HR, 21-03-2008, nr. C06/230HR

Rolnr. C06/230HR

Mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 26 oktober 2007

Conclusie inzake:

[De moeder]

tegen

De stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Holland

Het gaat in deze zaak om de vraag of de niet met het gezag belaste moeder rechten jegens Bureau Jeugdzorg als gezinsvoogdij-instelling kan ontlenen aan een door de kinderrechter gegeven beslissing op het verzoek van BJZ tot wijziging van de omgangsregeling tussen haar en haar zoon.

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.1 Eiseres tot cassatie, [de moeder], hierna ook: de moeder, is gehuwd geweest met [de vader], hierna ook: de vader. Bij beschikking van 15 juli 1999 is tussen hen de echtscheiding uitgesproken.

1.2 Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 1995 de thans nog minderjarige zoon [de zoon], hierna [de zoon], geboren.

1.3 [De zoon] verblijft sinds de echtscheiding bij zijn vader. Bij beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 24 augustus 2000 is de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Alkmaar bekrachtigd waarbij de vader is belast met het gezag over [de zoon](3).

Sedert november 2004 staat [de zoon] onder toezicht van verweerster in cassatie, BJZ. Daarbij fungeert [betrokkene 1] als gezinsvoogd.

1.4 In een van de procedures tussen [de moeder] en [de vader] over de omgangsregeling tussen [de zoon] en zijn moeder heeft het gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 22 juli 2004(4) bepaald dat [de zoon] en zijn moeder recht op omgang met elkaar hebben onder begeleiding van de gezinsvoogd of een vervanger en onder de voorwaarde dat [de zoon] onder neutrale therapeutische behandeling wordt gesteld, en heeft het hof, uitvoerbaar bij voorraad, een omgangsregeling vastgesteld.

1.5 BJZ heeft vervolgens tegen [de moeder] en [de vader] bij de rechtbank te Alkmaar een procedure aanhangig gemaakt om de omgangsregeling op te schorten. De rechtbank heeft bij beschikking van 6 april 2005(5) de omgangsregeling tussen [de moeder] en [de zoon] voor de duur van drie maanden opgeschort. In een proces-verbaal van 5 juli 2005 is vastgelegd dat de rechtbank de omgang nogmaals voor drie maanden heeft opgeschort.

1.6 Bij beschikking van 16 november 2005(6) heeft de rechtbank het verzoek van BJZ afgewezen en uitvoerbaar bij voorraad een omgangsregeling bepaald.

1.7 BJZ heeft aangekondigd niet te zullen meewerken aan de in de voormelde beschikking vastgestelde omgangsregeling. Bij brief van 25 november 2005 gericht aan de ouders van [de zoon] heeft BJZ meegedeeld van mening te zijn dat de begeleiding van de omgang op deskundige, zorgvuldige en neutrale wijze dient plaats te vinden en dat zij Bureau [A] heeft ingeschakeld om de omgang voor te bereiden en te begeleiden; de eerste omgang zou volgens BJZ dienen plaats te vinden op 7 december 2005 van 19.00 tot 20.00 uur.

1.8 Bij inleidende dagvaarding van 29 november 2005 heeft [de moeder] BJZ in kort geding gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar en gevorderd dat BJZ wordt veroordeeld haar medewerking te verlenen aan de omgangsregeling zoals bepaald in de beschikking van 16 november 2005 op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat BJZ daarmee in gebreke blijft.

1.9 [De moeder] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat het in het belang van [de zoon] is dat hij contact heeft met zijn moeder, dat BJZ gehouden is de beschikking van 16 november 2005 na te komen en dat er geen enkele reden is om Bureau [A] in te schakelen.

1.10 BJZ heeft de vordering bestreden en onder meer aangevoerd dat de belangen van [de zoon] voldoende gewaarborgd moeten worden, hetgeen meebrengt dat de bezoekregeling van [de zoon] met zijn moeder niet alleen zorgvuldig maar ook geleidelijk wordt opgebouwd.

1.11 Na behandeling van de zaak ter zitting van 5 december 2005 heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 6 december 2005, uitvoerbaar bij voorraad, BJZ bevolen haar medewerking te verlenen aan de door de rechtbank op 16 november 2005 bepaalde omgangsregeling met nevenvorderingen, in die zin dat het eerste herstelcontact zal plaatsvinden op woensdag 7 december 2005 van 12.15 uur tot 15.45 uur, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat BJZ in gebreke blijft met de nakoming van dit vonnis.

1.12 BJZ is, onder aanvoering van zes grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden kort gedingvonnis, en tot afwijzing van de vorderingen van [de moeder].

1.13 [De moeder] heeft de grieven bestreden en - klaarblijkelijk - geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter.

Ter zitting van 24 maart 2006 heeft BJZ haar standpunt doen toelichten(7) en bij monde van [betrokkene 2], teamleider, desgevraagd nog nadere inlichtingen verstrekt.

[De moeder] is ter zitting niet verschenen.

1.14 Bij arrest van 8 juni 2006 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter te Alkmaar van 6 december 2005 vernietigd, de vorderingen van [de moeder] alsnog afgewezen en [de moeder] veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep ter grootte van € 4.071,60.

1.15 [De moeder] heeft tegen dit arrest tijdig(8) cassatieberoep ingesteld.

Tegen BJZ is verstek verleend.

[De moeder] heeft het cassatieberoep schriftelijk toegelicht.

2. Ontvankelijkheid

2.1 In de schriftelijke toelichting heeft [de moeder] - onder 25-27 - vermeld dat inmiddels in zoverre uitvoering is gegeven aan de beschikking van de rechtbank van 16 november dat herstelcontacten zijn gehouden op 21 december 2005, 18 januari 2006 en 8 februari 2006 (onder begeleiding van Bureau [A]).

2.2 Dit doet de vraag rijzen of [de moeder] nog belang heeft bij haar cassatieberoep.

Deze vraag kan bevestigend worden beantwoord nu zij in de proceskosten (van beide instanties) is veroordeeld en in ieder geval om die reden belang heeft bij de vernietiging van de bestreden uitspraak(9).

2.3 [De moeder] is mitsdien ontvankelijk in haar cassatieberoep.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het middel is gericht tegen rechtsoverweging 4.9, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"In de grieven van BJZ ligt besloten het standpunt dat [de moeder] jegens haar geen rechten kan ontlenen aan de uitspraak van de rechtbank van 16 november 2005. Dit standpunt acht het hof juist. Immers, BJZ is geen procespartij in het geschil tussen [de moeder] en [de vader] over de omgangsregeling, in welk geschil ten tijde van het wijzen van het bestreden vonnis laatstelijk op 22 juli 2004 door dit hof een beschikking was gegeven.

In de positie van BJZ is geen verandering gekomen door de beschikking van de rechtbank van 16 november 2005 in de zaak die BJZ tegen [de moeder] en [de vader] aanhangig had gemaakt. Het dictum van die uitspraak houdt slechts in dat het verzoek van BJZ tot nadere opschorting van de omgangsregeling tussen [de moeder] en [de vader] wordt afgewezen. Ten overvloede bevat het dictum (kennelijk uit praktische overwegingen) een actualisering van de door het hof op 22 juli 2004 bepaalde omgangsregeling. Dat de beschikking niet anders kan worden uitgelegd volgt ook uit de laatste overweging van de rechtbank, waarin naar de beschikking van 22 juli 2004 wordt verwezen. Derhalve heeft de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis van 6 december 2005 ten onrechte geoordeeld en aan zijn beslissing ten grondslag gelegd dat uit de beschikking van 16 november 2005 voor BJZ jegens [de moeder] (rechtens afdwingbare) verplichtingen voortvloeien."

3.2 Kern van het middel is de klacht dat het hof heeft miskend dat het onderhavige geschil de uitvoering betreft van de beschikking van de rechtbank Alkmaar van 16 november 2005 die BJZ zelf heeft uitgelokt en dat het oordeel van het hof dat BJZ geen procespartij is in het geschil tussen de moeder en de vader over de omgangsregeling niet van beslissende betekenis is.

Juridisch kader

3.3 Zoals hiervoor onder 1.3 vermeld staat [de zoon] sinds november 2004 onder toezicht van BJZ. BJZ fungeert in dezen als gezinsvoogdij-instelling(10) als bedoeld in art. 1:254 BW en is mitsdien verantwoordelijk voor de uitvoering van de ondertoezichtstelling. De taak van BJZ als gezinsvoogdij-instelling is omschreven in art. 1:257 BW: toezicht houden op de minderjarige en hulp en steun bieden aan de ouder die met het gezag is bekleed, afhankelijk van de omstandigheden. In de praktijk wordt de zorg in het kader van de gezinsvoogdij aangeboden door de gezinsvoogdijwerker in dienst van de stichting die het BJZ in stand houdt(11).

3.4 Dat de ondertoezichtstelling geen vrijblijvend karakter heeft, blijkt uit het feit dat de ouder niet vrij is de hem geboden hulp te weigeren. Zo kan BJZ ingevolge art. 1:258 BW de ouder aanwijzingen geven die hij dient op te volgen. Het in ernstige mate veronachtzamen van dergelijke aanwijzingen kan voor de kinderrechter aanleiding zijn een ouder zijn gezag over het kind te ontnemen (art. 1:269 lid 1 onder d BW)(12). Een van de aanwijzingen die de gezinsvoogdij-instelling kan geven betreft de beperking van de contacten tussen de met het gezag belaste ouder en het kind (art. 1: 263a BW).

3.5 Ook ten opzichte van de niet met gezag belaste ouder kan de gezinsvoogdij-instelling met het oog op het doel van de ondertoezichtstelling ingrijpen in de uitoefening van het omgangsrecht. Art. 1:263b BW biedt hiervoor de grondslag. In een dergelijk geval dient echter de kinderrechter te worden ingeschakeld(13).

3.6 De art. 1:263a en 263b BW zijn bij Nota van Wijziging(14) in het Wetsvoorstel tot herziening van de maatregel van ondertoezichtstelling van minderjarigen opgenomen naar aanleiding van opmerkingen van de CDA-fractie in de Tweede Kamer dat een aanwijzing van de gezinsvoogdij-instelling die betrekking heeft op de omgang, ten opzichte van alle belanghebbenden zou moeten werken. De Staatssecretaris van Justitie antwoordde daarop als volgt:

"Dat de gezinsvoogdij-instelling het contact tussen de met gezag belaste ouder en het kind kan beperken door het geven van een schriftelijke aanwijzing valt af te leiden uit HR 4 juni 1971, NJ 1971, 391. Het is juist dat een aanwijzing die betrekking heeft op de omgang, reeds thans, alleen door de met gezag belaste ouder en het kind behoeft te worden opgevolgd. Ingevolge het wetsvoorstel kunnen de ouder en het kind zich tot de rechter wenden met het verzoek de aanwijzing in te trekken. Ten aanzien van andere belanghebbenden is de positie van gezinsvoogdij-instelling anders. Met name kan zij een door de rechter ten behoeve van de niet met het gezag belaste ouder of een andere belanghebbende vastgestelde omgangsregeling niet opzij zetten. Ik onderschrijf echter de vaststelling van de CDA-leden dat beperking van de omgang in de ondertoezichtstelling-praktijk een regelmatig voorkomend fenomeen is en dat daarbij ook anderen dan de met gezag belaste ouder bij worden betrokken.

Ik acht het dan ook bij nader inzien wenselijk om daarvoor een grondslag in het onderhavige wetsvoorstel op te nemen. De bedreigde positie van het kind, die een kinderbeschermingsmaatregel nodig maakte, kan rechtvaardigen dat een rechterlijke beslissing over omgangsrecht op verzoek van de gezinsvoogdij-instelling wordt gewijzigd. Daartoe wordt bij nota van wijziging een bepaling voorgesteld op grond waarvan wijziging van een omgangsregeling door de kinderrechter mogelijk is voor zover dat noodzakelijk is met het oog op het doel van de ondertoezichtstelling."(15)

3.7 In de Nota naar aanleiding van het eindverslag herhaalde de Staatssecretaris nog eens dat de gezinsvoogdij-instelling niet de bevoegdheid heeft een door de rechter vastgestelde omgangsregeling opzij te zetten, maar dat zij de rechter kan verzoeken een bestaande omgangsregeling te wijzigen op de voet van art. 1:263b BW(16).

De onderhavige zaak

3.8 Uit de beschikking van de rechtbank te Alkmaar van 6 april 2005 blijkt dat BJZ bij ter griffie van de rechtbank op 11 januari 2005 ingekomen verzoekschrift heeft verzocht de door het gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 22 juli 2004 vastgestelde omgangsregeling tussen [de zoon] en zijn moeder met een jaar uit te stellen.

Ik veronderstel - de stukken geven geen informatie, laat staan uitsluitsel op dit punt - dat BJZ de onder 3.5 genoemde wetsbepaling aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd.

3.9 BJZ was de verzoekende procespartij in genoemde procedure, de moeder en de vader zijn beiden als gerequestreerden aangemerkt. De procedure was mitsdien een driepartijen-geschil.

3.10 De rechtbank heeft de omgangsregeling tweemaal voor een periode van drie maanden geschorst en ten slotte bij beschikking van 16 november 2005 verdere schorsing afgewezen en als volgt beslist:

"De rechtbank:

Wijst het verzoek van BJZ af, in die zin dat de omgangsregeling zal plaatsvinden als volgt:

- drie herstelcontacten van een maal per veertien dagen op woensdagmiddag van 11.30 uur tot 15.00 uur, welke door de gezinsvoogd (eventueel met behulp van de Raad voor de Kinderbescherming) zullen worden gefaciliteerd en voor het eerst zullen plaatsvinden op 30 november 2005;

- daarna een uitbreiding van de omgangsregeling waaraan de gezinsvoogd invulling zal geven (met inachtneming van de advisering van de Raad in deze) en met dien verstande dat gestreefd dient te worden naar een omgangsregeling van uiteindelijk een weekend per veertien dagen;

- de vader dient de aanwijzingen van de gezinsvoogd ten aanzien van de omgangsregeling stipt op te volgen zonder het stellen van enige voorwaarde en [de zoon] op positieve wijze voor te bereiden op het contact met zijn moeder.

Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad."

3.11 BJZ is van deze beschikking niet in hoger beroep gekomen, doch heeft aangekondigd niet te zullen meewerken aan de in deze beschikking vastgestelde omgangsregeling.

In haar memorie van grieven in de onderhavige zaak stelt BJZ dienaangaande(17) dat de rechtbank haar een onduidelijke taak heeft gegeven, die bovendien wettelijk niet bestaat.

M.i. mist deze stelling feitelijke grondslag. Weliswaar bevat de wet geen bepaling volgens welke de gezinsvoogdij-instelling of de Raad voor de Kinderbescherming kan worden verplicht een door de rechter vastgestelde omgangsregeling te begeleiden(18), maar dat heeft de rechtbank BJZ ook niet opgedragen. Er wordt immers over faciliteren gesproken.

3.12 Ik wijs voorts op het volgende. Het hof Amsterdam heeft reeds in zijn beschikking van 22 juli 2004 begeleiding van de omgang tussen [de zoon] en zijn moeder door de gezinsvoogd of een vervanger opgelegd, hetgeen daar wordt gespecificeerd als halen en brengen van [de zoon] door de gezinsvoogd of diens vervanger. De door het hof vastgestelde omgangsregeling luidt:

"- dat gedurende de eerste drie keer, op 8 september 2004, 22 september 2004 en 7 oktober 2004 één maal per veertien dagen op woensdag van 11.30 uur tot 15.00 uur omgang zal plaatsvinden, waarbij de gezinsvoogd of diens vervanger [de zoon] zal halen en brengen;

- dat daarna de omgangsregeling zal worden uitgebreid, waarbij de invulling in handen is van de gezinsvoogdij-instelling met inachtneming van de advisering van de Raad in deze en met dien verstande dat gestreefd dient te worden naar een omgangsregeling van uiteindelijk één weekend per veertien dagen;

- gelast de vader de aanwijzingen van de gezinsvoogd(es) ten aanzien van de omgangsregeling zonder het stellen van enige voorwaarde stipt op te volgen en [de zoon] op positieve wijze voor te bereiden op het contact met zijn moeder."

3.13 De overgelegde stukken geven geen inzicht in de reactie van BJZ op deze vaststelling. Met name kan ik niet uit de beschikking van de rechtbank van 16 november 2005 afleiden dat BJZ haar verzoek tot schorsing van de door het hof opgelegde omgangsregeling heeft ingediend, omdat haar een rol als begeleider was gegeven.

Bovendien ziet het hof zelf de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling onder begeleiding van BJZ als een actualisering van zijn eigen omgangsregeling van 22 juli 2004(19).

3.14 Wat daarvan zij, BJZ had haar in haar memorie van grieven in de onderhavige zaak genoemd bezwaar of enig andere grief tegen voornoemde beschikking van de rechtbank Alkmaar van 16 november 2005 naar voren moeten brengen in een tegen deze beschikking ingesteld hoger beroep. Het is onaanvaardbaar, in strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en in strijd met de parlementaire geschiedenis van art. 1:263b BW dat BJZ het instellen van hoger beroep achterwege laat en bij brief meedeelt niet te zullen meewerken aan een door de rechter vastgestelde omgangsregeling.

3.15 M.i. stond voor de moeder onder deze omstandigheden dan ook geen andere weg open dan het aanspannen van een executiegeschil/kort geding tegen BJZ.

Het oordeel van het hof dat uit de beschikking van de rechtbank van 16 november 2005 voor BJZ jegens [de moeder] geen verplichtingen voortvloeien, acht ik derhalve onjuist.

3.16 Aan zijn oordelen heeft het hof de gevolgtrekkingen verbonden dat de vordering van [de moeder] alsnog dient te worden afgewezen - bedoeld zal zijn: dat [de moeder] alsnog in haar vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard - en dat zij wordt veroordeeld in de proceskosten van eerste aanleg en hoger beroep. Nu de door de rechtbank opgelegde begeleide proefcontacten inmiddels hebben plaatsgevonden, kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door met vernietiging van het arrest in zoverre, de proceskostenveroordeling in eerste aanleg te bevestigen en BJZ te veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en afdoening als onder 3.16 aangegeven.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Zie het vonnis van de voorzieningenrechter van 6 december 2005 onder 2.1 t/m 2.7, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (zie het arrest van het hof Amsterdam van 8 juni 2006 onder 3).

2 Zie het bestreden arrest onder 4.1 t/m 4.7.

3 Zie de als prod. 1 bij de memorie van antwoord overgelegde beschikking van het hof Amsterdam van 22 juli 2004 onder 2.2.

4 Als prod. 1 bij memorie van antwoord overgelegd.

5 Zie de bijlage bij de s.t.

6 Prod. 2 bij memorie van antwoord.

7 Pleitnota en bijbehorende producties ontbreken in het procesdossier.

8 De cassatiedagvaarding is op 7 juli 2006 uitgebracht, derhalve binnen de door art. 402 lid 2 Rv. in verbinding met art. 339 lid 2 Rv. bepaalde termijn.

9 Zie laatstelijk o.a. HR 22 september 2006, RvdW 2006, 875; HR 30 september 2005 (R03/147HR) LJN: AS8376.

10 Wetsvoorstel 23 003, Staatsblad 1995, 255, nr. 3, p. 12; ingevolge de Wet op de Jeugdzorg van 22 april 2004 zijn in de betreffende bepalingen de woorden "de gezinsvoogdij-instelling" telkens vervangen door "de stichting als bedoeld in art. 1 onder f van de Wet op de Jeugdzorg."

11 Personen- en familierecht (Kluwer Losbladige ed.), Doek, art. 257, aant. 4.

12 Personen- en familierecht (Kluwer Losbladige ed.), Doek, art. 257, aant. 2.

13 Zie hierover Personen- en familierecht (Kluwer Losbladige ed.), Doek, art. 263b, aant. 1 en 2.

14 Kamerstukken II, vergaderjaar 1993-1994, 23 003, nr. 6.

15 Kamerstukken II, vergaderjaar 1993-1994, 23 003, nr. 5, p. 8.

16 Kamerstukken II, vergaderjaar 1993-1994, 23 003, nr. 8, p. 2.

17 Bijv. toelichting op grief 1en grief 5.

18 Verg. HR 29 juni 2001, NJ 2001, 598 m.nt. Sylvia Wortmann.

19 Anders dan het hof acht ik deze actualisering niet ten overvloede, maar uit praktische overwegingen gegeven: de eerdere data waren inmiddels verstreken.