HR, 14-12-2018, nr. 18/01367

De prejudiciële vragen 1-4 zien alle op de reikwijdte en onderlinge verhouding van de artikelen 1:265f en 1:265g BW. Alvorens in te gaan op de afzonderlijke vragen, bespreek ik eerst het wettelijk kader en de wetsgeschiedenis.3.Ter wille van de overzichtelijkheid volgt hier eerst een schematisch overzicht van (leden van) relevante wetsbepalingen, geldend tot 1 januari 2015 (linker kolom), en de daarmee corresponderende bepalingen, geldend vanaf 1 januari 2015 (rechter kolom).

Na deze inleiding zal ik een voorstel doen tot beantwoording van de prejudiciële vragen 1-4. Ik begin met de eerste prejudiciële vraag. Omdat de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag afhankelijk is van het antwoord op de derde en de vierde vraag, zal ik laatstgenoemde vragen eerst beantwoorden en dan afsluiten met de tweede prejudiciële vraag.

Zoals door de rechtbank in haar beschikking van 27 februari 2018 (rov. 4.11) is aangegeven, is alleen beantwoording van de vragen 1 en 3 vereist om op de voorliggende verzoeken van de vader te kunnen beslissen. Als opgemerkt in mijn eerdere advies ex art. 393 lid 1 Rv, zou ten aanzien van de overige vragen beantwoording ten overvloede in overweging kunnen worden genomen.

Wettelijk kader

De bepalingen waar het hier om gaat, de artikelen 1:265f en 1:265g BW, maken deel uit van de vierde afdeling (Ondertoezichtstelling van minderjarigen) van titel 14 (Het gezag over minderjarige kinderen) van boek 1 BW.

Nadat in art. 1:255 BW is bepaald onder welke voorwaarden een minderjarige door de kinderrechter onder toezicht kan worden gesteld van een gecertificeerde instelling en in art. 1:262 BW is aangegeven welke taak in dit verband op de gecertificeerde instelling rust, bepaalt art. 1:263 BW dat de gecertificeerde instelling ter uitvoering van haar taak schriftelijke aanwijzingen kan geven betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige (lid 1), welke aanwijzingen – die een beperking van het ouderlijk gezag opleveren6.– dienen te worden opgevolgd door de met het gezag belaste ouder(s) en de minderjarige (lid 2). Op verzoek van een met het gezag belaste ouder of de minderjarige van twaalf jaar of ouder kan de kinderrechter een aanwijzing geheel of gedeeltelijk vervallen verklaren (art. 1:264, eerste lid, BW); hij kan de aanwijzing niet wijzigen of vervangen door een andere. Tegen de beslissing van de kinderrechter staat geen hoger beroep open, maar slechts cassatie in het belang der wet (art. 807, aanhef en onder a, en slot, Rv).

Vervolgens verschaft art. 1:265b BW aan de gecertificeerde instelling de mogelijkheid om de minderjarige met machtiging van de kinderrechter uit huis te plaatsen. In dit kader bepaalt art. 1:265f, eerste lid, BW dat de gecertificeerde instelling, voor zover noodzakelijk met het oog op het doel van de uithuisplaatsing van een minderjarige, de contacten tussen een met het gezag belaste ouder en het kind voor de duur van de uithuisplaatsing kan beperken. De bepaling geldt als een bijzondere bepaling ten opzichte van art. 1:263 BW: de met het gezag belaste ouder en de minderjarige van twaalf jaren of ouder kunnen zich op dezelfde wijze als bij een aanwijzing ingevolge art. 1:264 BW tot de kinderrechter wenden, met dien verstande (a) dat de kinderrechter niet alleen de aanwijzing geheel of gedeeltelijk vervallen kan verklaren, maar ook zelf een zodanige regeling kan vaststellen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt (art. 1:265f, tweede lid, BW)7., en (b) dat van de beslissingen van de kinderrechter hoger beroep openstaat (art. 807, aanhef en onder a, en slot, Rv).

Art. 1:265g, eerste lid, BW bepaalt vervolgens dat de kinderrechter op verzoek van de gecertificeerde instelling voor de duur van de ondertoezichtstelling een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of een regeling inzake de uitoefening van het recht op omgang kan vaststellen of wijzigen, voor zover dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk is. Op verzoek van een met het gezag belaste ouder, een omgangsgerechtigde, de minderjarige van twaalf jaar of ouder en de gecertificeerde instelling kan de kinderrechter de in het eerste lid genoemde beslissing wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (art. 1:265g, tweede lid, BW). Zodra de ondertoezichtstelling is geëindigd, geldt de op grond van het eerste lid vastgestelde regeling als een regeling als bedoeld in art. 253a, tweede lid, onder a, BW, dan wel art. 377a, tweede lid, BW.

Parlementaire geschiedenis

Vóór de inwerkingtreding van het herziene ondertoezichtstellingsrecht per 1 november 19958.kende het Burgerlijk Wetboek geen met het huidige art. 1:265f BW vergelijkbare bepaling. Wel bestond een bepaling houdende een algemene aanwijzingsbevoegdheid van de gezinsvoogd (art. 260 BW (oud),9.de voorganger van art. 1:258 BW (oud), op zijn beurt de voorganger van het huidige art. 1:263 BW), op grond waarvan reeds aanwijzingen werden gegeven die het contact tussen de gezagsouder en het onder toezicht gestelde kind beperkten. Deze praktijk werd gesanctioneerd door Uw Raad in zijn beschikking van 4 juni 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB6849, NJ 1971/391. Deze zaak betrof een geval waarin de ouders niet meer samenwoonden en de onder toezicht gestelde kinderen bij de moeder verbleven, waarbij het contact met de vader tijdelijk werd verbroken; er was derhalve geen sprake van uithuisplaatsing. Uw Raad oordeelde dat:

“ (…) de wet niet verbiedt dat in een geval als bedoeld in art. 254 lid 1 van Boek I BW kinderen onder toezicht worden gesteld ter tijdelijke verbreking van het contact met de ouders of een van hen noch dat de gezinsvoogd daartoe aanwijzingen geeft;”

Wet tot herziening van de maatregel van ondertoezichtstelling van minderjarigen

(1 november 1995)

Het oorspronkelijk ingediende wetsvoorstel dat per 1 november 1995 tot een herziening van de ondertoezichtstelling heeft geleid, bevatte ook nog geen met art. 1:265f BW vergelijkbare bepaling. Het bevatte slechts (een ontwerp voor) art. 1:258 BW (oud)10., waarin aan de gezinsvoogdij-instelling in het algemeen de bevoegdheid werd toegekend om schriftelijke aanwijzingen te geven ten aanzien van een onder toezicht gesteld kind. De toelichting op dit artikel vermeldt het volgende:

“Als aanwijzing kan worden beschouwd een opdracht tot handelen of nalaten die betrekking heeft op de verzorging en opvoeding van de minderjarige (artikel 258, eerste lid) en die nodig is ter uitvoering van de taak van de gezinsvoogdij-instelling zoals die in artikel 257 wordt omschreven.

(…)

Het is niet goed mogelijk een uitputtende opsomming te geven van mogelijke aanwijzingen. Aanwijzingen kunnen verschillend van aard zijn, afhankelijk van wat in een concreet geval noodzakelijk is en van de beschikbare hulpverleningsmiddelen. Dit laat zich moeilijk vatten in een wettelijke opsomming. Bij een aanwijzing in de zin van dit artikel valt te denken aan de aanwijzing het kind een bepaalde cursus te laten volgen, bepaalde huisregels te handhaven, het kind een orthopedagogische behandeling te doen geven of het voor het kind noodzakelijk geacht contact tussen dit kind en een derde toe te laten. Evenzeer is denkbaar een aanwijzing aan een ouder om zich tijdelijk te onthouden van contact met een uithuisgeplaatst kind. (vergelijk HR 4 juni 1971, NJ 1971, 391).”11.

Even verderop in de toelichting wordt hieraan nog toegevoegd:

“Voorts geldt dat een aanwijzing in geen geval in strijd mag komen met het recht. Zo zal een aanwijzing van de gezinsvoogdij-instelling betreffende de omgang van een ouder met zijn kind een eerdere beschikking van de rechter inzake de omgang niet opzij kunnen zetten omdat de gezinsvoogdij-instelling geen aanwijzing kan geven die in strijd is met een rechterlijke uitspraak.”12.

Pas later in het wetgevingsproces heeft de wetgever enkele bepalingen aan de regeling van de ondertoezichtstelling toegevoegd, waaronder de artikelen 1:263a en 1:263b BW (oud), de voorlopers van de huidige artikelen 1:265f en 1:265g BW. Deze bepalingen luidden als volgt:

“Artikel 263a BW (oud)

1. Voor zover noodzakelijk met het oog op het doel van de uithuisplaatsing van een minderjarige als bedoeld in artikel 261, kan de gezinsvoogdij-instelling voor de duur van de uithuisplaatsing de contacten tussen de met het gezag belaste ouder en het kind beperken.

2. De beslissing van de gezinsvoogdij-instelling geldt als een aanwijzing. Artikel 25913.en artikel 260 zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de kinderrechter een zodanige regeling kan vaststellen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.

(…)

Artikel 263b BW (oud)

1. Voor de duur van de maatregel kan de kinderrechter op verzoek van de gezinsvoogdij-instelling een rechterlijke beslissing tot vaststelling van een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht wijzigen voor zover dat noodzakelijk is met het oog op het doel van de ondertoezichtstelling.

2. Op verzoek van de met het gezag belaste ouder, de omgangsgerechtigde, de minderjarige van twaalf jaren of ouder en de gezinsvoogdij-instelling kan de kinderrechter de in het eerste lid genoemde beslissing wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.

3. Zodra de ondertoezichtstelling is geëindigd, geldt een ingevolge deze bepaling vastgestelde regeling als een regeling bedoeld in artikel 161a.”14.

De toevoeging van onder meer deze bepalingen vond plaats naar aanleiding van vragen en opmerkingen van de CDA-fractie:

“De leden van de CDA-fractie wezen op een mogelijk juridisch bezwaar dat aan het voorgestelde systeem zou kunnen kleven. Deze leden wensten een reactie te ontvangen op de vraag of de voorgestelde regeling wel voldoet aan de eisen die het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de uitspraak van 27 november 1992 inzake «Olsson»15.heeft gesteld. Uit dit vonnis valt af te leiden dat belanghebbenden ook over de wijze van tenuitvoerlegging van de ondertoezichtstelling toegang tot de rechter behoren te hebben. In de praktijk inzake ondertoezichtstelling is de omgangsbeperking, zoals die in de zaak Olsson aan de orde was, een regelmatig voorkomend fenomeen. De aan het woord zijnde

leden wezen daarbij naar gevallen van gecompliceerde familieverhoudingen met diverse belanghebbenden, en gevallen waar het vermoeden van incest bestaat. De vraag rijst of de regeling die de gezinsvoogd treft over de omgang een aanwijzing ex artikel 258 is. Zij merkten daarbij nog op dat zo'n aanwijzing dan zou moeten «werken» ten opzichte van alle betrokkenen. Artikel 258, tweede lid, beperkt echter de kring van degenen die de aanwijzing zouden moeten opvolgen drastisch. Hierdoor rijst de vraag naar de verenigbaarheid van de voorgestelde regeling met artikel 6 EVRM. Hetzelfde geldt voor artikel 259, eerste lid, dat een identieke beperking kent.

Dit alles bracht de leden van de CDA-fractie tot de vraag of het de regering niet overwegenswaardig lijkt om bij meningsverschil over de concrete uitvoering van een ondertoezichtstelling een snel, eenvoudig en beslissend beroep open te stellen bij de kinderrechter, die dan ook terstond een (voorlopige) voorziening zou moeten kunnen treffen.”16.

De staatssecretaris reageerde als volgt:

“De CDA-leden merkten op dat een aanwijzing van de gezinsvoogdij-instelling die betrekking heeft op de omgang ten opzichte van alle belanghebbenden zou moeten werken. Daartoe voeren zij aan dat de beperking van de omgang in de ondertoezichtstelling-praktijk een regelmatig voorkomend fenomeen is. De leden wijzen in dit verband op gevallen waar het vermoeden van incest bestaat en op gecompliceerde familieverhoudingen met diverse belanghebbenden.

Zij wijzen er op dat een aanwijzing die betrekking heeft op de omgang alleen door de ouder en het kind behoeft te worden opgevolgd en dat ook alleen zij zich tot de rechter kunnen wenden met het verzoek de aanwijzing vervallen te verklaren. Bij hen is de vraag gerezen of de voorgestelde regeling in overeenstemming is met artikel 6 EVRM, gelet op de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Olsson (27-11-1992).

Dat de gezinsvoogdij-instelling het contact tussen de met het gezag belaste ouder en het kind kan beperken door het geven van een schriftelijke aanwijzing valt af te leiden uit HR 4 juni 1971, NJ 1971, 391. Het is juist dat een aanwijzing die betrekking heeft op de omgang, reeds thans, alleen door de met het gezag belaste ouder en het kind behoeft te worden opgevolgd. Ingevolge het wetsvoorstel kunnen de ouder en het kind zich tot de rechter wenden met het verzoek de aanwijzing in te trekken. Ten aanzien van andere belanghebbenden is de positie van de gezingsvoogdij-instelling anders. Met name kan zij een door de rechter ten behoeve van de niet met het gezag belaste ouder of een andere belanghebbende vastgestelde omgangsregeling niet opzij zetten. Ik onderschrijf echter de vaststelling van de CDA-leden dat beperking van de omgang in de ondertoezichtstelling-praktijk een regelmatig voorkomend fenomeen is en dat daarbij ook anderen dan de met het gezag belaste ouder bij worden betrokken.

Ik acht het dan ook bij nader inzien wenselijk om daarvoor een grondslag in het onderhavige wetsvoorstel op te nemen. De bedreigde positie van het kind, die een kinderbeschermingsmaatregel nodig maakte, kan rechtvaardigen dat een rechterlijke beslissing over omgangsrecht op verzoek van de gezinsvoogdij-instelling wordt gewijzigd. Daartoe wordt bij nota van wijziging een bepaling voorgesteld op grond waarvan wijziging van een omgangsregeling door de kinderrechter mogelijk is voor zover dat noodzakelijk is met het oog op het doel van de ondertoezichtstelling. De laatstbedoelde beslissing van de kinderrechter kan worden gewijzigd op verzoek van de met het gezag belaste ouder, de omgangsgerechtigde, de minderjarige van twaalf jaren of ouder en de gezinsvoogdij-instelling. Zodra de ondertoezichtstelling is geëindigd, geldt de door de kinderrechter vastgestelde regeling als een regeling bedoeld in artikel 161a. Dit betekent dat de omgangsregeling van kracht blijft tenzij de belanghebbenden in onderling overleg andere afspraken maken. Indien de ouders het niet langer eens zijn met de vastgestelde regeling en zij evenmin tot andere afspraken kunnen geraken, kunnen zij de rechtbank verzoeken een andere regeling vast te stellen.

Het nieuwe van de voorgestelde bepaling is, dat het initiatief voor een verzoek tot wijziging van een omgangsregeling kan uitgaan van de gezinsvoogdij-instelling. Indien gedurende een ondertoezichtstelling nog geen omgangsregeling bestaat en een verzoek daartoe ingevolge artikel 161a wordt ingediend, zal de rechtbank de gezinsvoogdij-instelling kunnen horen en op deze wijze rekening kunnen houden met de belangen van het kind in de ondertoezichtstelling. (…)”17.

Bedoelde bepaling is art. 1:263b BW (oud) - de voorloper van het huidige art. 1:265g BW - op grond waarvan de kinderrechter op verzoek van (destijds) de gezinsvoogdij-instelling voor de duur van de maatregel een rechterlijke beslissing tot vaststelling van een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht kon wijzigen voor zover dat noodzakelijk was met het oog op het doel van de ondertoezichtstelling.

De staatssecretaris vervolgde met betrekking tot art. 1:263a BW (oud), de voorloper van het huidige art. 1:265f BW:

“Bij nota van wijzing wordt tevens een bepaling voorgesteld op grond waarvan de gezingsvoogdij-instelling de contacten tussen de met het gezag belaste ouder en het kind kan beperken voor zover dat noodzakelijk is met het oog op de uithuisplaatsing van de minderjarige. De laatstbedoelde regeling geldt als een specialis ten opzichte van artikel 25918.. Artikel 263a bepaalt dat de met het gezag belaste ouder en de minderjarige vanaf twaalf jaar of ouder zich op dezelfde wijze als bij een aanwijzing ingevolge artikel 258 tot de kinderrechter kunnen wenden, met dien verstande dat de kinderrechter een zodanige regeling kan vaststellen die hij in het belang van het kind acht. In analogie met andere beslissingen over omgangsrecht zal van deze beslissingen van de kinderrechter echter hoger beroep zijn toegelaten.”19.

De bij Nota van wijziging20.ingevoegde artikelen 1:263a en 1:263b BW (oud) hebben geleid tot vragen bij de vaste Commissie voor Justitie.21.

De staatsecretaris merkte naar aanleiding van de vragen over art. 1:263b BW (oud) op, voor zover hier van belang:

“De leden van de CDA-fractie stelden enkele vragen over het bij nota van wijziging ingevoegde artikel 263b.

De kinderrechter kan de omgangsregeling inderdaad ook aldus wijzigen dat hij het recht op omgang ontzegt, zoals ook de rechter die op grond van artikel 161a, tweede lid, een omgangsregeling vaststelt het recht op omgang kan ontzeggen.

De kinderrechter kan slechts op verzoek van de gezinsvoogdij-instelling een bestaande omgangsregeling als bedoeld in artikel 161a wijzigen. Het is niet wenselijk, zoals deze leden voorstelden, verder te gaan en de regeling van artikel 263b ook te laten gelden indien de rechtbank (nog) geen omgangsregeling heeft vastgesteld. De rechtbank is de gewone rechter voor het vaststellen van een omgangsregeling. Bovendien wijst artikel 161a de ouders of een van hen aan als degene die om een omgangsregeling verzoekt, terwijl volgens artikel 263b de gezinsvoogdij-instelling het verzoek doet. Het is niet juist, en ook niet nodig, dit stelsel te doorkruisen.

Desgewenst kan de rechtbank de gezinsvoogdij-instelling horen, alvorens de omgangsregeling vast te stellen, en aldus rekening houden met de belangen van het kind.

De leden van de PvdA-fractie vroegen hoe artikel 263b zich verhoudt tot artikel 161a en hoe het recht op omgang wordt afgewogen tegen het doel van de ondertoezichtstelling.

Bij wijziging door de kinderrechter op grond van artikel 263b van de omgangsregeling zoals die volgens artikel 161a was vastgesteld, is het doel van de ondertoezichtstelling doorslaggevend. Als dat doel beter bereikt wordt door een ontzegging van het omgangsrecht, kan de kinderrechter de omgangsregeling in die zin wijzigen, ook al zou bij toepassing van artikel 161a zo'n ontzegging niet aan de orde komen.”22.

Ten aanzien van vragen over art. 1:263a BW (oud) merkte de staatsecretaris op, voor zover hier van belang:

“Ook het bij nota van wijziging ingevoegde artikel 263a, op grond waarvan de gezinsvoogdij-instelling de contacten tussen de met het gezag belaste ouder en het kind kan beperken, gaf nog aanleiding tot enkele vragen.

(…)

De leden van de GPV-fractie vroegen of artikel 263a inhoudt dat de gezinsvoogdij-instelling de ouders kan verbieden hun kind te zien, terwijl de rechter bijvoorbeeld een beperkte bezoekregeling had voorgesteld. De gezinsvoogdij-instelling heeft niet de bevoegdheid een door de rechter vastgestelde omgangsregeling opzij te zetten. Die materie wordt door artikel 263b beheerst, dat hierboven aan de orde kwam. Artikel 263b bepaalt dat de gezinsvoogdij-instelling de rechter kan verzoeken een bestaande omgangsregeling te wijzigen. In dat geval beslist de rechter dus. De omgangsregeling waarvan in artikel 263b sprake is, ziet op de omgangsregeling als bedoeld in artikel 161a, die in geval van echtscheiding wordt vastgesteld. De kinderrechter kan die omgangsregeling in het kader van een ondertoezichtstelling wijzigen, als het doel van de ondertoezichtstelling dat noodzakelijk maakt.

Artikel 263a ziet niet op een situatie waarin van een echtscheiding en van een omgangsregeling als bedoeld in artikel 161a sprake is. Artikel 263a bepaalt dat, in geval van uithuisplaatsing, de gezinsvoogdij-instelling het contact kan beperken door het geven van een daartoe strekkende aanwijzing.

Zoals in de memorie van antwoord is opgemerkt, kan uit het arrest van de Hoge Raad van 4 januari 1971, NJ 391 afgeleid worden dat de gezinsvoogdij-instelling die bevoegdheid ook onder het huidige recht al heeft. Nieuw is dat de met het gezag belaste ouder en de minderjarige van twaalf jaar of ouder zich volgens het tweede lid van artikel 263a tot de kinderrechter kunnen wenden, als zij het niet eens zijn met de beslissing van de gezinsvoogdij-instelling. De beslissing ligt daarom bij de (kinder)rechter.

Spanning met artikel 6 en artikel 8 van het EVRM is er niet. De uitvoering van de maatregel - en het geven van een aanwijzing door de gezinsvoogdij-instelling tot beperking van het contact is als uitvoering te zien - berust bij de gezinsvoogdij-instelling. De kinderrechter beslist als er verschil van mening bestaat tussen ouder of kind en de gezinsvoogdij-instelling. Op de totstandkoming van de beslissing van de gezinsvoogdij-instelling is de Awb van toepassing, wat onder andere met zich meebrengt dat alle betrokkenen door de gezinsvoogdij-instelling gehoord dienen te worden. De kinderrechter kan volgens het wetsvoorstel ambtshalve geen beperkende maatregelen meer opleggen aan de gezinsvoogdij-instelling. Hij toetst nog slechts desgevraagd de beslissingen van de gezinsvoogdij-instelling. Rechtspraak in zaken betreffende de ondertoezichtstelling en de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de ondertoezichtstelling zijn daardoor in het wetsvoorstel gescheiden. (…)”23.

De artikelen 1:263a en 1:263b BW (oud) zijn op 1 november 1995 in werking getreden.

Per 1 januari 2005 zijn in deze artikelen de woorden ‘de gezinsvoogdij-instelling’ vervangen door ‘de stichting als bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wet op de jeugdzorg’. Deze stichting hield het Bureau Jeugdzorg (hierna: BJZ) in stand. BJZ voerde in het kader van de ondertoezichtstelling de taken van de vroegere gezinsvoogdij-instelling uit.24.

Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen (1 januari 2015)

Met ingang van 1 januari 2015 is de regeling van de artikelen 1:258 en 1:259 BW (oud) ondergebracht in de artikelen 1:263 respectievelijk 1:264 BW. De materie van de artikelen 1:263a en 1:263b BW (oud) is ondergebracht in art. 1:265f respectievelijk art. 1:265g BW.25.Het daartoe strekkende wetsvoorstel luidde als volgt:

“Artikel 265f

1. Voor zover noodzakelijk in verband met de uithuisplaatsing van de minderjarige, kan de stichting voor de duur daarvan de contacten tussen een met het gezag belaste ouder en de minderjarige beperken.

2. De beslissing van de stichting geldt als een schriftelijke aanwijzing. Artikel 264 en artikel 265 zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de kinderrechter een zodanige regeling kan vaststellen als hem in het belang van de minderjarige wenselijk voorkomt.

Artikel 265g

1. Voor de duur van de ondertoezichtstelling kan de kinderrechter op verzoek van de stichting een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of een regeling inzake de uitoefening van het recht op omgang vaststellen of wijzigen voor zover dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk is.

2. Op het verzoek van een met het gezag belaste ouder, een omgangsgerechtigde, de minderjarige van twaalf jaar of ouder en de stichting kan de kinderrechter de in het eerste lid genoemde beslissing wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.

3. Zodra de ondertoezichtstelling is geëindigd, geldt de op grond van het eerste lid vastgestelde regeling als een regeling als bedoeld in artikel 253a, tweede lid, onder a, dan wel artikel 377a, tweede lid.”26.

De toelichting op deze bepalingen vermeldt het volgende:

“Artikel 265f

Het eerste lid geeft het bureau jeugdzorg de bevoegdheid het contact tussen de uit huis geplaatste minderjarige en zijn met gezag belaste ouder aan beperkingen te onderwerpen. Een beslissing omtrent beperking van het contact geldt als een schriftelijke aanwijzing (artikel 263) en hiertegen kan derhalve op dezelfde wijze worden opgekomen. De bevoegdheid geldt ook ten aanzien van de niet-ouder die tezamen met een ouder het gezag uitoefent in de zin van artikel 253t. De beperkingen gelden uitsluitend voor de duur van de uithuisplaatsing. Zodra het kind weer thuis wordt geplaatst, is voor contactbeperking geen reden of mogelijkheid meer.

Het beperken van contact betekent een inbreuk in het familie- en gezinsleven en mag niet verder gaan dan in het belang van de minderjarige noodzakelijk is. Hoe ver de beperking kan gaan, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Uitsluitend indien het belang van het kind dit vereist, is een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben mogelijk (vergelijk Kamerstukken I 2006/07, 30 145, A, artikel 253a, tweede lid, onder a).

Indien de beslissing tot beperking van contact hem wordt voorgelegd, kan de kinderrechter de door het bureau jeugdzorg afgegeven aanwijzing vervangen door een regeling van het contact tussen de gezagsouder en de (uit huis geplaatste) minderjarige die hem in het belang van de minderjarige wenselijk voorkomt.

Artikel 265g

Dit artikel is mede met het oog op de inwerkingtreding van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (Kamerstukken I 2006/07, 30 145, A) gewijzigd. Het bureau jeugdzorg kan niet langer alleen wijziging van een door de rechter vastgestelde zorgregeling of omgangsregeling verzoeken, maar ook vaststelling van een regeling indien nog geen regeling in een beschikking is vastgelegd. De Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding verplicht ouders tot het opstellen van een ouderschapsplan bij beëindiging van het huwelijk, geregistreerd partnerschap of samenleving. Een verplicht onderdeel van

het ouderschapsplan vormt het vastleggen van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of omgangsregeling. Deze afspraken kunnen, maar behoeven niet door de rechter worden opgenomen in een beschikking. Er is geen goede reden te geven waarom het bureau jeugdzorg alleen een verzoek tot wijziging van een rechterlijke beslissing zou kunnen indienen en niet vaststelling van een regeling die bijvoorbeeld de afspraken uit het ouderschapsplan wijzigt maar niet in een rechterlijke beslissing zijn opgenomen. De ouders kunnen zelfs helemaal niets hebben vastgelegd, bijvoorbeeld indien zij uit elkaar zijn gegaan voor de inwerkingtreding van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding.

In de praktijk is gebleken dat een verzoek van bureau jeugdzorg vaak strekt tot beperking van de contacten tussen de ouder en het kind. Het is echter ook mogelijk om juist uitbreiding van de contacten te verzoeken of de tijdstippen waarop de contacten plaatsvinden aan te passen. De enige voorwaarde die geldt, is dat de gevraagde regeling in het belang van het kind noodzakelijk is. Dit zal bureau jeugdzorg in zijn verzoek dus moeten onderbouwen.”27.

De voorgestelde artikelen 1:265f en 1:265g BW hebben geleid tot vragen.28.De minister merkte ten aanzien van deze vragen het volgende op:

“De aan het woord zijnde leden vragen wat het gevolg is van de in dit wetsvoorstel opgenomen bevoegdheid om de schriftelijke aanwijzing ten aanzien van een omgangsregeling of bezoekregeling te laten bekrachtigen door de kinderrechter.29.

De schriftelijke aanwijzing waar deze leden op doelen is niet nieuw en is nu opgenomen in artikel 265f van het wetsvoorstel. Het voorgestelde artikel 263 lid 3 kent geen uitzondering dus het bureau jeugdzorg kan ook deze schriftelijke aanwijzing ter bekrachtiging voorleggen. Bekrachtiging zal door het gezag van de kinderrechter een stimulans voor de ouders of het kind vormen om de schriftelijke aanwijzing alsnog na te leven. Het is goed een stok achter de deur te hebben. Overigens kan het bureau [...] voor het vaststellen van een zorg- of omgangsregeling op basis van de vigerende wetgeving reeds de stap naar de kinderrechter maken (artikel 265g).”30.

en

“265g

De leden van de CDA-fractie vragen bij dit artikel aandacht voor de ouder bij wie het kind niet woont na een conflictueuze scheiding.

Artikel 263g31.gaat over het contact tussen de minderjarige die onder toezicht is gesteld en zijn ouder en eventueel anderen, voor zover dat contact is geregeld in een rechterlijke beslissing. Een ruzie tussen ouders – dit in antwoord op de opmerking van deze leden – kan slechts aanleiding zijn om een zorg of omgangsregeling te beperken of zelfs buiten werking te stellen voor zover dit in het belang van het kind is. De kinderrechter zal het verzoek hierop beoordelen.

(...)

De leden van de ChristenUnie-fractie vragen om een toelichting op de reikwijdte van het begrip «omgangsgerechtigde».

In antwoord op een vraag van de CDA-fractie is hiervoor opgemerkt dat dit artikel gaat over het contact tussen de minderjarige die onder toezicht is gesteld en zijn ouder en eventueel anderen, voorzover dat contact is geregeld in een rechterlijke beslissing. Een omgangsgerechtigde zal derhalve eerder op grond van artikel 377a een verzoek tot een omgangsregeling hebben ingediend. Voorwaarde voor toekenning van een omgangsregeling in dit geval is dat deze persoon in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot de minderjarige. Er moet dus sprake zijn van familie- en gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM.”32.

De artikelen 1:265f en 1:265g BW zijn als gezegd per 1 januari 2015 in werking getreden. In verband met de gelijktijdige inwerkingtreding van de nieuwe Jeugdwet33.en de vervanging van de Bureaus Jeugdzorg door zogenoemde gecertificeerde instellingen is de tekst van de bepalingen daarop aangepast.

De eerste prejudiciële vraag stelt de vraag aan de orde of de beschikking van Uw Raad van 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1019, NJ 2014/357 met betrekking tot art. 263a BW (oud) onverkort van toepassing is op het per 1 januari 2015 ingevoerde art. 1:265f BW, dit gelet op het per die datum ingevoerde – en ten opzichte van art. 1:263b BW (oud) uitgebreide – art. 1:265g BW.

Ter toelichting op die vraag wordt door de rechtbank opgemerkt (beschikking van 27 februari 2018, rov. 4.3) dat bij bevestigende beantwoording ervan voor de gecertificeerde instelling twee mogelijkheden bestaan tot vaststelling van een omgangsregeling34.met de niet-verzorgende ouder met gezag, namelijk (i) het zelfstandig vaststellen van een regeling (art. 1:265f BW) en (ii) het de rechter vragen een regeling vast te stellen (art. 1:265g BW).

Hierna zal ik eerst ingaan op voormelde uitspraak van 25 april 2014. Daarna bespreek ik de opvattingen in de literatuur omtrent de vraag of deze uitspraak ook van toepassing is op het huidige art. 1:265f BW. Vervolgens zal ik kort ingaan op rechtspraak in feitelijke instanties sedert de invoering van de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen. Tot slot doe ik een voorstel tot beantwoording.

HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1019, NJ 2014/357

Ik stel voorop dat de beschikking van 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1019, NJ 2014/357, m.nt. S.F.M. Wortmann een ondertoezichtstelling betrof waarbij de kinderen van gescheiden ouders met gezamenlijk gezag (i) krachtens rechterlijke beschikking hun hoofdverblijfplaats bij de vader hadden, terwijl (ii) geen sprake was van bij (die) rechterlijke beschikking vastgestelde zorgregeling. BJZ had een aanwijzing gegeven op grond waarvan de met de moeder opgebouwde bezoekregeling werd beperkt. De moeder verzocht om vervallenverklaring (art. 1:259 BW (oud)).

In genoemde beschikking heeft Uw Raad geoordeeld dat art. 1:263a BW (oud) ondanks zijn formulering ook – en in verband met de ruimere rechtsbescherming: met uitsluiting van art. 1:258 BW (oud) – van toepassing is in een geval waarin de minderjarige zijn hoofdverblijf heeft bij een van zijn met het gezag belaste ouders en een contact beperkende aanwijzing wordt gegeven met betrekking tot de andere met het gezag belaste ouder bij wie hij niet zijn hoofdverblijf heeft. Daartoe overwoog Uw Raad het volgende:

“3.5 Afdeling 4 (Ondertoezichtstelling van minderjarigen) van titel 14 van Boek 1 BW, waarvan de art. 1:258 en 1:263a BW deel uitmaken, is in de bij wetsvoorstel 23 003 gewijzigde tekst in werking getreden op 1 november 1995. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van art. 1:258 BW, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1035., omvat de in deze bepaling aan de stichting, bedoeld in art. 1, onder f, van de Wet op de jeugdzorg (hierna: de stichting), gegeven aanwijzingsbevoegdheid mede de bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing aan een ouder om zich tijdelijk te onthouden van contact met een uithuisgeplaatst kind. Daarbij is verwezen naar de beschikking van de Hoge Raad van 4 juni 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB6849, NJ 1971/391, waarin onder het voor 1 november 1995 geldende recht is geoordeeld (in een situatie waarin geen sprake was van uithuisplaatsing) dat de gezinsvoogd bevoegd is aanwijzingen te geven waardoor het contact van een onder toezicht gesteld kind met de ouders of een van hen tijdelijk wordt verbroken. Hieruit kan worden afgeleid dat – anders dan onderdeel 1.3 betoogt – art. 1:258 BW aan de stichting op zichzelf de bevoegdheid verschaft tot het geven van een aanwijzing tot beperking van het contact tussen een onder toezicht gesteld kind en zijn ouder(s) bij wie hij niet verblijft, ongeacht of het kind uithuisgeplaatst is.

De kinderrechter kan op grond van art. 1:259 BW, op verzoek van de met het gezag belaste ouder of de minderjarige vanaf twaalf jaar, de aanwijzing geheel of gedeeltelijk vervallen verklaren. Tegen de beslissing van de kinderrechter staat geen hoger beroep, maar slechts cassatie in het belang der wet open (art. 807 Rv).

Het middel stelt de vraag aan de orde of (ook) art. 1:263a BW toegepast kan worden in een geval als het onderhavige, waarin door een aanwijzing het contact wordt beperkt tussen een niet uithuisgeplaatst kind en een met het gezag belaste ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijf niet heeft.

Art. 1:263a BW, dat naderhand bij Nota van Wijzigingen aan wetsvoorstel 23 003 is toegevoegd, bepaalt dat de stichting, voor zover noodzakelijk met het oog op het doel van de uithuisplaatsing van een minderjarige, de contacten tussen de met het gezag belaste ouder en het kind voor de duur van de uithuisplaatsing kan beperken. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.12 (slot)36., geldt zij als een bijzondere bepaling ten opzichte van art. 1:259 BW: de met het gezag belaste ouder en de minderjarige van twaalf jaren of ouder kunnen zich op dezelfde wijze als bij een aanwijzing ingevolge art. 1:258 BW tot de kinderrechter wenden, met dien verstande (a) dat de kinderrechter niet alleen de aanwijzing geheel of gedeeltelijk vervallen kan verklaren, maar ook zelf een zodanige regeling kan vaststellen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt (lid 2), en (b) dat van de beslissingen van de kinderrechter hoger beroep openstaat (art. 807, aanhef en onder a, en slot, Rv).

De in art. 1:263a BW opgenomen clausuleringen dat de contact beperkende aanwijzing geschiedt “voor zover noodzakelijk met het oog op het doel van de uithuisplaatsing van een minderjarige” en “voor de duur van de uithuisplaatsing”, zijn in de parlementaire stukken niet toegelicht. In het thans bij de Eerste Kamer aanhangige wetsvoorstel tot herziening van de maatregelen van kinderbescherming, is in de toelichting op het nieuwe art. 1:265f BW, dat inhoudelijk gelijk is aan het huidige art. 1:263a BW, daaromtrent opgemerkt: “De beperkingen gelden uitsluitend voor de duur van de uithuisplaatsing. Zodra het kind weer thuis wordt geplaatst, is voor contactbeperking geen reden of mogelijkheid meer.” (Kamerstukken II 2008-2009, 32 015, nr. 3, p. 32)37.. Daaruit valt af te leiden dat bij de redactie van de bepaling uitsluitend is gedacht aan de situatie dat het uithuisgeplaatste kind zijn gewone hoofdverblijf heeft bij de met het gezag belaste ouder(s), en dat geen rekening is gehouden met het daarmee sterk vergelijkbare geval dat twee gescheiden levende ouders beiden met het gezag belast zijn terwijl het kind zijn hoofdverblijf heeft bij een van hen. In zodanig geval kan immers, ook als het kind na een uithuisplaatsing weer thuis wordt geplaatst bij de ouder bij wie hij zijn hoofdverblijf heeft, nog steeds “reden of mogelijkheid” bestaan voor een beperking van het contact met de andere ouder.

Uit hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen, blijkt dat de wetgever aan de stichting ook buiten het geval van uithuisplaatsing van de minderjarige de bevoegdheid heeft willen verlenen contact beperkende aanwijzingen te geven. Uit hetgeen hiervoor in 3.6.2 is overwogen blijkt voorts dat art. 1:263a BW als bijzondere wetsbepaling is toegevoegd teneinde te voorzien in ruimere bevoegdheden voor de kinderrechter en een betere rechtsbescherming voor de met het gezag belaste ouders en de minderjarige van twaalf jaren of ouder. Uit hetgeen hiervoor in 3.6.3 is overwogen volgt bovendien dat de situatie waarvoor art. 1:263a BW blijkens de wetsgeschiedenis specifiek is bedoeld, sterke gelijkenis vertoont met de situatie dat twee gescheiden levende ouders beiden met het gezag zijn belast terwijl het kind zijn hoofdverblijf heeft bij een van hen.

Onder deze omstandigheden brengt een redelijke uitleg van de art. 1:258 en 1:263a BW mee dat art. 1:263a BW ondanks zijn formulering ook – en in verband met de ruimere rechtsbescherming: bij uitsluiting – van toepassing is in een geval als het onderhavige, waarin de minderjarige zijn hoofdverblijf heeft bij een van zijn met het gezag belaste ouders en een contact beperkende aanwijzing wordt gegeven met betrekking tot de andere met het gezag belaste ouder bij wie hij niet zijn hoofdverblijf heeft.”

Literatuur

In haar NJ-noot onder deze beschikking acht Wortmann deze uitspraak slechts van betekenis tot de inwerkingtreding van de (hiervoor onder 2.10 e.v. besproken) Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen. Reden daarvoor is het ten opzichte van art. 1:263b BW (oud) gewijzigde – namelijk: tot de mogelijkheid van vaststelling van een zorg- of omgangsregeling uitgebreide – art. 1:265g BW van die wet. Wortmann merkt daarover in haar noot het volgende op:

“In de (...) wet tot herziening van de maatregelen van kinderbescherming keert het huidige art. 1:263b gewijzigd terug als art. 1:265g. Het eerste lid bepaalt dat op verzoek van BJZ de kinderrechter voor de duur van de ondertoezichtstelling een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of een regeling inzake de uitoefening van het recht op omgang kan vaststellen of wijzigen voor zover dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk is. Het huidige art. 1:263b bepaalt slechts dat op verzoek van BJZ een bestaande omgangsregeling gewijzigd kan worden. De verruiming is blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2008/09, 32 015, nr. 3, p. 32) opgenomen, omdat thans bij scheiding normaliter een ouderschapsplan wordt gemaakt, waarin afspraken over de verdeling van zorg- en opvoedingstaken zijn opgenomen. Maar die afspraken hoeven niet in een rechterlijke beschikking te worden opgenomen. Ook moet de in het ouderschapsplan opgenomen zorgregeling zo nodig gewijzigd kunnen worden. Ouders kunnen ook niets hebben vastgelegd.

De situatie dat bij de beschikking omtrent wijziging van de hoofdverblijfplaats niets is bepaald omtrent de verdeling van zorg- en opvoedingstaken deed zich in dit geval voor. In de toekomst zal BJZ, als het wijziging van een niet vastgelegde zorgregeling wenst, een verzoek tot vaststelling van de in het belang van het kind noodzakelijke zorgregeling aan de kinderrechter moeten doen. Art. 1:265g is een specialis ten opzichte van de algemene regeling van de aanwijzing en gaat daarom voor. Mijns inziens komt deze werkwijze de rechtsbescherming van beide ouders en het kind nog meer ten goede dan de thans door de Hoge Raad voorziene oplossing via art. 1:263a (per 1 januari 2015 art. 1:265f). Het is op grond van art. 1:265g BJZ die zich tot de kinderrechter moet wenden, terwijl in geval van een maatregel van BJZ die geldt als aanwijzing, de ouder die daarmee niet instemt, binnen 14 dagen om vervallenverklaring moet vragen. Het is bovendien de kinderrechter die de zorgregeling vaststelt. Daartegen staan rechtsmiddelen open. Daarmee stemt de situatie, ook al is er een ondertoezichtstelling, zoveel mogelijk overeen met die na een scheiding. Dat valt te verkiezen als het niet gaat om een uithuisplaatsing.”38.

In soortgelijke zin Elferink39.:

“De beschikking van de Hoge Raad heeft betrekking op het recht zoals dat gold voor 2015. Nadien heeft de kinderrechter van de Rechtbank Rotterdam geoordeeld dat artikel 1:265f BW niet een juridische basis kan bieden voor een aanwijzing die beperking van het contact inhoudt als geen sprake is van een uithuisplaatsing. Artikel 1:263 BW biedt die basis evenmin omdat in de casus die voorlag de minderjarige bij de gezaghebbende ouder woonde en de andere ouder geen gezag had. De kinderrechter verwijst naar de mogelijkheid voor de GI de kinderrechter te verzoeken een omgangsregeling vast te leggen.40.Deze uitspraak is inmiddels ook gevolgd door het Hof Arnhem-Leeuwarden.41.Blijkens een beschikking van de Rechtbank Noord-Nederland42.is de motivering van afwijking van de beschikking van de Hoge Raad vooral gelegen in het bij de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen ingevoerde artikel 1:265g BW. Op grond van dat artikel kan de GI de kinderrechter verzoeken om een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of een regeling inzake de uitoefening van het recht op omgang vast te stellen. Artikel 1:265g BW is een lex specialis ten opzichte van de algemene regeling van de aanwijzing en gaat daarom voor het geven van een schriftelijke aanwijzing. Gelet op de mogelijkheid op andere wijze te voorzien in een beperking van het contact en de tekst van artikel 1:265f BW, die uitdrukkelijk alleen ziet op de situatie van een uithuisgeplaatste jeugdige, lijkt me deze redenering juist.43.”

Anders Laterveer, die ervan uitgaat dat de uitspraak van Uw Raad niet achterhaald is door de inwerkingtreding van de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen en dat deze uitspraak nog steeds relevant is. Hij voert daartoe aan dat de uitspraak is gegeven op een moment dat de parlementaire behandeling van de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen min of meer was afgerond en Uw Raad daar ook melding van maakt in de beschikking. Dit brengt volgens hem mee dat, anders dan de tekst van art. 1:265f BW doet vermoeden, aanwijzingen betreffende de omgang niet alleen kunnen worden gegeven indien sprake is van een uithuisplaatsing, maar ook als beide ouders met het gezag zijn belast, het kind bij één van hen woont en de gecertificeerde instelling de omgang met de andere ouder wil beperken.44.

Ook Brands-Bottema acht het verdedigbaar om de mogelijkheid van art. 1:265f BW te (blijven) benutten:

“In de wetsgeschiedenis bij de HKB45.is niets opgenomen over de situatie van twee gescheiden levende ouders die beiden met het gezag zijn belast terwijl het kind zijn hoofdverblijf heeft bij een van hen. Een redelijke uitleg brengt volgens de HR mee dat artikel 1:263a BW ondanks zijn formulering ook – en in verband met de ruimere rechtsbescherming: bij uitsluiting – van toepassing is als de minderjarige zijn hoofdverblijf heeft bij de ene met het gezag belaste ouder en een contactbeperkende aanwijzing wordt gegeven met betrekking tot de andere met het gezag belaste ouder. Volgens annotator Wortmann zal deze uitspraak na de inwerkingtreding van HKB niet meer ingeroepen hoeven worden, omdat de wetgever aan de GI de mogelijkheid heeft gegeven om vaststelling of wijziging van een zorg- en opvoedingsregeling te verzoeken, op grond van de lex specialis artikel 1:265g BW. Mijns inziens is echter wel verdedigbaar om ook de mogelijkheid van artikel 1:265f BW te benutten. Immers wordt de contactbeperking duidelijk gerelateerd aan een tijdelijke situatie en blijft deze dan niet van kracht na het beëindigen van de ondertoezichtstelling, zoals wel is bepaald in artikel 1:265g, derde lid, BW. Een sterker argument is echter dat als de kinderrechter niet zelf een regeling vaststelt, maar de schriftelijke aanwijzing bekrachtigt of deels vernietigt, de gezinsvoogdijwerker middels een nieuwe aanwijzing kan inspelen op gewijzigde omstandigheden. Dit heeft namelijk het voordeel dat niet in alle gevallen eerst een nieuwe procedure gestart hoeft te worden. De gezinsvoogdijwerker kan bijvoorbeeld met een nieuwe schriftelijke aanwijzing het contact uitbreiden, zonder eerst de gang naar de kinderrechter te hoeven maken. Slechts als een ouder bezwaar maakt tegen de aanwijzing, wordt de kinderrechter erbij betrokken. Zo is er meer ruimte voor kleine stapjes en kan bijvoorbeeld een opbouwtraject overzichtelijk gepresenteerd worden met een volgend evaluatiemoment.”46.

In haar losbladige commentaar op art. 1:265f BW acht Bruning de beschikking van Uw Raad van 25 april 2014 zonder meer van toepassing op die bepaling.47.

Lagere rechtspraak

De beschikking van Uw Raad van 25 april 2014 heeft betrekking op de situatie waarin de minderjarige zijn hoofdverblijf heeft bij een van zijn met het gezag belaste ouders en een contact beperkende aanwijzing wordt gegeven met betrekking tot de andere met het gezag belaste ouder bij wie de minderjarige niet zijn hoofdverblijf heeft.

In vergelijkbare situaties oordeelden de rechtbank Noord-Nederland48.en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden49.– in uitspraken van ná de inwerkingtreding van de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen – dat er geen contact beperkende aanwijzing op grond van art. 1:265f BW kan worden gegeven met betrekking tot de andere met het gezag belaste ouder bij wie de minderjarige niet zijn hoofdverblijf heeft en dat de gecertificeerde instelling in een dergelijk geval op grond van art. 1:265g BW de kinderrechter moet verzoeken een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of een regeling inzake de uitoefening van het recht op omgang vast te stellen of te wijzigen. In geen van beide uitspraken wordt gerefereerd aan de beschikking van 25 april 2014. Wel betrekt de rechtbank Noord-Nederland in haar uitspraak de omstandigheid dat bij Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen per 1 januari 2015 art. 1:265g BW is ingevoerd. Volgens deze rechtbank is art. 1:265g BW een lex specialis ten opzichte van de algemene regeling van de aanwijzing en gaat het daarom vóór het geven van een schriftelijke aanwijzing. De rechtbank overweegt daartoe dat art. 1:265g BW met meer waarborgen is omgeven nu het de gecertificeerde instelling is die de stap naar de kinderrechter moet nemen en het niet de belanghebbende is die als reactie op de aanwijzing een procedure moet entameren. Deze werkwijze komt de rechtsbescherming van beide ouders en het kind nog meer ten goede, aldus de rechtbank. Deze redenering sluit aan bij de (hiervoor onder 3.5 weergegeven) opvatting van Wortmann in haar NJ-noot onder voormelde beschikking van Uw Raad.

In rov. 4.3 van de onderhavige beschikking van 27 februari 2018 wordt door de rechtbank verder nog verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland.50.Daarin heeft de rechtbank overwogen dat art. 1:265f BW geldt als het kind uit huis is geplaatst en art. 1:265g BW geldt in de situatie waarin het kind niet uit huis is geplaatst, en waarin de ouders niet meer samen wonen en het kind bij een van de ouders woont. Als de gecertificeerde instelling vindt dat in die laatste situatie een omgangsregeling tussen de niet-verzorgende ouder en het kind vastgesteld of gewijzigd moet worden, moet zij de kinderrechter verzoeken de gewenste regeling vast te stellen, aldus de rechtbank. Ter motivering wordt door de rechtbank (enkel) verwezen naar de tekst van de wet.

Dat laatste is ook het geval in een tweetal andere uitspraken van feitenrechters.51.

Voorstel tot beantwoording

Met de invoering van de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen per 1 januari 2015 heeft (thans) de gecertificeerde instelling de mogelijkheid om op grond van art. 1:265g, eerste lid, BW de kinderrechter te verzoeken voor de duur van de ondertoezichtstelling een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of een regeling inzake de uitoefening van het recht op omgang vast te stellen of te wijzigen voor zover dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk is. Dit is een verruiming ten opzichte van de situatie zoals deze gold ten tijde van de uitspraak van Uw Raad van 25 april 2014, toen BJZ slechts de mogelijkheid had om de kinderrechter te verzoeken om een bestaande rechterlijke beslissing tot vaststelling van een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht – die in het aan Uw Raad voorgelegde geval ontbrak – te wijzigen.

Ofschoon dit niet met zoveel woorden in de parlementaire geschiedenis wordt uitgesproken52.(zie hiervoor onder 2.3 e.v.), acht ik het – met Wortmann, Elferink en de rechtbank Noord-Nederland – verdedigbaar dat art. 1:265g BW als een lex specialis ten opzichte van de algemene regeling van de schriftelijke aanwijzing moet worden beschouwd.53.Dit brengt mee dat in een geval waarin de minderjarige zijn hoofdverblijf heeft bij een van zijn met het gezag belaste ouders (en er dus geen sprake is van een uithuisplaatsing) de gecertificeerde instelling (enkel) op grond van art. 1:265g, eerste lid, BW de kinderrechter kan verzoeken, voor de duur van de ondertoezichtstelling, een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vast te stellen (of te wijzigen), voor zover dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk is. Er kan door de gecertificeerde instelling niet op de voet van art. 1:265f BW een contact beperkende aanwijzing worden gegeven met betrekking tot de andere met het gezag belaste ouder bij wie de minderjarige niet zijn hoofdverblijf heeft.54.In zoverre zijn de overwegingen van Uw Raad in de beschikking van 25 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1019) met betrekking tot art. 1:263a BW (oud) mijn inziens niet onverkort van toepassing op art. 1:265f BW.

Deze (ook) door mij voorgestane uitleg van de artikelen 1:265f en 1:265g BW leidt tot een betere rechtsbescherming voor de ouders en het minderjarige kind ten opzichte van de situatie dat de gecertificeerde instelling in voormeld geval wél een contact beperkende aanwijzing op grond van art. 1:265f BW zou kunnen geven. Immers, het proces-initiatief ligt bij toepasselijkheid van art. 1:265g, eerste lid, BW niet bij de ouders of het minderjarige kind (die binnen 14 dagen om vervallenverklaring van de schriftelijke aanwijzing moeten verzoeken), maar bij de gecertificeerde instelling, die zich tot de kinderrechter moet wenden. Het is vervolgens de kinderrechter die de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of een regeling inzake de uitoefening van het recht op omgang vaststelt. Daartegen staan rechtsmiddelen open. Daarmee stemt de situatie tijdens een ondertoezichtstelling, zoals Wortmann terecht opmerkt, zoveel mogelijk overeen met die na een scheiding. Deze argumenten wegen m.i. op tegen de zekere mate van ‘verjuridisering’ die van de hier voorgestane route het gevolg is.55.Deze uitleg sluit ook beter aan bij de tekst van de wet. Ten slotte wordt met deze uitleg voorkomen dat er voor de gecertificeerde instelling twee mogelijkheden naast elkaar zouden bestaan voor de vaststelling van een omgangsregeling met de niet-verzorgende ouder met gezag, namelijk het zelfstandig vaststellen van een regeling (art. 1:265f BW) en het verzoek aan de rechter om een regeling vast te stellen (art. l:265g BW). In dat verband merk ik nog op dat uit de parlementaire geschiedenis niet volgt dat de wetgever de gecertificeerde instelling een dergelijke keuzemogelijkheid heeft willen bieden.

De omstandigheid dat na het eindigen van de ondertoezichtstelling de door de kinderrechter vastgestelde regeling, die bedoeld is voor de tijdelijke situatie van ondertoezichtstelling, van kracht blijft (art. 1:265g, derde lid, BW) behoeft mijns inziens niet tot een ander oordeel te leiden. In voorkomend geval kunnen de belanghebbenden, zoals destijds ook door de staatssecretaris is opgemerkt,56.in onderling overleg andere afspraken maken. Indien de ouders het bijvoorbeeld niet langer eens zijn met de vastgestelde regeling en zij evenmin tot andere afspraken kunnen komen, kunnen zij de rechter verzoeken een andere regeling vast te stellen. Ook indien, anders dan ik voorstel, het in het onderhavige geval wél mogelijk zou zijn voor de gecertificeerde instelling om op grond van art. 1:265f BW een contact beperkende aanwijzing te geven – die (anders dan een door de rechter vastgestelde regeling op grond van art. 1:265g BW) bij het eindigen van de ondertoezichtstelling komt te vervallen – moeten de belanghebbenden met elkaar in overleg treden over een zorgregeling dan wel, indien zij niet tot afspraken kunnen komen, de rechter verzoeken om een regeling vast te stellen. In zoverre is er op dit punt weinig verschil.

Ook het (hiervoor onder 3.8 weergegeven) betoog van Brands-Bottema leidt naar mijn mening niet tot een andere conclusie. Indien de gecertificeerde instelling en de betrokken ouders op één lijn zitten dan kan in goed onderling overleg het contact worden uitgebreid of beperkt zonder dat een gang naar de rechter noodzakelijk is. Indien er wel bezwaren bestaan bij (een van) de ouders dan acht ik het, zoals gezegd, vanuit het oogpunt van rechtsbescherming voor de ouders (en het minderjarige kind) wenselijk dat het proces-initiatief bij de gecertificeerde instelling ligt en de kinderrechter vervolgens de regeling vaststelt met de bijbehorende rechtsmiddelen die tegen die beslissing van de kinderrechter open staan.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de eerste prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord.

4. Vraag 3 – art. 1:265f BW en een eerdere rechterlijke zorg- of omgangsregeling

Blijkens de beschikking van 27 februari 2018, rov. 4.4-4.6 en 4.8 (slot), heeft de derde prejudiciële vraag (“Kan een gecertificeerde instelling op grond van art. 1:265f BW zelfstandig een eerdere rechterlijke beschikking inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of omgang wijzigen, en zo ja, onder welke omstandigheden?”) kennelijk betrekking op het volgende. De rechtbank stelt vast dat uit de wetsgeschiedenis57.blijkt dat een aanwijzing van de gecertificeerde instelling betreffende de omgang van een ouder met zijn kind een eerdere rechterlijke omgangsbeschikking niet opzij kan zetten, omdat de gecertificeerde instelling geen aanwijzing kan geven die in strijd is met een rechterlijke uitspraak.

In de praktijk bestaat volgens de rechtbank echter in de eerste plaats onduidelijkheid over de vraag of een gecertificeerde instelling (niettemin) zelfstandig een eerdere rechterlijke beschikking inzake de omgang opzij kan zetten in de situatie dat na de rechterlijke beslissing in het kader van een ondertoezichtstelling sprake is van uithuisplaatsing van een minderjarige en er aldus sprake is van een nieuwe omstandigheid. De rechtbank noemt het in de praktijk geregeld voorkomende geval dat twee ouders met gezag niet meer samenwonen, de minderjarige bij één van hen woont en ten behoeve van de niet verzorgende ouder een door een rechter vastgestelde omgangsregeling geldt, waarna de minderjarige vervolgens uit huis wordt geplaatst (al dan niet bij de andere ouder). Daarnaast wordt genoemd de situatie dat er al sprake is van een machtiging tot uithuisplaatsing (bijvoorbeeld in een voorziening voor pleegzorg), de rechter een omgangsregeling vaststelt en er vervolgens plaatsing in een geheel andere setting volgt (op grond van een nieuwe machtiging). Rechters verschillen volgens de rechtbank van oordeel over de vraag of een gecertificeerde instelling in deze situaties bevoegd is zelfstandig, door middel van een schriftelijke aanwijzing, de eerder door de rechter vastgestelde omgangsregeling te wijzigen. Bij wijze van voorbeelden vermeldt de rechtbank een drietal rechtbankuitspraken (rov. 4.4-4.5).

Ten tweede wordt door de rechtbank de vraag aan de orde gesteld of een gecertificeerde instelling (niettemin) bevoegd is een schriftelijke aanwijzing te geven over de omgang – en daarmee een rechterlijke uitspraak te wijzigen – bij wijze van tijdelijke maatregel, te weten in afwachting van een wijzigingsprocedure op de voet van art. 1:265g BW (rov. 4.8, slot).

Ik bespreek hierna eerst kort de door de rechtbank aangehaalde rechtspraak en het door de rechtbank zelf aangedragen argument dat volgens haar pleit voor positieve beantwoording van de voorliggende vraag. Vervolgens zal ik ingaan op de parlementaire geschiedenis en een relevante uitspraak van Uw Raad. Tot slot zal ik een voorstel tot beantwoording doen.

Rechtspraak in feitelijke instantie

De door de rechtbank genoemde voorbeelden hebben, zo blijkt, alle betrekking op het geval dat de kinderrechter reeds een (contact)regeling had vastgesteld op grond van art. 1:265f, tweede lid, BW (eigen regeling in plaats van aanwijzing).

De rechtbank Midden-Nederland oordeelde dat de gecertificeerde instelling niet ontvankelijk was in haar op art. 1:265g BW gegronde verzoek tot wijziging van een op grond van art. 1:265f, tweede lid, BW in het kader van uithuisplaatsing vastgestelde regeling, die in de plaats was gekomen van de door de gecertificeerde instelling vastgestelde contactbeperking. Volgens de rechtbank kan de gecertificeerde instelling, zonder beslissing van de kinderrechter vooraf, door een aanwijzing de contacten verder inperken als dat noodzakelijk is.58.

In soortgelijke zin oordeelde de rechtbank Zeeland-West-Brabant. In die zaak had de rechtbank – na uithuisplaatsing, aanwijzing en vaststelling van een vervangende contactregeling op grond van art. 1:265f, tweede lid, BW – een nieuwe machtiging tot uithuisplaatsing afgegeven. In dat kader was de gecertificeerde instelling volgens de rechtbank bevoegd om schriftelijke aanwijzingen, tevens inhoudende een beperking van de contactregeling, te geven. De gecertificeerde instelling moet in een dergelijk geval wel nader motiveren op grond waarvan sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden die maken dat een nieuwe schriftelijke aanwijzing nodig is, aldus de rechtbank.59.

Tot een ander oordeel kwam de rechtbank Limburg. De kinderrechter oordeelde in die zaak dat de eerder bij rechterlijke beschikking ex art. 1:265f lid 2 BW vastgestelde (omgangs)regeling niet door een (nieuwe) schriftelijke aanwijzing teniet kan worden gedaan. De regeling kan enkel worden gewijzigd door een nieuwe rechterlijke beslissing (op grond van art. 1:265g BW).60.Dit oordeel werd onlangs in hoger beroep door het hof bekrachtigd.61.

Ter motivering van voormelde uitspraken wordt (enkel) verwezen naar de wettekst.

Het door de rechtbank aangedragen argument

In de beschikking van 27 februari 2018 noemt de rechtbank als argument dat pleit voor positieve beantwoording van de aan de orde gestelde vraag (of een gecertificeerde instelling zelfstandig een eerdere rechterlijke beschikking inzake de omgang opzij kan zetten indien sprake is van een na die beslissing gevolgde uithuisplaatsing en daarmee van een nieuwe omstandigheid) dat het volgen van de andere weg – die van art. 1:265g BW – betekent dat de regeling die de rechter vervolgens vaststelt, haar werking houdt nadat de ondertoezichtstelling is beëindigd. Dat lijkt volgens de rechtbank niet te passen bij een regeling voor de duur van de uithuisplaatsing die bedoeld is tijdelijk te zijn en waarbij, afhankelijk van de ontwikkelingen, de omgang tussen kind en ouder(s) uitgebreid en beperkt moet kunnen worden, ook ten aanzien van de niet-verzorgende ouder (rov. 4.6).

Parlementaire geschiedenis

Uit de (hiervoor onder 2.3 e.v. reeds weergeven) parlementaire geschiedenis van (de voorlopers van) de artikelen 1:265f BW en 1:265g BW volgt dat een schriftelijke aanwijzing van de gecertificeerde instelling betreffende de omgang van een ouder met zijn kind een eerdere beschikking van de rechter inzake de omgang niet opzij kan zetten.

Zo bepaalt de toelichting op art. 1:258 BW (oud):

“Voorts geldt dat een aanwijzing in geen geval in strijd mag komen met het recht. Zo zal een aanwijzing van de gezinsvoogdij-instelling betreffende de omgang van een ouder met zijn kind een eerdere beschikking van de rechter inzake de omgang niet opzij kunnen zetten omdat de gezinsvoogdij-instelling geen aanwijzing kan geven die in strijd is met een rechterlijke uitspraak.”62.

In de Nota naar aanleiding van het Eindverslag herhaalde de staatssecretaris nog eens dat de gezinsvoogdij-instelling niet de bevoegdheid heeft een door de rechter vastgestelde omgangsregeling opzij te zetten, maar dat zij de rechter kan verzoeken een bestaande omgangsregeling te wijzigen op de voet van art. 1:263b BW (oud):

"De leden van de GPV-fractie vroegen of artikel 263a inhoudt dat de gezinsvoogdij-instelling de ouders kan verbieden hun kind te zien, terwijl de rechter bijvoorbeeld een beperkte bezoekregeling had voorgesteld. De gezinsvoogdij-instelling heeft niet de bevoegdheid een door de rechter vastgestelde omgangsregeling opzij te zetten. Die materie wordt door artikel 263b beheerst, dat hierboven aan de orde kwam. Artikel 263b bepaalt dat de gezinsvoogdij-instelling de rechter kan verzoeken een bestaande omgangsregeling te wijzigen. In dat geval beslist de rechter dus. De omgangsregeling waarvan in artikel 263b sprake is, ziet op de omgangsregeling als bedoeld in artikel 161a, die in geval van echtscheiding wordt vastgesteld. De kinderrechter kan die omgangsregeling in het kader van een ondertoezichtstelling wijzigen, als het doel van de ondertoezichtstelling dat noodzakelijk maakt.”63.

Om daar vervolgens aan toe te voegen:

“Artikel 263a ziet niet op een situatie waarin van een echtscheiding en van een omgangsregeling als bedoeld in artikel 161a sprake is. Artikel 263a bepaalt dat, in geval van uithuisplaatsing, de gezinsvoogdij-instelling het contact kan beperken door het geven van een daartoe strekkende aanwijzing. (...)”64.

HR 21 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0261, RvdW 2008/339

Dat de gecertificeerde instelling niet de bevoegdheid heeft een door de rechter vastgestelde omgangsregeling opzij te zetten, volgt ook uit HR 21 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0261, RvdW 2008/339.65.

Voorstel tot beantwoording

Op grond van de parlementaire geschiedenis en voornoemde uitspraak van Uw Raad kom ik tot de conclusie dat een gecertificeerde instelling (ook) op grond van art. 1:265f BW niet zelfstandig een eerdere rechterlijke beschikking inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of omgang kan wijzigen, ook niet als tijdelijke maatregel. Daarvoor dient de weg van art. 1:265g BW te worden bewandeld, ook indien na de rechterlijke beslissing dienaangaande sprake is van een uithuisplaatsing van de minderjarige en er aldus sprake is van een nieuwe omstandigheid.66.

Indien de derde prejudiciële vraag ontkennend wordt beantwoord, zoals ik voorstel, dan heeft dit dezelfde voordelen als hiervoor besproken bij de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag. Het volgen van de weg van art. 1:265g BW leidt tot een betere rechtsbescherming voor de ouders en het minderjarige kind ten opzichte van de situatie dat de gecertificeerde instelling wél een eerdere rechterlijke omgangsregeling kan wijzigen door het geven van een aanwijzing op de voet van art. 1:265f BW. Het proces-initiatief ligt dan immers niet bij de ouders of het minderjarige kind (die binnen 14 dagen om vervallenverklaring van de schriftelijke aanwijzing moeten verzoeken), maar bij de gecertificeerde instelling die op grond van art. 1:265g zich tot de kinderrechter moet wenden. Het is vervolgens de kinderrechter die de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of een regeling inzake de uitoefening van het recht op omgang wijzigt. Daartegen staan rechtsmiddelen open. Verder wordt voorkomen dat er voor de gecertificeerde instelling twee mogelijkheden zouden bestaan voor de wijziging van een eerdere rechterlijke regeling in de situatie dat na de rechterlijke beslissing sprake is van uithuisplaatsing van een minderjarige (en er aldus sprake is van een nieuwe omstandigheid), namelijk zelfstandig een regeling vaststellen (art. 1:265f BW) of de rechter vragen een regeling vast te stellen (art. l:265g BW). Dit laatste klemt te meer nu, zoals aangeven, uit de parlementaire geschiedenis volgt dat een gecertificeerde instelling niet zelfstandig een eerdere rechterlijke beschikking inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of omgang kan wijzigen.

De omstandigheid dat een ontkennend antwoord op de derde prejudiciële vraag betekent dat de (nieuwe) regeling die de rechter vervolgens vaststelt, haar werking behoudt nadat de ondertoezichtstelling is beëindigd, maakt dit naar mijn mening niet anders. Desgewenst kunnen de ouders na de ondertoezichtstelling andersluidende afspraken maken dan wel de rechtbank om wijziging van de regeling verzoeken. Ook bij een positieve beantwoording van de voorliggende vraag moeten de ouders na het eindigen van de ondertoezichtstelling onderling afspraken maken en – indien dat niet lukt – de gang naar de rechter maken.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de derde prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord.

5. Vraag 4 – wijziging van op grond van art. 1:265f, tweede lid, BW vastgestelde regeling

De vierde prejudiciële vraag luidt of een door de kinderrechter op grond van art. 1:265f, tweede lid, BW vastgestelde regeling moet worden beschouwd als een regeling op grond van art. 1:265g BW, waarvan alleen aan de rechter wijziging kan worden verzocht, of dat de gecertificeerde instelling bevoegd is, als de omstandigheden wijzigen, de omgangsregeling met de ouder(s) met gezag (opnieuw) aan te passen door een aanwijzing op de voet van art. 1:265f, eerste lid, BW.

Ter toelichting op deze in de praktijk gerezen onduidelijkheid wordt in de beschikking van 27 februari 2018 aangevoerd dat de door de kinderrechter op grond van art. 1:265f, tweede lid, BW vastgestelde regeling naar haar aard in beginsel slechts een tijdelijke regeling lijkt, samenhangende met de uithuisplaatsing (rov. 4.7).

Uit de door mij voorgestelde beantwoording van de derde prejudiciële vraag volgt reeds dat het tweede deel van de thans voorliggende vraag ontkennend moet worden beantwoord: de gecertificeerde instelling is niet bevoegd een door de kinderrechter op grond van art. 1:265f, tweede lid, BW vastgestelde regeling te wijzigen, ook niet als de omstandigheden wijzigen. Dat, zoals de rechtbank terecht opmerkt, de door de kinderrechter op grond van art. 1:265f, tweede lid, BW vastgestelde regeling naar zijn aard in beginsel slechts een tijdelijke regeling lijkt te zijn, samenhangend met de uithuisplaatsing, maakt dit niet anders (vgl. hiervoor onder 3.15 en 4.9).

De vraag of een door de kinderrechter op grond van art. 1:265f, tweede lid, BW vastgestelde regeling moet worden beschouwd als een regeling op grond van art. 1:265g BW, waarvan aan de rechter wijziging kan worden verzocht, kwam aan de orde in een uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 12 april 2018. Daar lag de vraag voor welke mogelijkheden een gecertificeerde instelling heeft, indien zich omstandigheden voordoen die nopen tot wijziging van een eerder door de kinderrechter op grond van art. 1:265f, tweede lid, BW vastgestelde contactregeling. Het hof oordeelde daarover als volgt:

“Het hof is van oordeel dat de rechtbank in het onderhavige geval terecht artikel 1:265g BW heeft toegepast, om de volgende redenen.

De wet biedt naar zijn bewoordingen geen aanknopingspunten voor de GI om een wijziging van een op grond van artikel 1:265f BW door de kinderrechter vastgestelde contactregeling te verzoeken. De wetgever heeft kennelijk niet in deze situatie voorzien. Voorts volgt uit HR 21 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0261 dat de GI gebonden is aan de beslissing van de kinderrechter in die zin dat de GI een door de rechtbank vastgestelde contactregeling niet kan aantasten door het geven van een schriftelijke aanwijzing.

De vraag is dan welke mogelijkheden de GI in dit geval heeft, indien zich omstandigheden voordoen die nopen tot wijziging van een eerder door de kinderrechter vastgestelde contactregeling. De GI kan in appel gaan tegen een door de rechtbank vastgestelde contactregeling en om schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad vragen, maar dit is niet de enige optie voor de GI. Reeds hierom niet, omdat indien in beroep gaan de enige optie zou zijn, de GI met lege handen zou staan indien er na afloop van de appeltermijn aanleiding ontstaat in het belang van het kind de eerder vastgestelde contactregeling te wijzigen. Tot de taken en verantwoordelijkheden van de GI behoort in het belang van het kind onder meer het houden van toezicht op de minderjarige en het bevorderen van de gezinsband tussen de ouder en de minderjarige, zoals neergelegd in artikel 1:262 BW. De verplichting de gezinsband te bevorderen impliceert echter niet alleen dat contact tussen het kind en de ouder wordt bevorderd, maar ook dat het recht op omgang onder omstandigheden in het belang van het kind kan worden beperkt.

Gelet hierop en gelet op de omstandigheid dat de kinderrechter het laatste woord heeft in omgangskwesties, dient de GI naar het oordeel van het hof gedurende de looptijd van een kinderbeschermingsmaatregel, derhalve ook bij een uithuisplaatsing, steeds de mogelijkheid te hebben een verzoek tot wijziging van een door de kinderrechter vastgestelde contactregeling in te dienen bij de rechtbank. Naar het oordeel van het hof valt deze bevoegdheid rechtstreeks aan artikel 1:265g BW te ontlenen. Van strijd met art. 8 lid 2 EVRM is dan ook geen sprake, nu artikel 1:265g BW hiervoor de wettelijke grondslag biedt.

Het hof wijst voorts op HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:943, m.nt. S.F.M. Wortmann (en de bijbehorende conclusie van de advocaat-generaal, ECLI:NL:PHR:2017:226), waaruit volgt dat de verantwoordelijkheid die de GI heeft ten aanzien van de omgang van de minderjarige in beginsel het recht meebrengt om door de rechter een omgangsregeling te doen vaststellen dan wel wijzigen. Verder wijst het hof nog op de literatuur (zie M.R. Bruning, Groene Serie Kluwer, Personen en familierecht, artikel 1:265g BW, aantekening 4, en het artikel van B. Laterveer, “Kinderbeschermingsmaatregelen in combinatie met omgang”, FJR 2017/45, onder punt 3 en 11).”67.

Ik sluit mij aan bij dit oordeel van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Dit betekent dat de vierde prejudiciële vraag aldus moet worden beantwoord dat een op grond van art. 1:265f, tweede lid, BW vastgestelde regeling geldt als een regeling op grond van art. 1:265g BW, waarvan alleen aan de rechter wijziging kan worden verzocht.

Op verzoek van een met het gezag belaste ouder of de minderjarige van twaalf jaar of ouder kan de kinderrechter een schriftelijke aanwijzing geheel of gedeeltelijk vervallen verklaren. Het verzoek heeft geen schorsende kracht, tenzij de kinderrechter het tegendeel bepaalt (art. 1:264, eerste lid, BW). De bepaling dat de rechter bij wie een verzoek is ingediend kan bepalen dat de aanwijzing wordt geschorst, is opgenomen op voorstel van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak.70.

Naar aanleiding van vragen over (het eerste lid van) art. 1:259 BW (oud), de voorloper van art. 1:264 BW, heeft de staatssecretaris het volgende opgemerkt:

“De CDA-leden vragen zich af op het niet overwegenswaardig voorkomt om bij meningsverschil over een concrete ondertoezichtstellinguitvoering een snel, eenvoudig en beslissend beroep open te stellen op de kinderrechter. Ik meen dat het wetsvoorstel tot op grote hoogte aan de wens van deze leden tegemoet komt. Immers, artikel 259, eerste lid, biedt de mogelijkheid dat de kinderrechter een verzoek tot vervallenverklaring van een aanwijzing schorsende kracht verleent. Dit geldt eveneens voor de verzoeken met betrekking tot uithuisplaatsing bedoeld

in artikel 263 en de verzoeken bedoeld in het bij nota van wijziging voorgestelde artikel 263a. Voor het overige geldt dat de voorgestelde procedure onder meer als gevolg van de korte termijnen zeer snelle besluitvorming door de kinderrechter mogelijk maakt.”71.

Volgens de rechtbank in haar beschikking van 27 februari 2018 is de schorsingsbevoegdheid ‘een vreemde eend in de bijt’. Daartoe overweegt zij dat de schorsingsbevoegdheid niet wordt genoemd in de artikelen 800, derde lid, en 809, derde lid, Rv als een maatregel waarover de kinderrechter een spoedbeslissing kan nemen, hetgeen volgens haar wil zeggen dat daarbij kan worden afgeweken van het beginsel van hoor en wederhoor.72.Toch wordt het schorsingsverzoek in de praktijk door rechtbanken vaak afgedaan als een spoed- c.q. piketbeslissing, hetgeen de rechtbank op zich ook logisch lijkt. Als het verzoek tot schorsing namelijk op een reguliere zitting zou moeten worden behandeld, waarvoor alle belanghebbenden worden opgeroepen, dan staat doorgaans niets eraan in de weg om ook meteen een uitspraak te doen over de schriftelijke aanwijzing (hetgeen volgens de rechtbank meestal ook gebeurt). De mogelijkheid tot schorsing zou volgens de rechtbank dan nog slechts een lege huls zijn (rov. 4.10).73.

Voorlopige (kinderbeschermings)maatregelen

De artikelen 800 en 809 Rv maken deel uit van de eerste afdeling (Rechtspleging in andere zaken dan scheidingszaken) van titel 6 (Rechtspleging in zaken betreffende het personen- en familierecht) van boek 3 Rv.

Art. 800 Rv geeft onder meer regels voor het oproepen van belanghebbenden voor de mondelinge behandeling. Op grond van art. 800, derde lid, Rv, heeft de rechter echter de mogelijkheid aanstonds een beschikking te geven in de volgende gevallen, indien de behandeling niet kan worden afgewacht zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor de minderjarige:

Dit betekent niet dat het horen achterwege kan blijven.74.De beschikkingen verliezen haar kracht na verloop van twee weken, tenzij de belanghebbenden binnen deze termijn in de gelegenheid zijn gesteld hun mening kenbaar te maken (art. 800, derde lid, Rv).75.

Art. 809, eerste lid, Rv schrijft voor dat de rechter in zaken betreffende minderjarigen, uitgezonderd die welke het levensonderhoud van een minderjarige betreffen die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, niet beslist zonder de minderjarige van 12 jaar of ouder in de gelegenheid te hebben gesteld zijn mening kenbaar te maken, tenzij het naar het oordeel van de rechter een zaak van kennelijk ondergeschikt belang betreft. Op grond van art. 809, derde lid, Rv – dat van gelijke opzet is als art. 800, derde lid, Rv – heeft de rechter de mogelijkheid aanstonds een beschikking te geven in de hiervoor onder 7.4.1 sub i tot en met iv genoemde gevallen, indien de gelegenheid waarop de minderjarige zijn mening kenbaar kan maken niet kan worden afgewacht zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor de minderjarige. Ook hier geldt dat het bieden van gelegenheid aan de minderjarige om zijn mening kenbaar te maken niet achterwege kan blijven. De beschikkingen verliezen haar kracht na verloop van twee weken, tenzij de minderjarige binnen deze termijn in de gelegenheid is gesteld zijn mening kenbaar te maken (art. 800, derde lid, Rv).

Voorlopige voorzieningen

Art. 223 Rv, dat van overeenkomstige toepassing is op verzoekschriftprocedures, houdt in dat tijdens een aanhangig geding iedere partij kan vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Ingevolge art. 223, tweede lid, Rv moet de voorziening samenhangen met de hoofdvordering (in de verzoekschriftprocedure: het verzoek in de hoofdzaak). Nadere eisen worden niet gesteld.76.Naar de bedoeling van de wetgever blijft een op de voet van art. 223 Rv getroffen voorlopige voorziening van kracht totdat de vordering in de hoofdzaak is ingetrokken, dan wel de einduitspraak in kracht van gewijsde is gegaan.77.

Voorstel tot beantwoording

De (spoed)beschikkingen genoemd in het derde lid van de artikelen 800 en 809 Rv, waarnaar door de rechtbank wordt verwezen, betreffen voorlopige (kinderbeschermings)maatregelen voor het geval de gelegenheid om te worden gehoord niet kan worden afgewacht zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor de minderjarige. De beschikkingen verliezen haar kracht indien de minderjarige, de ouders en de overige belanghebbenden niet (alsnog) tijdig, binnen de voorgeschreven termijn van twee weken, worden gehoord. De schorsingsbevoegdheid van art. 1:264 BW heeft een ander karakter dan deze voorlopige (kinderbeschermings)maatregelen (zie ook hiervoor onder 7.2). Anders dan de rechtbank acht ik het daarom niet vreemd dat de onderhavige schorsingsbevoegdheid niet als ‘spoedbeslissing’ in de artikelen 800, derde lid en/of 809, derde lid, Rv is opgenomen. Dat is ook niet nodig om te kunnen bepalen dat een verzoek als bedoeld in art. 1:264, eerste lid, BW schorsende kracht heeft zonder de betrokken belanghebbenden vooraf te horen. Ik licht dat als volgt toe.

De in art. 1:264, eerste lid, BW bedoelde beslissing dat een schriftelijke aanwijzing wordt geschorst, kan mijns inziens worden aangemerkt als een voorlopige voorziening waarop art. 223 Rv van overeenkomstige toepassing is. Het is in beginsel aan de rechter overgelaten of hij, gelet op de inhoud van het verzoek, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige en voortvarende procesvoering, een verzoek78.om schorsende kracht te verlenen aan een verzoek om (gedeeltelijke) vervallenverklaring van een schriftelijke aanwijzing aanstonds behandelt en beslist. Het ligt voor de hand dat indien een spoedeisend belang bestaat bij het schorsen van de schriftelijke aanwijzing, op het verzoek daartoe in de regel eerst en vooraf wordt beslist.79.

In het algemeen dient de rechter niet te beslissen zonder alle belanghebbenden te hebben gehoord. Het bepaalde in art. 19 Rv of art. 6 EVRM staat er echter niet aan in de weg dat de rechter met het oog op de ernst van de aan het verzoek tot schorsing van de schriftelijke aanwijzing ten grondslag gelegde feiten of de spoedeisendheid van de verzochte schorsing van de schriftelijke aanwijzing, tot schorsing overgaat zonder de betrokken belanghebbenden vooraf te horen. Bij de verdere behandeling van het verzoek tot het geheel of gedeeltelijk vervallen verklaren van de schriftelijke aanwijzing dient de rechter dan, eventueel na een verzoek tot vervroegde mondelinge behandeling, te beoordelen of de gronden tot schorsing van de schriftelijke aanwijzing nog steeds bestaan, en zijn oordeel dienaangaande, indien hetgeen de gecertificeerde instelling dan wel de overige belanghebbenden in dat verband aanvoeren daartoe aanleiding geeft, nader te motiveren.80.

Ten overvloede merk ik hierbij nog op dat, indien schorsende kracht aan het verzoek om een schriftelijke aanwijzing geheel of gedeeltelijk vervallen te verklaren wordt verleend, deze schorsende kracht mijns inziens verloren gaat zodra de rechtbank over het verzoek tot vervallenverklaring heeft beslist.81.Een voorlopige voorziening als de onderhavige, die ertoe strekt schorsende kracht te verlenen aan een verzoek tot het geheel of gedeeltelijk vervallen verklaren van een schriftelijke aanwijzing, is naar haar aard een beslissing die gegeven wordt in afwachting van de beslissing op dat verzoek. Vanaf de datum waarop de desbetreffende beschikking is uitgesproken (en daarmee op het verzoek tot het geheel of gedeeltelijk vervallen verklaren van de schriftelijke aanwijzing is beslist), heeft deze beschikking rechtskracht en vervalt daarmee de eerder verleende schorsende kracht aan het verzoek.82.83.

De slotsom is dat de vijfde prejudiciële vraag aldus kan worden beantwoord dat in het algemeen de rechter niet dient te beslissen omtrent een verzoek tot schorsing als bedoeld in de laatste zin van art. 1:264, eerste lid, BW zonder alle belanghebbenden te hebben gehoord. De rechter kan echter met het oog op de ernst van de aan het verzoek tot schorsing van de schriftelijke aanwijzing ten grondslag gelegde feiten of de spoedeisendheid van de verzochte schorsing van de schriftelijke aanwijzing, tot schorsing overgaan zonder de betrokken belanghebbenden vooraf te horen, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen onder 7.6.2, laatste volzin.