verantwoording in ieder geval bij het einde van het beheer af.”

Art. 7:403 lid 2: “De opdrachtnemer doet aan de opdrachtgever verantwoording van de wijze waarop hij zich van de opdracht heeft gekweten. Heeft hij bij de uitvoering van de opdracht ten laste van de opdrachtgever gelden uitgegeven of te diens behoeve gelden ontvangen, dan doet hij daarvan rekening.”

Het Nederlandse BW bevat vergelijkbare bepalingen in de art. 3:173 en 7:403 BW.

Buiten de in de wet uitdrukkelijk geregelde gevallen, zullen de aard van de rechtsverhouding en de omstandigheden van het geval in belangrijke mate bepalen of er een verplichting tot het doen van rekening en verantwoording bestaat.

Zo is deze niet aangenomen in de reeds bij 3.5 genoemde gevallen. Voorts vermeld ik nog de zaak Marielle/ING, die leidde tot HR 30 maart 2007 (art. 81 RO).20.Marielle Investments N.V. is een offshore-vennootschap waarvan ING Trust statutair directeur was. De aandeelhouder had van de vennootschap volledige volmacht gekregen. De vennootschap stelde dat ING Trust rekening en verantwoording moest afleggen over bepaalde transacties. De plv. P-G vat in haar conclusie sub 12 het oordeel van het hof aldus samen, dat tussen ING Trust en Marielle niet een rechtsverhouding bestond die inhield dat ING Trust jegens Marielle rekenplichtig was en dat het hof daarmee het verweer van ING Trust heeft gehonoreerd dat zij niet rekenplichtig is omdat zij niet het beheer over vermogensbestanddelen van Marielle heeft gevoerd nu Marielle een offshore-vennootschap is die de facto grotendeels werd bestuurd door de gevolmachtigde aandeelhouder.

Een verplichting tot het doen van rekening en verantwoording is bijvoorbeeld wel aangenomen in het geval dat twee broers het administratief en economisch beheer gingen voeren over het bedrijf van een derde broer.21.Eveneens is zij aangenomen in het geval dat een gemeentelijk maatschappelijk werker, die gevolmachtigd was tot een bankrekening, ongevraagd jarenlang het beheer voerde over de financiën van twee broers die zelf niet in staat waren hun belangen behoorlijk te behartigen.22.

Partijen hebben bijzondere aandacht besteed aan de vraag of een volmacht leidt tot een verplichting tot het doen van rekening en verantwoording.

In het bijzonder is gewezen op HR 13 mei 2005.23.Dit betrof een geval waarin een man die leed aan een spierziekte een ander had gevolmachtigd ten aanzien van een aantal bankrekeningen. In de periode van een aantal maanden waarin de volmacht liep, werd ruim ƒ 50.000,- van de rekeningen afgeschreven. De erfgename van de volmachtgever wilde rekening en verantwoording. De gevolmachtigde stelde gemotiveerd dat hij alleen betrokken was geweest bij een drietal geldopnames ten bedrage van in totaal ƒ 12.500, welke bedragen hij had overhandigd aan de erflater respectievelijk diens vriendin. Nu hij geen beheer over de rekening had gevoerd, stelde hij ook niet rekenplichtig te zijn op de voet van art. 771 e.v. (oud) Rv.

Het hof had – in cassatie niet bestreden – vastgesteld (a) dat niet was komen vast te staan dat erflater ten tijde van de volmachtverleningen en bij de uitoefening van de volmachten niet in staat was zijn wil te bepalen en (b) dat hij bij leven geen aanleiding had gezien de gevolmachtigde ter verantwoording te roepen omtrent de wijze waarop hij met de machtigingen is omgegaan. De gevolgtrekking die het hof daaraan kennelijk had verbonden – nl. dat de desbetreffende geldopnames met instemming van erflater waren gedaan – oordeelde de Hoge Raad in rov. 3.4.1 van het arrest onjuist noch onbegrijpelijk, waarna de Raad over de rekenplicht overwoog:

“3.4.2 In de overwegingen van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat op [gevolmachtigde] niet de verplichting rust tot het doen van rekening en verantwoording, aangezien de volmachtverleningen niet een rechtsverhouding hebben geschapen op grond waarvan [gevolmachtigde] jegens [erflater] gehouden is zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te verantwoorden, en dat zulk een rechtsverhouding ook nadien niet is ontstaan, omdat [erflater] bij leven geen bezwaren heeft gehad tegen de wijze waarop [gevolmachtigde] van de volmachten heeft gebruikgemaakt en niet is gesteld dat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden door de gevolmachtigde.

Tegen de achtergrond van hetgeen onder 3.4.1 is overwogen geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.”

Naar mijn mening geeft Uw Raad in rov. 4.3.2 slechts aan dat het oordeel van het hof onjuist noch onbegrijpelijk was.24.Het oordeel van het hof hield in (i) dat de onderhavige volmachten geen rechtsverhouding meebrachten die verplichtte tot rekening en verantwoording en (ii) dat die verhouding ook nadien niet is ontstaan omdat de volmachtgever geen bezwaren had (volgens rov. 3.4.1: instemde) en niet is gesteld dat sprake was van misbruik van omstandigheden.

Deze benadering sluit m.i. aan bij de opmerkingen van annotator Kleijn onder HR 2 december 1994.25.Dat geval betrof een dochter die belast was met het beheer van de financiën van haar ouders, waartoe zij van beiden machtiging kreeg ten aanzien van hun bankrekeningen. Na het overlijden van de ouders werd door de rechter aangenomen dat de dochter verplicht was tot het doen van rekening en verantwoording jegens een van haar broers. In die zaak ging het nog om de vraag wat die verplichting precies inhield, nu de dochter geen regelmatige boekhouding had bijgehouden en aannemelijk is dat de (langstlevende) moeder tot haar dood in staat is gebleven mede te bepalen op welke wijze haar inkomsten en vermogen besteed zouden worden. Volgens annotator Kleijn lijkt het moeilijk te verdedigen dat, als degeen om wiens ontvangsten en uitgaven het gaat geen problemen maakt over de wijze van verantwoording door de gevolmachtigde, een erfgenaam van eerstgenoemde na diens overlijden dat wel zou kunnen doen, tenzij er sprake is van misbruik van omstandigheden door de gevolmachtigde.

Eenzelfde benadering ziet men veelal ook terug in de lagere rechtspraak waarin veelal erfgenamen rekening en verantwoording vorderen.26.Omdat de volmacht daarover veelal zwijgt, komt het aan op de omstandigheden van het geval. Vergelijk bijvoorbeeld:

Hof ‘s-Gravenhage 2 augustus 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ1126: volmacht over bankrekeningen waarvan bij leven volmachtgever bedragen van ƒ 63.804,80, ƒ 4.000,00 en ƒ 1.500,00 zijn opgenomen. Hiervoor was gevolmachtigde jegens volmachtgever rekening en verantwoording verschuldigd, maar nu deze dat bij diens bij leven niet heeft gevraagd, mag ervan worden uitgegaan dat deze opnames de instemming hadden van volmachtgever. In zoverre geen rekening en verantwoording jegens erfgename/ executeur-testamentair. Wel ten aanzien van een na het overlijden van de bankrekening opgenomen bedrag van ƒ 2.500,00.

Hof ’s-Hertogenbosch 26 juni 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB1890: zoon was door moeder aangesteld als algeheel gevolmachtigde en voerde feitelijk beheer over haar inkomen en vermogen voerde. Zoon was rekenplichtig jegens moeder en naar haar overlijden jegens erfgenaam, nu gesteld noch gebleken is dat moeder kwijting heeft verleend (rov. 4.22).

Rb Utrecht 26 september 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BB4405:volmacht ten aanzien van bankrekening aan kind verplicht jegens ouder tot rekening en verantwoording voor de geldopnames/betalingen. Nu ouder bij leven geen rekening en verantwoording heeft gevraagd, moet er van worden uitgegaan dat deze opnames zijn instemming hadden. Ander kind kan daarom geen rekening en verantwoording eisen, maar dat kan anders zijn als zou komen vast te staan dat ouder in de relevante periode niet in staat moest worden geacht zijn eigen financiële belangen te behartigen.

Rb Utrecht 6 februari 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BC7002, RFR 2008/74: volmacht ten aanzien van bankrekening aan kleinzoon; blijkens rov. 4.14 in casu geen plicht tot doen van rekening en verantwoording.

Rb Arnhem 14 februari 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BV7076: algemene volmacht aan samenwonende partner, de aanvaarding daarvan en het voeren van het vermogensrechtelijk beleid met gebruikmaking van die volmacht, kwalificeren als opdracht en lastgeving zodat op grond van art. 7:403 lid 2 BW rekening en verantwoording moet worden geven, waaraan echter in casu geen hoge eisen worden gesteld.

Rb Rotterdam 17 april 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ8348: algemene volmacht aan vriend van overleden zoon wordt na enige tijd ingetrokken; er zijn grote bedragen opgenomen of overgemaakt; geen verweer tegen vordering van voormalige volmachtgever tot het afleggen van rekening en verantwoording.

Hof Den Haag 4 juni 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3700: in casu impliceerden de werkzaamheden van de gemachtigde (die onder meer met een per keer verstrekte machtiging geld van de bankrekening opnam) niet dat er vermogensrechtelijk beleid werd gevoerd.

Het antwoord op de bij 3.8 bedoelde vraag kan niet in het algemeen bevestigend of ontkennend luiden, omdat het antwoord ervan afhangt of uit de betreffende volmacht en de overige omstandigheden van het geval kan worden afgeleid dat op enig moment een rechtsverhouding is ontstaan krachtens welke de gevolmachtigde jegens de volmachtgever is verplicht zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te rechtvaardigen. Overigens kan naar mijn mening niet uitgesloten worden, dat de omstandigheden meebrengen dat slechts bepaalde informatieplichten op de gevolmachtigde rusten.

Uit de vermelde rechtspraak blijkt dat relevante omstandigheden zijn, onder meer, de omvang van de volmacht, de wijze waarop daarvan gebruik is gemaakt en de opstelling van de volmachtgever. Ook de aard van de verhouding tussen de gevolmachtigde en de volmachtgever respectievelijk zijn rechtsopvolger lijkt van belang.

Dat de volmachtgever bij leven (aangenomen dat deze zijn wil nog kan bepalen) nimmer heeft gevraagd om uitleg, kan verschillend worden gewaardeerd. Zij kan instemming (of althans daarmee gelijk te stellen afwezigheid van bezwaren) impliceren met de wijze waarop de gevolmachtigde zijn bevoegdheden heeft uitgeoefend, zodat er daarom geen rekening en verantwoording meer behoeft te worden afgelegd. Het kan ook betekenen dat er minder eisen worden gesteld aan de te geven rekening en verantwoording. Voorts is mede op die grond wel eens rechtsverwerking aangenomen.27.

Juridisch-technisch kan men natuurlijk zeggen dat de volmachtverlening als zodanig slechts een bevoegdheid impliceert zodat deze als zodanig nog geen plicht tot het doen van rekening en verantwoording (of het verstrekken van informatie) jegens de volmachtgever oplevert. Maar daarmee is eigenlijk niets gezegd, omdat vrij algemeen lijkt te worden aangenomen dat wanneer de gevolmachtigde van zijn bevoegdheden gebruik heeft gemaakt, hij jegens de volmachtgever verplicht is om uitleg te geven wanneer de volmachtgever daar om vraagt. Men kan dus ook zeggen dat een dergelijke plicht al latent in de volmachtverlening besloten ligt en wordt geactiveerd doordat de gevolmachtigde zijn bevoegdheden uitoefent en/of de volmachtgever om uitleg vraagt. Praktisch lijkt dat geen verschil uit te maken.

Wellicht ligt deze gedachte ten grondslag aan de opvatting van Asser/Van der Grinten-Kortmann 2-I 2004/101, dat de “gevolmachtigde voor zijn doen en laten verantwoording verschuldigd [is] aan de volmachtgever. Voor de opdracht in het algemeen, dus ook voor de lastgeving, geeft de wet hieromtrent een bepaling in art. 7:403 lid 2 (in het oude recht art. 1839). Ook indien de volmacht niet in het kader van een andere overeenkomst is verleend, zal hetzelfde moeten worden aangenomen. Zo zal de gevolmachtigde die voor de volmachtgever gelden int, deze hebben af te dragen aan de volmachtgever. Indien de volmachtgever ontkent dat de gelden zijn afgedragen, rust op de gevolmachtigde de bewijslast dat de afdracht is geschied. Zie HR 26 september 1980, NJ 1981, 154.”

Onderdeel I

Onderdeel I ziet op de rechtsgrond voor de plicht tot het doen van rekening en verantwoording. Volgens subonderdeel I.1 is miskend dat het voor het ontstaan van een verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording (i) niet voldoende is dat iemand (door middel van een volmacht) beheer voert over bankrekeningen van en/of het vermogen van een ander en/of (ii) vereist is dat een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan krachtens welke de een jegens de ander verplicht is om zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te verantwoorden.

De subonderdelen I.2 en I.3 wijzen in dit verband op een aantal door [verzoeker] gestelde omstandigheden over de verhouding tussen hem en (het bestuur van) de onderhavige vennootschappen, die zouden meebrengen dat een dergelijke rechtsverhouding niet bestaat en waarop het hof niet is ingegaan. Het betreft de stellingen dat de vennootschappen nooit om rekening en verantwoording hebben gevraagd (subonderdeel I.2) en dat de door deze ‘dormant offshore’ vennootschappen verstrekte algemene volmachten een dergelijke rechtsverhouding niet impliceren (subonderdeel I.3).

De subonderdelen I.4 en 1.5 bestrijden dat het Hof aansluiting kon zoeken bij de regelingen van opdracht en gemeenschap. Tussen [verzoeker] en de vennootschappen of de curator is er geen opdrachtovereenkomst of gemeenschap. Een gemeenschap tussen [verzoeker] en de zusters kan hoogstens een verplichting jegens de zusters betekenen, maar niet jegens de vennootschappen of de curator (subonderdeel I.4). Gezien het partijdebat mocht het hof overigens geen aansluiting zoeken bij de gemeenschap (subonderdeel I.5).

Deze klachten zijn zijdens [verzoeker] gezamenlijk toegelicht en ik zal ze ook zo bespreken.

Ik begrijp rov. 4.3 als volgt. Het hof komt op dezelfde gronden als het GEA tot de conclusie dat en waarom er jegens de curator een verplichting bestaat tot het geven van rekening en verantwoording. Immers:

(i) Vast staat dat Zalinco en Ocana aan [verzoeker] volmachten hebben verstrekt met gebruikmaking waarvan [verzoeker] onbetwist rekeningen op naam van Zalinco en Ocana heeft geopend en gelden van de bankrekeningen van Zalinco en Ocana heeft afgehaald (rov. 3, tweede volzin, GEA en rov. 4.3, tweede en derde volzin, Hof).

(ii) [verzoeker] heeft aldoende beheer gevoerd over het vermogen van Zalinco en Ocana (rov. 3, derde volzin, GEA en rov. 4.3, derde volzin, Hof).

(iii) [verzoeker] is op grond daarvan tegenover Zalinco en Ocana gehouden rekening en verantwoording af te leggen (rov. 3, derde volzin, GEA en rov. 4.3, derde volzin, Hof).

(iv) Blaauw heeft thans, nu Zalinco en Ocana zijn ontbonden en hij als curator is benoemd, recht op en belang bij de gevorderde rekening en verantwoording. Blaauw is immers als curator gehouden Zalinco en Ocana te vereffenen en al hetgeen te doen wat daarvoor noodzakelijk is (rov. 3, vijfde en zesde volzin, GEA en rov. 4.3, derde volzin, Hof).

(v) Nu vaststaat dat de vennootschappen aan alle kinderen volmachten hebben verstrekt op grond waarvan zij beheer over bankrekeningen Zalinco en Ocana hebben gevoerd of kunnen voeren, komt de vordering van de curator tegen de vier kinderen van [betrokkene 6] (waaronder [verzoeker]) tot het afleggen van rekening en verantwoording het Hof gerechtvaardigd voor.

Daarbij heeft het Hof naar aanleiding van grief 3 nog nader aangeduid bij welke wettelijke bepaling in dit oordeel aansluiting is gezocht. In dat verband is overwogen:

( v) Er moet rekening mee worden gehouden dat de vier kinderen van [betrokkene 6] voor gelijke delen aandeelhouder waren en thans voor gelijke delen gerechtigd zijn tot het te vereffenen vermogen (rov. 4.3, vijfde volzin; vgl. ook rov. 4.6, slot, en rov. 4.8).

(vi) De curator behartigt en vertegenwoordigt als vereffenaar zowel de belangen van de boedel als de gezamenlijke schuldeisers (rov. 4.3, zesde volzin).

(vii) De curator heeft klaarblijkelijk aansluiting gezocht bij de wettelijke regeling van zowel opdracht als gemeenschap, in het bijzonder art. 3:173 BW (rov. 4.3, zesde en zevende volzin).

Elders spreekt het Hof samenvattend over het ‘beheer van de gevolmachtigde deelgerechtigden’ (rov. 4.5, slot).

Hieruit blijkt dat het Hof een antwoord heeft gegeven op de vraag of op enig moment een rechtsverhouding is ontstaan krachtens welke [verzoeker] jegens de curator is verplicht zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid, waaronder ook is te verstaan: beheer, te rechtvaardigen. Het Hof brengt dit tot uitdrukking met zijn overweging dat de vordering van de curator tot het afleggen van rekening en verantwoording het Hof gerechtvaardigd voorkomt. Subonderdeel I.1 sub (ii) faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Voor zover subonderdeel I.1 sub (i) betoogt dat voor het aannemen van een plicht tot het doen van rekening en verantwoording niet voldoende is dat iemand (door middel van een volmacht) beheer voert over bankrekeningen van en/of het vermogen van een ander, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals hierboven bleek, kan dat onder omstandigheden wel degelijk het geval zijn.

In de schriftelijke toelichting (s.t.) zijdens [verzoeker] wordt weliswaar betoogd dat de volmacht (nrs. 34-40) of het beheer over de bankrekeningen en/of het vermogen van de vennootschappen (nrs. 41-53) niet leidt tot een plicht tot het doen van rekening en verantwoording, maar wordt ook – terecht – geconcludeerd dat de Hoge Raad een enkele maal heeft aangenomen dat een rechtsverhouding die verplicht tot het afleggen van rekening en verantwoording ontstaat wanneer iemand beheer heeft gevoerd over bankrekeningen en/of het vermogen van een ander, al dan niet door middel van volmacht (nr. 54). Volgens de s.t. zijn dan echter meer omstandigheden nodig, waaruit blijkt dat het gaat om “schrijnende gevallen” (nrs. 54-57). Een dergelijke nadere eis lees ik niet in de rechtspraak van Uw Raad.

Gegeven dat het bestaan van de hiervoor bedoelde rechtsverhouding afhangt van de omstandigheden van het onderhavige geval, resteert de vraag of het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Ik bespreek dan achtereenvolgens de omstandigheden waarop het hof de plicht om rekening en verantwoording af te leggen heeft gebaseerd; wat daarbij de betekenis is van de verwijzing naar opdracht en gemeenschap; en of het hof nader had moeten ingaan op de stellingen van [verzoeker] omtrent de verhouding tussen hem als ‘principal/aandeelhouder’ en de ‘dormant offshore’ vennootschappen.

Het bestaan van een volmacht impliceert naar mijn mening niet automatisch de kwalificatie dat sprake is van beheer van het vermogen van een ander welke tot het doen van rekening en verantwoording kan verplichten (anders dan in de s.t. zijdens [verzoeker] nr. 48 wordt aangenomen). Zo was het gebruik van de volmachten in de zaak van het arrest van 13 mei 2005 veeleer te kwalificeren als het drie maal met instemming van de volmachtgever opnemen en (aan de volmachtgever c.q. diens levenspartner) afgegeven van gelden, kennelijk ter uitvoering van een beslissing tot het opnemen van geld van de volmachtgever. In de onderhavige zaak ligt dat anders. [verzoeker] stelt slechts voor zichzelf te hebben gehandeld en (dus) zoals het hem goeddunkte.

Het Hof geeft aan dat de activiteit van de vennootschappen zich beperkte tot het aanhouden van bankrekeningen en dat zij ‘dormant status’ hadden, terwijl (onder meer) [verzoeker] ‘ruime volmacht’ had om hen te vertegenwoordigen (rov. 3b). Met gebruikmaking daarvan heeft [verzoeker] rekeningen op naam van de vennootschappen geopend en gelden van de bankrekeningen van de vennootschappen afgehaald (rov. 3, tweede volzin, GEA en rov. 4.3, tweede en derde volzin, Hof). [verzoeker] heeft aldoende beheer gevoerd over het vermogen van de vennootschappen (rov. 3, derde volzin, GEA en rov. 4.3, derde volzin, hof).

Het oordeel van het hof dat sprake is van beheer van het vermogen van de ‘dormant’ vennootschappen op basis van het gebruik van de verstrekte volmachten, geeft dus een kwalificatie van de onderhavige situatie. Die kwalificatie kan rechtvaardigen dat het bestaan wordt aangenomen van een plicht tot het doen van rekening en verantwoording.

Daarbij komt dat er – daargelaten een eventueel belang van de vennootschappen – niet van kan worden uitgegaan dat [verzoeker] dit beheer uitsluitend voor zichzelf heeft gevoerd. Er moet rekening mee worden gehouden dat de vier kinderen van [betrokkene 6] voor gelijke delen aandeelhouder waren en thans voor gelijke delen gerechtigd zijn tot het te vereffenen vermogen (rov. 4.3, vijfde volzin; vgl. ook rov. 4.6, slot, en rov. 4.8). Het Hof heeft niet vastgesteld dat het zou gaan om ‘nominee shareholders’ ten behoeve van [verzoeker], maar in rov. 4.8 de mogelijkheid opengehouden dat de zusters ‘real owners’ zijn.

Gezien het voorgaande is de verwijzing in rov. 4.3 naar opdracht en gemeenschap door het Hof slechts bedoeld om aan te geven bij welke wettelijke bepalingen aansluiting is gezocht. Het gaat om een ‘aansluiting’ die strekt tot een nadere toelichting van het oordeel dat er in het onderhavige geval een plicht bestaat tot het doen van rekening en verantwoording. Voor dat oordeel is deze nadere toelichting niet vereist en zij is daarvoor dan ook niet dragend. De subonderdelen I.4 en I.5 stuiten hierop af.

Dan resteert de vraag of het Hof nader had moeten ingaan op de stellingen van [verzoeker] omtrent de verhouding tussen hem als ‘principal/aandeelhouder’ en (het bestuur van) de ‘dormant offshore’ vennootschappen. [verzoeker] heeft deze verhouding blijkens de in subonderdeel I.3 aangehaalde stellingen − die zien op de jaren ’80 en ’90 van de vorige eeuw – als volgt omschreven:

"The idea behind these powers of attorney was certainly not that the principal/shareholder was required to render account of his doings to the Trust company/managing director as the formal representative of the off shore company. Only if he was so requested he was obliged to provide the necessary information";

"The idea that the shareholder with powers of attorney should render account to the Trust company/managing director as the official representative of the company, has no link with the accepted legal reality in the Netherlands Antilles. There are ho grounds to think otherwise in the case at hand, wherein the company has been dissolved and the formal director is replaced by a liquidator/curator."

[verzoeker] heeft voorts gesteld dat (het bestuur van) de vennootschappen hem gedurende meer dan twintig jaar nooit om rekening en verantwoording hebben verzocht (subonderdeel I.2).

Het oordeel van het Hof komt er naar mijn mening op neer dat [verzoeker] door middel van het openen en gebruiken van de bankrekeningen van de vennootschappen in feite het vermogensrechtelijke beleid van de vennootschappen, waarvan de activiteit bestond uit het aanhouden van bankrekeningen, bepaalde (of mede bepaalde; maar dat ook anderen van hun volmachten in dezelfde of relevante mate gebruik hebben gemaakt, is gesteld noch gebleken). Het Hof heeft voorts onderkend dat het ging om vennootschappen die geen onderneming voerden en die werden bestuurd door een trustkantoor (ATC) als statutair bestuurder.

In het midden kan blijven of de door subonderdeel I.3 bedoelde stellingen impliceren dat de volmachtverlening als zodanig nog geen plicht tot het doen van rekening en verantwoording jegens de volmachtgever oplevert (zie bij 3.11.3). Gegeven is immers dat ervan gebruik gemaakt is, dat dit gebruik kwalificeert als beheer en dat er niet van kan worden uitgegaan dat [verzoeker] dit beheer uitsluitend voor zichzelf heeft gevoerd.

Deze stellingen hielden voorts niet in dat door (het bestuur van) de vennootschappen nimmer om rekening en verantwoording zou kunnen worden gevraagd over de wijze waarop van de volmachten gebruik was gemaakt. In de stellingen van [verzoeker] ligt immers besloten dat het niet was uitgesloten dat de principal/aandeelhouder door de trust company/managing director kon worden gevraagd om ‘the necessary information’ en dat de principal/aandeelhouder dan desgevraagd ‘was obliged to provide the necessary information’. Het middel voert niet aan, althans niet specifiek, dat het Hof had moeten begrijpen dat hiermee iets anders werd bedoeld dan ‘to render account of his doings’ in de zin van het doen van rekening en verantwoording.28.

Het komt daarom vooral aan op de stelling, dat nooit om uitleg is gevraagd. Gezien de geschetste verhoudingen in het onderhavige geval, lijkt het stilzwijgen van de vennootschappen te betekenen dat het trustkantoor als formeel bestuurder al die jaren geen aanleiding zag om de feitelijke beleidsbepaler/aandeelhouder om verantwoording te vragen. Dit hoeft naar mijn mening niet te worden aangemerkt als instemming (of althans daarmee gelijk te stellen afwezigheid van bezwaren) van de zijde van (het bestuur van) de vennootschappen met het gevoerde beleid (zie 3.11.2). Het kan ook betekenen – en dat lijkt mij in de geschetste verhoudingen minstens zo voor de hand te liggen − dat het beleid werd overgelaten aan de principal/aandeelhouder en dat het trustkantoor als statutair bestuurder daar verder buiten bleef staan.

In de s.t. zijdens [verzoeker] nr. 51 wordt een argument ontleend aan de conclusie in de zaak Mirielle/ING, namelijk dat degene die de vennootschappen krachtens volmacht feitelijk beheerste op de hoogte was geweest van de handelingen van de bestuurder en deze zelfs had bekrachtigd, met andere woorden hier in ieder geval nooit bezwaar tegen had gemaakt. Gezien de verhouding tussen een dergelijke gevolmachtigde en een dergelijke bestuurder, ligt de kern van die zaak mijns inziens veeleer in het gegeven dat de bestuurder niet het beheer over de vermogensbestandelen van de vennootschap had gevoerd en daarom niet rekenplichtig was.

Nu heeft het Hof geen uitdrukkelijke overwegingen gewijd aan hetgeen zojuist is besproken. Daaraan ligt naar mijn mening de volgende gedachte ten grondslag. De stellingen van [verzoeker] in feitelijke instanties omtrent de aan de aandeelhouder verstrekte volmachten en de ‘lijdelijkheid’ van het trustkantoor als statutair bestuurder van de vennootschappen, lijken ervan uit te gaan dat de principal/aandeelhouder de enige persoon is die uiteindelijk gerechtigd is tot de aandelen,29.of althans dat er geen andere belanghebbenden zijn die via het bestuur van de vennootschappen zouden kunnen aandringen op uitleg over het gevoerde beheer. Zijn stellingen lijken niet expliciet rekening te houden met de mogelijkheid dat er ook andere uiteindelijke aandeelhouders zijn en dat [verzoeker] het beheer niet uitsluitend voor zichzelf heeft gevoerd. Het Hof is daarvan echter wel uitgegaan.

In cassatie wordt overigens toegegeven dat enige verhouding van gemeenschap tussen [verzoeker] en de zusters een plicht tot rekening en verantwoording jegens de zusters in het leven zou kunnen roepen, maar betwist dat die jegens de curator zou bestaan (s.t. zijdens [verzoeker] nr. 28). Gegeven het mede-aandeelhouderschap van de zusters en de taak van de curator als vereffenaar van de boedel, heeft het Hof daarover anders geoordeeld en mijns inziens kunnen oordelen. Het Hof kon tot zijn oordeel komen zonder nog met zoveel woorden te reageren op de door de subonderdelen I.2 en I.3 bedoelde stellingen. Deze subonderdelen falen daarom.

Onderdeel II

Onderdeel II ziet in het bijzonder op de eerste drie volzinnen van rov. 4.3. Verwijzend naar onderdeel I, betogen de subonderdelen II.1 en II.2 dat het hof de strekking van grief 3 heeft miskend. Subonderdeel II.2 betoogt in het bijzonder dat [verzoeker] wel heeft bestreden dat hij beheer heeft gevoerd over het vermogen van de vennootschappen.

Volgens subonderdeel II.3 is overigens irrelevant of [verzoeker] een en ander in hoger beroep heeft bestreden. Hij heeft dit gedaan in eerste aanleg en het hof had daaraan ambtshalve aandacht moeten besteden.

Met grief 3 werd geklaagd dat het GEA geen rechtsgrond voor de rekenplicht heeft vermeld en dat die rechtsgrond er ook niet is (MvG nr. 14). [verzoeker] is nooit bestuurder van de vennootschappen geweest, had geen overeenkomst van opdracht met de vennootschappen (nr. 15) en op gevolmachtigden rust geen rekenplicht (nr. 16). De curator heeft zijn vordering onvoldoende onderbouwd (nr. 17). Dat laatste is ook de strekking van de MvG nrs. 30-32 en de pleitnota in appel van mrs. Frielink en Douwes nrs. 42-47.

Grief 3 ging niet in op verschillende elementen van rov. 3 van het GEA, zoals: dat de vennootschappen aan [verzoeker] volmachten hebben verstrekt met gebruikmaking waarvan [verzoeker] onbetwist rekeningen op naam van de vennootschappen heeft geopend en gelden van die bankrekeningen heeft afgehaald; dat Blaauw als curator gehouden is de vennootschappen te vereffenen en al hetgeen te doen wat daarvoor noodzakelijk is; dat gegeven de inhoud van het vonnis van het GEA van 27 november 2006 geenszins vaststaat dat [verzoeker] de enige aandeelhouder is van en de enig gerechtigde in het vermogen is van de vennootschappen; en dat de vraag of er enig batig saldo is en aan wie dat zou toekomen eerst aan de orde komt nadat de vereffening is afgerond.

Met grief 3 bestreed [verzoeker] wel zijn gehoudenheid om rekening en verantwoording af te leggen, maar die bestrijding was volgens het Hof niet (naar ik begrijp) voldoende gemotiveerd. De stelling dat op gevolmachtigden geen rekenplicht rust, heeft het Hof kennelijk niet voldoende geacht. Nu het gebruik van de volmachten volgens (ook) het Hof als beheer kwalificeert en er niet van kan worden uitgegaan dat dit beheer uitsluitend ten behoeve van [verzoeker] zelf is geweest, is dat oordeel naar mijn mening niet onbegrijpelijk.

De kwalificatie dat sprake was van beheer, is naar het kennelijke oordeel van het Hof met grief 3 onvoldoende gemotiveerd bestreden. Dat oordeel is als feitelijk van aard aan het Hof voorbehouden en komt niet onbegrijpelijk voor. Grief 3 was, voor zover thans van belang, naar het kennelijk oordeel van het Hof erop gericht dat op een gevolmachtigde geen plicht tot rekening en verantwoording rust en niet zozeer op bestrijding van het oordeel dat hetgeen [verzoeker] op basis van zijn volmachten had gedaan, kon worden gekwalificeerd als beheer over het vermogen van de vennootschappen.

De subonderdelen II.1 en II.2 keren zich vergeefs tegen een aan het Hof voorbehouden lezing van de procestukken die niet onbegrijpelijk is. Zij falen overigens in het voetspoor van de subonderdelen I.2 en I.3 voor zover zij daarop voortbouwen.

Onderdeel II verwijst ook naar stellingen van [verzoeker] in eerste aanleg. Volgens subonderdeel II.3 heeft [verzoeker] daarmee in eerste aanleg bij het GEA reeds gesteld en onderbouwd dat en waarom geen verplichting op hem rustte om rekening en verantwoording af te leggen, en in dat kader heeft aangevoerd dat hij nimmer op enigerlei wijze het (eigen) vermogen van de vennootschappen heeft beheerd. Volgens het subonderdeel valt niet in te zien waarom hij voornoemde overweging van het GEA tevens in hoger beroep (specifiek) zou moeten bestrijden. Waar het burgerlijk procesrecht van Curaçao geen verplicht grievenstelsel kent, was het Hof immers gehouden om deze stellingen in eerste aanleg in hoger beroep (opnieuw) te beoordelen.

In eerste aanleg heeft [verzoeker] gesteld nooit ten onrechte gelden aan de rekeningen van de vennootschappen te hebben onttrokken (verweerschrift tot verzet nr. 16) en het vermogen van de vennootschappen nooit op enige wijze te hebben beheerd (CvR in oppositie nr. 18). Dat laatste werd gesteld in aansluiting op een betoog, dat hij met zijn volmachten persoonlijk door hem op de rekeningen van de vennootschappen gestorte (tijdelijke gestalde) gelden voor persoonlijke doeleinden kon aanwenden (CvR in oppositie nr. 17, herhaald in nr. 28).

Indien het Hof al verplicht zou zijn geweest om deze stellingen mede aan zijn oordeel ten grondslag te leggen, dan zouden zij het oordeel mijns inziens niet anders hebben gemaakt, gegeven de kwalificatie van het gebruik van de volmachten als beheer in een situatie waarin er niet van kan worden uitgegaan dat dit beheer uitsluitend ten behoeve van [verzoeker] zelf is geweest.

Er is ook overigens geen reden om, zoals het middel wil,30.terug te komen op HR 11 september 2009 (Wallé/Banco di Caribe), waarin de Uw Raad oordeelde dat het het Hof weliswaar ingevolge artikel 281a RvNA vrijstond, indien het van oordeel was geweest dat de eerste rechter een fout had gemaakt, deze ambtshalve te herstellen, maar dat het Hof daartoe geenszins verplicht was, en ook niet gehouden was in zijn motivering tot uitdrukking te brengen dat en waarom het afzag van gebruikmaking van zijn bevoegdheid op dit punt.31.

De onderhavige zaak lijkt daarvoor evenmin een bijzondere aanleiding te geven nu partijen in alle instanties door advocaten zijn bijgestaan en het hof zich gemotiveerd bij de overwegingen van het GEA heeft aangesloten.32.Verder wijst de curator er terecht op dat waar de Hoge Raad zelfs ten aanzien van een evidente fout van de lagere rechter geen plicht tot gebruikmaking van de bevoegdheid van art. 281a RvNA wilde aannemen, onderhavig geval waarin geen sprake is van een zodanige fout daar nog minder toe uitnodigt. Subonderdeel II.3 moet om deze redenen falen.

In nr. 28 CvR in oppositie en nr. 18 e.v. MvG wordt uiteengezet dat [verzoeker] al vele bescheiden heeft overgelegd. Voor zover onderdeel II ook de belangkwestie aan de orde wenst te stellen, verwijs ik naar de bespreking van onderdeel III.

Onderdeel III

Dit onderdeel klaagt dat het Hof ten onrechte geen overweging heeft gewijd aan Grief 4. Deze grief luidde als volgt:

“18. Voor zover het Hof mocht besluiten dat er toch een verantwoordingsplicht op appellant rust, wijst appellant erop dat hij al ruimschoots heeft voldaan aan iedere behoefte aan informatie die de curator in deze zou kunnen hebben. Immers, in de hierboven aangeduide procedure in de Verenigde Staten worden alle bijzonderheden van de zaak uit en te na behandeld en zijn door appellant alle bescheiden waarover hij beschikt reeds aan curator Blaauw ter beschikking gesteld, en zijn derhalve in zijn bezit. Appellant heeft niet meer stukken dan waarover curator Blaauw al lang de beschikking heeft. Daarmee komt appellant toe aan Grief 4 tegen het Vonnis. Het Gerecht in Eerste Aanleg is niet ingegaan op het feit dat appellant in de Amerikaanse procedure reeds alle hem ter beschikking staande stukken ter beschikking heeft gesteld en een daarbij behorende toelichting heeft gegeven.

19. Curator Blaauw is van deze procedure geheel op de hoogte, omdat hij daarin nota bene zelf partij is. Hij citeert ook uit de “dispositions” (appellant meent dat hier bedoeld wordt: “depositions”) van appellant die “honderden bladzijden bestaan” (conclusie van antwoord in oppositie, p. 9).

20. In de Amerikaanse procedure heeft de advocaat van curator Blaauw een accountant ingehuurd die naar de stukken heeft gekeken, en er een rapport over heeft geschreven. (Productie 12). De analyse van deze Warren W. Cole kent overigens fundamentele tekortkomingen, blijkt uit de contra-expertise van accountant Walter Bratic van het bureau Overmont Consulting (Productie 13). De belangrijkste tekortkoming is dat Cole heeft verzuimd om te onderzoeken welke geldstromen Ocana en Zalinco binnenkwamen, en zich enkel heeft gericht op de uitgaande geldstromen. Dat Cole een slordig rapport heeft afgeleverd door een belangrijk deel van de beschikbare informatie te negeren, is in deze voornamelijk de zaak van geïntimeerde. Voor appellant is van belang dat hieruit eens te meer blijkt dat alle relevante informatie die curator Blaauw zich mocht wensen voorhanden is. Welk recht en welk belang heeft curator Blaauw erbij om appellant nog een keer deze hele verantwoordingsexercitie te laten doen, nu alle relevante informatie voor hem reeds beschikbaar is? Dat levert schending op van het ne bis in idem-beginsel en misbruik van recht op. Curator Blaauw behoort op die grond niet-ontvankelijk te worden verklaard dan wel dient hem zijn vordering te worden ontzegd.”

Het middelonderdeel stelt dat het Hof heeft zijn vonnis (in ieder geval) niet naar de eis der wet met redenen omkleed door niet in te gaan op de stellingen dat [verzoeker] reeds ruimschoots aan iedere behoefte aan informatie die de curator zou kunnen hebben heeft voldaan, nu in de procedure in de Verenigde Staten reeds alle bijzonderheden van de zaak uit en te na zijn behandeld, en door [verzoeker] reeds alle bescheiden waarover hij beschikt aan de curator ter beschikking zijn gesteld, zodat de curator geen recht en belang heeft bij zijn vordering.

De verplichting tot het doen van rekening en verantwoording houdt meer in dan het verschaffen van informatie, in het bijzonder ook het afleggen van verantwoording. Uit hetgeen in de MvG bij grief 4 wordt opgemerkt over de door partijen in de Amerikaanse procedure overgelegde deskundigenrapporten blijkt reeds het belang van het verschaffen van inzicht in het hoe en waarom van de verschillende transacties.

Het Hof heeft inderdaad niet met zoveel woorden grief 4 geagendeerd, maar wel de kwestie die door [verzoeker] mede daarin aan de orde werd gesteld. In rov. 4.6 heeft het Hof een onderscheid gemaakt tussen de procedure in Texas en de onderhavige procedure. Voorts heeft het Hof in rov. 4.3 de overweging van het GEA overgenomen dat de curator gehouden is de vennootschappen te vereffenen en al hetgeen te doen wat daarvoor noodzakelijk is; dat gegeven de inhoud van het vonnis van het GEA van 27 november 2006 geenszins vaststaat dat [verzoeker] de enige aandeelhouder is van en de enig gerechtigde in het vermogen is van de vennootschappen; en dat de vraag of er enig batig saldo is en aan wie dat zou toekomen eerst aan de orde komt nadat de vereffening is afgerond. Daarmee is het Hof ook voldoende ingegaan op grief 4. Op het voorgaande loopt onderdeel III stuk.

Onderdeel IV

Dit onderdeel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de in rechtsoverweging 4.7 opgelegde dwangsom. Subonderdeel IV.1 klaagt in de kern dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom een dwangsom tot naleving van een veroordeling tot het afleggen van rekening en verantwoording door [verzoeker] aan de curator, welke dwangsom slechts tot doel heeft om een prikkel tot nakoming van deze verplichting te zijn, in verhouding zou dienen te staan tot de omvang van de transacties die door [verzoeker] beweerdelijk zijn uitgevoerd waarover de curator rekening en verantwoording vraagt. Indien en voor zover het Hof gedoeld heeft op enig ander belang dat met nakoming van de vordering gemoeid is, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu in dat geval zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is waaruit een dergelijk belang zou bestaan.

Volgens subonderdeel IV.2 is het hof ongemotiveerd voorbij gegaan aan de essentiële stellingen van [verzoeker] dat - kort samengevat - (i) de dwangsom excessief is; (ii) de vordering dermate ongespecificeerd is dat de curator zich in een groot aantal gevallen op niet-nakoming door [verzoeker] zou kunnen beroepen; (iii) [verzoeker] zich nooit heeft verzet tegen het afleggen van rekening en verantwoording op zich en zelfs honderden pagina's aan verklaringen heeft afgelegd in het kader van de Amerikaanse procedure; en (iv) het feit dat [verzoeker] zich verzet tegen de vordering niet betekent dat hij niet zou conformeren aan een rechterlijk vonnis.

Subonderdeel IV.3 voegt daaraan toe dat het Hof niet motiveert waarom de (door het GEA opgelegde en door het Hof bekrachtigde) dwangsom van USD 250.000,- per dag met een maximum van USD 10.000.000,- passend is, nu deze dwangsom aanmerkelijk hoger is dan de door de curator gevorderde dwangsom van USD 1.000.000,-, mede gelet op het feit dat [verzoeker] heeft aangevoerd dat deze dwangsom excessief is.

Het onderdeel getuigt in zijn geheel van een onjuiste rechtsopvatting. De vaststelling van de hoogte van de dwangsom wordt immers niet aan de beoordeling van de eiser overgelaten, maar ressorteert uitsluitend onder de bevoegdheid van de rechter, waaruit volgt dat de rechter niet door de aanwijzing van de eiser met betrekking tot de hoogte van de dwangsom gebonden is. De dwangsomrechter heeft dus de bevoegdheid om ook de grootte van de dwangsom vrijelijk en zelfstandig te bepalen.33.

De hoogte van een uit te spreken dwangsomveroordeling is verder afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Steeds dient de rechter een inschatting te maken van welk te verbeuren bedrag de schuldenaar van gedrag in strijd met de veroordeling zal weerhouden. Daarbij zijn de draagkracht van de veroordeelde en het financiële belang van de hoofdveroordeling relevante gezichtspunten.34.

De beslissing met betrekking tot de hoogte van een op te leggen dwangsom is feitelijk van aard en daarom in cassatie slechts beperkt toetsbaar. In dit kader wijs ik er op dat de bestreden rechtsoverweging dient te worden bezien in het licht van de stellingen van de curator in zijn MvA nr. 52, dat de dwangsom een effectieve prikkel tot nakoming dient te vormen en in verhouding tot de onderliggende rechtsverhouding dient te staan, alsmede dat hij een bewezen prudent gebruik van de veroordeling maakt, hetgeen z.i. mede blijkt uit het feit dat hij van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de eerdere veroordeling geen gebruik heeft gemaakt maar de uitkomst van het appel afwacht. Tegen deze achtergrond is rov. 4.7 onjuist noch onbegrijpelijk te noemen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G